自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律學系碩士論文 Department of Law College of Law National Cheng-Chi University Master Thesis. 政治大. 指導教授：黃源盛博士 Advisor: Ph.D. Yuan-Sheng Huang. 立. ‧. ‧ 國. 學自白之生成與發展. er. io. sit. y. Nat. ——以民初大理院刑事判決為中心. n. The Birth and Development of Confession: al v Court i Focus on the Criminal Judgments of Supreme n Ch U n g c hofi China in Early e Republic. 研究生：詹朝欽撰 Chao-Chin Chan 民國一〇二年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭成也自白，敗也自白。猶記，在資訊大樓悶熱的週一午後，林俊益老師總是口若懸河地講課，刑事訴訟法的目的，在於確定被告的犯罪事實並給予刑罰。因此確定被告是否有犯罪事實的證據篇章，就成為了刑事訴訟一直以來最關切的問題。不只是考試重點，也是學理間眾說紛紜的討論對象。不論過去或現在，最受矚目者，莫過於自白。刑事訴訟因為被告自白而認定事實，也因為被告自白而背負著刑訊的罵名，不斷地在自白需求與否間，來回擺盪。自白於刑事訴訟法之評價如何而來、其法理基. 政治大. 礎為何？一直是我思考的問題；本文也因此出現。. 在本文的結論之外，我想自白與認罪之間的合分，恰也表示了刑法甚至法學. 立. 科學化下對所欲追尋事實的關注傾向，也呈現行為人行法到行為刑法的轉向，但. ‧ 國. 學. 我認為這條路徑忽略了刑法應關心「人」的面向。啟蒙以降的刑事法學強調客觀、科學，希望能夠化約不同社會身份的人於同一，但似乎仍無法擺脫人在不同社會身分所呈現的不同面貌。或許當我們自認以現代化，但實際上離傳統相去不遠。. sit. y. ‧. Nat. 一. al. er. io. 這本論文的完成，我必須感謝許多人的指導與協助。我認為謝天仍有其意涵，. n. v i n Ch 字得以完全。或以文字呈現，或以心意表達，我只想表示無限的感謝。 engchi U 回首自己求學於指南山麓的八年時光，以本文作為自己學習與思考歷程的里必非單純的搪塞之詞，許多人事物的分分合合，或許正如家師所云之「緣分」二. 程碑，確是欣喜萬分。從地政轉入法律的主修，再選擇歷史為輔修，從刑法組到基法組，卻也念了刑法，這條路走來，似乎有些曲折，卻也看到了更多不一樣的風景。以本文收尾於碩士班修業期間，我想也表示著下個階段的開始，期許自己往更遠的地方走去，持續努力。得以刑事訴訟自白為題撰寫論文，由衷感謝我的指導教授，黃源盛老師。從刑法到法史，再從法史到刑法，多少肅殺消逝於七情六慾。從大學部到研究所，多次在老師的討論課中撰寫刑事訴訟自白相關主體的報告，也成為了本文的諸多章節；寫作歷程中，老師並未拘束我的想法，反而讓我自由發揮，更多次包容我誑誕且不成熟的想法。老師不只是業師，更是人師；跟著老師學習，我學到的不只是法史，更是人生。另外也由衷感謝論文口試老師：陳惠馨老師與劉秉鈞老師。雖非受陳惠馨老 . i .

(4) 師指導，但仍時常感受到老師的關心與鼓勵，不論是法史或於赴德遊學的推薦，我都銘感於心。老師對於學術研究以及社會關懷的熱情與高行動力，不落窠臼地思考與嘗試，都是我更需學習的對象。口試時更直指論文的困境，並不吝提出修改建議，猶如撥雲見日。雖未曾親炙，劉秉鈞老師仍毫不保留地教授刑訴法學上的知識，口試期間的指導，也讓這本論文「更法學些」；也感謝老師點出盲點，我得以及時修正、補強。此外，我也感謝基法諸位老師於課中、課外的指導與關心。多次參與江玉林老師的課程，研讀許多關於歐西、日本歷史文化讀本，從中思考於法律文化發展如何可能，我得以成長，多次課堂間面對老師的質問，險些招架不住，以為已經略懂，才知道自己所言只是皮毛。擔任老師的國科會計劃助理、東亞法哲學研討會的工作人員，更是得以學習老師待人接物的態度與道理。碩一時選修王曉丹老. 政治大. 師的法社會學專題，嘗試以質性研究方法觀察法律制度的實踐面，制度的運作與人們於制度下回應；確如老師所言，我們身處於制度之間而不自知，信手捻來皆. 立. 可見法律。最後一個學期選修陳起行老師的課程，老師臉上永遠不變的微笑，總. ‧ 國. 學. 是能夠安撫我身為法哲學門外漢所感到的困窘。感謝劉宏恩老師，總是在「移動」中表達對我的關心。. 基法之外，我更要感謝刑法組的老師們。感謝陳志輝老師從大學以來時常對. ‧. 我關心，或課業學習，或身體健康，特別要感謝陳老師於博士班口試的關心與指. y. Nat. 點；老師對於學問的堅持與執著，是我必須努力學習的對象。感謝李聖傑老師，. sit. 大學時期的導師我卻沒去過幾次導生聚，在研究所期間對我諸多關心。感謝許恒. er. io. 達老師，在課堂以及課外的教導與建議。最後感謝謝如媛老師平日的關心。. al. n. v i n Ch 社會學的問題，倍感榮幸；感謝老師也提點了很多關於本文的想法與思考路徑， engchi U 我受益良多。. 另外也要感謝東海大學社會系的黃金麟老師，有幸能與黃老師請教諸多歷史. 二學習路上，感謝各位朋友的鼓勵與陪伴。基法各位：喻閔學長、屏芬學姊、宗恩哥、柏宏哥、卡姆哥、可捷老師、熊、惠祺、晨瀚、大口、峻傑，乃至伯緯、鎧麟與子萱，還有碩一的小熊、天頂，多少白天黑夜，在宿舍、在基法中心或在敘緣小館等地的快樂時光。特別是人稱「黃門」的諸位學長姊與同學：存孝哥、張銘哥、怡君學姊、琦妍與以哲，還有善謙。多次讀書會或研討會中學長、學姊的討論與提問，都讓我的思考更加完整，得以修正論文中諸多不足之處，使之皆臻完美。格外感謝存孝哥與怡君學姊，託學長的福，我方得多次突破論文的瓶頸而有所得，學長的用功 ii . .

(5) 與見識廣博也讓我敬佩萬分；學姊在「第三屆政大法潮」評論我的文章，給予了許多寶貴且重要的意見，我得以有更完整的理論呈現於論文章節之中。另外也感謝小熊不辭辛勞地協助我翻譯諸多日文史料。除了基法，我也感謝刑法組的各位朋友，士淳是大學以來我相當崇敬的，「畏友」確實是妥適的稱呼！孟釗一貫的認真與堅持，是我迄今仍須效法的學習態度。感謝喬嵐、蕎穎，每次在茶水間與基法刑法中心間的偶遇、閒聊與相互加油。感謝珮禎，我會更快樂些的。三孝宇、愛憫，你們對於我而言，早已超過研究所，不只是學弟妹，更是自己. 政治大. 的弟妹。能夠畢業之前認識你們，我在研究所已得到了全部，人生的全部。感謝你們，平日生活的互相照顧、課業間的相互討論，甚至與我一起面對困難。感謝. 立. 你們，也感謝那全能的神，願神賜福與你們，也願你們一切都好。. ‧ 國. 學. 研究所之外，自大學以來便熟稔的華夏國樂諸位：采模學長、俊呈、威廷、宗炘、荏妤與聖文還有小柯，多少音樂時光，縱橫樂團許多事，談笑風生。感謝采模在日本北海道大學不辭辛苦地幫我掃描了許多寶貴史料，我得以因此完成論. ‧. 文主幹；感謝俊呈，大學與碩士班的八年來，我們一起分享快樂，談論著人生、. y. Nat. 唸書、音樂、語言，甚至是法律等話題，也感謝你陪伴我於人生低潮時期；每次. sit. 在斗室裡的煮酒論學，暢所欲言，我都獲益匪淺，也奠定了我的思考方向與本文. al. er. io. 的諸多思維基礎。感謝威廷、感謝宗炘，我們是永遠的好兄弟。98 級華夏的各. n. v i n Ch 們一直容忍我在研究所常常暴走的脾氣，最後很遺憾沒能夠跟你們一起演出，但 engchi U 我很高興能夠幫你們演出。我們都要進入下一個人生的階段，你們一定會越來越位：荏妤、蕭蕭、劉懿、詩駿，我很榮幸能夠跟你們一起共度這段時光，感謝你. 厲害！我在政大多久，在華夏就有多久，拼著在最後與各位一起在中山堂演出，那是份感動，會讓人流淚的感動。我會帶著這份感動，繼續努力。若說威廷、宗炘（當然包括荏妤）是我在這條路上的後援、俊呈與我亦師亦友，為我那總是遇到困難就想放棄的思考電擊，讓我挖掘更多，那麼讓我開始思考的，則是芳儀。謝謝妳，妳讓我開始思考長久以來習以為常的所有事，妳讓我看到對自己夢想的堅持。我開啓了下一頁的故事，妳要加油。妳已經克服了許多困難，接下來的障礙不是難題。不要忘記妳的初心，那是最美好的。感謝合作社的林淑卿阿姨，謝謝您每次的加油打氣，謝謝您一直以來的關心，我會更好的。感謝盈秀，我記得遠在德國時候妳給我的鼓勵。. . iii .

(6) 四最後，我想把這篇謝文的最重要位置，留給我的家人。謝謝我的爸爸媽媽自大學以來對我的包容與支持，儘管在法律這條路上，國考一直是難以避免的宿命，但謝謝您們一直都願意接受我的想法，看著別人家其他同年紀的小孩都已經投身工作、賺錢養家，卻仍然支持我們追逐自己的夢想、完成一個又一個的學位。謝謝您們，沒有您們，沒有現在的我。從小，哥哥就是榜樣，小時候的課業成績如此，現在在人生道路上亦如是，從過去那個只會在哥哥曜嘉後面跟著跑的毛頭，到現在一起半夜喝咖啡喝啤酒閒聊，說著兵役如何如何、出國留學如何如何。如同我跟著哥哥跑，我後面也跟著一個弟弟智涵，以前我們總是講話講到睡覺還要講，現在我們卻為了自己的事情努力著而鮮少交談，. 政治大. 但實在很想跟你說聲對不起，讓你求學歷程上這麼的辛苦，但你真的很棒，走到哪裡發光到哪裡。謝謝你們，我曾經「離家出走」兩年，讓你們在完成學業的同. 立. 時照顧家裡。謝謝你們，我很驕傲與你們同是一家人。. ‧ 國. 學. 行筆至此，已聞晨鳥。人家說，雙子座總有著兩個不同的人格，一個在白天、一個在黑夜。我想對我而言，白天的我是理性的、黑夜的我則是感性的。最後，身為一個被認為的文青，我想以劉若英的《幸福就是》的歌詞片段作為感性的收. ‧. 尾，應不為過：. 該結束的時候不再強求. y. Nat. 幸福就是. n. al. 卻從不會遺忘自我. 懂得愛自己才更加遼闊. Ch. engchi. er. 去包容. io. 幸福就是. sit. 在你應該珍惜的時候學會別無所求. i n U. v. 幸福是讓愛能海闊天空希望過去我所愛過、現在我所愛的，你們都是幸福的。. 誌於仲夏拂曉時. iv . 永和.

(7) 摘要清季，修訂法律館大量翻譯、草擬各式西式法典與草案；民國初年，除法典編纂會、法律編查會、修訂法律館等專職編修法律機構外，另有當時最高審判機關——大理院(1912-‐1928)——以判決例與解釋例，引進近代西方法律概念於司法實踐。最引本文關注的，即是刑事訴訟自白之轉化，特別是當時學者、實務家本於自身固有文化中對於自白之理解，面對近代西方法律思維下的自白概念，其繼受如何可能？對此所衍生出來的議題有三：其一，傳統中國之「自白」為何？其於刑獄之意義為何？其二，晚清民初刑事訴訟自白之繼受如何進行？當時的法. 政治大. 律工作者如何討論之？其三，自白之意涵於中、西文化究竟為何？刑事訴訟自白的繼受，不僅是刑事證據法之重大變革，更涉及對於被告作為. 立. 主體與否的認知，因此本文以此為討論對象，探討刑事訴訟自白於晚清民初法律. ‧ 國. 學. 繼受的生成及其發展，分別於第二章重構傳統中國刑獄斷案對於招供的認知與需求，第三章論及晚清民初刑事訴訟自白繼受之各方論述並考察民初大理院對此之見解，第四章則以法律思想史的徑路反思自白於中、西方文化脈絡之意涵，最後. ‧. 作出結論。 . y. Nat. 傳統中國刑獄斷案中，招供扮演著很重要的角色，一般多認為傳統中國斷獄. sit. 過分地強調招供以致於「屈打成招」、「押人取供」的現象層出不窮，也因此導出. al. er. io. 了傳統中國於刑案審理時濫用刑訊的陋習，但並非所有刑獄皆如是，而以人命、. n. v i n Ch 具有證據之性質，更是審判官做成看語的必要要件。然而，正因為對於犯人招供 engchi U 之必需，清代律典規定於一定條件下得對犯人施以刑訊，目的在於取得犯人招認、賊盜重案為限。傳統中國之招供並不等同於繼受歐陸法而來的自白概念，不只是. 供詞以完成看語。制度化的目的也在於避免承審問刑官員之濫權可能。晚清變法修律之時，除修訂法律館大量譯介外國法律制度與法律理論外，朝廷聘請外國法學者，協助立法。制度上，從晚清修纂的《刑事民事訴訟律》草案、《大清刑事訴訟律》草案到民初的《刑事訴訟條例》等三部刑事訴訟法典，前二者雖未頒行，仍於刑事訴訟法史上具有一定的意義，特別從中得見自白觀念的發展；學理而言，當時大量引介日本法理，或學者，或實務家，一如世人所知。但時間是動態的。即便當時我國繼受日本刑事訴訟法學理論，時間不同，其呈現的面貌也有所異，不同意見相互激盪下，刑事訴訟自白之觀念逐漸生成，更在民初最高審判機關——大理院——諸多刑事判決、例之司法實踐下，逐步發展，即今日所見之自白。刑事訴訟自白的意涵，就文化脈絡而言，可分別追溯自基督教神學及宋明理.

(8) 學，但殊途同歸的是，自白並非只是證據，更表示著自白者接受刑罰的意願，達成改過向善的自我治理目的；不只是被告陳述自己犯罪行為，也是表示自己後悔曾經有所行為。所謂發現事實所為並非為真，僅係推事、檢察官與被告三方互動所構築且為推事所認定的事實，甚至僅是推事與被告之間互動所得且為前者肯定之故事，其所欲者仍在於使被告接受刑罰以作為悔罪之補償，刑罰因此具有正當性，而被告藉此自我治理以完全。. 關鍵詞：法律繼受、自白、招供、大理院、基督教神學、宋明中國儒學、自我治理、刑罰正當性 . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(9) Abstract The Legal Affair Bureau translated and drafted lots of Western Codes and Laws in late Ch’ing Dynasty; besides many bureaus of legal affair, there still was the supreme court who introduced the western legal conception by judgments and explanations practiced the laws. What this thesis focuses is the transformation of the confession in criminal procedure, how and what realizations of the scholars, judges, etc. form the culture themselves to face the conception form modern western jurisprudence is, especially. So there are three sub-questions: the first, what is the “confession” in traditional Chinese? What does it mean in the criminal procedure?. 政治大. The second, how does the reception of confession in criminal procedure and how do the legal practitioners discuss is? The third, what is the meaning of confession in the. 立. Chinese and the Western civilization?. ‧ 國. 學. The reception of the confession in criminal procedure was not only the great revolution of criminal evident law, but also the acknowledge to the accused as the subject or not. Henceforth, this thesis discusses the birth of the confession in criminal. ‧. procedure and its development during late Ch’ing Dynasty and early Republic of. y. Nat. China. As the beginning, in Chapter 2, this thesis reconstructs the acknowledge and. sit. need of the prepositions and the recognitions of the denounce （招供）in traditional. al. er. io. Chinese criminal procedure, this thesis represents the discussions about the reception. n. v i n C h of the supreme court Republic of China and the judgments e n g c h i U in the later time in Chapter 3. Then, in Chapter 4, it tries to introspect the meaning of the confession in the of the confession in criminal procedure during late Ch’ing Dynasty and early the. context of Chinese and Western civilization in the approach of the history of legal thought. And it would be the conclusion in the end. The proposition and the recognition of the denounce play the important roles in the judgment and it would be too many tortures because of the emphasizing them. It’s the mainstream that it thinks that it would be abused to torture the accused, or the witnesses during the procedure of judgment. But not all of the procedures are that, instead of the judgment about death or the thief, etc. The proposition and recognition of the denounce are not equal to the confession from Western civilization; they are not only the evidence but also the essential elements of the temporary judgments (which is confirmed by the upper bureaucrats). However, because of the necessity of the proposition and recognition of the denounce, it’s allowed to torture the accused.

(10) with conditions in the Ch’ing Code to get them to judgment achieving. The purpose of the institutionalization is to avoid the abuse by the bureaucrats. In addition to translation and introduction of foreign legal system and theories, the Ch’ing government also employed the foreign legal experts who assist the legislation. In the legal institution, there was the transformation of the concept of the confession in three criminal procedure codes that the two former legislated in Ch’ing Dynasty without enforcement and the latter enforced in early Republic of China. In the theories, there were so many Japanese scholars and practitioners who introduced the theories, as we know. Even though the reception of the legal theories from Japan, there still were different opinions in the same time or in different periods. Under this circumstance, the concept of the confession in criminal procedure birthed gradually;. 政治大. furthermore, it developed through the practice of the supreme court in early R.O.C. （大理院）, as we’ve seen today.. 立. In view of civilization, the significance of the confession in criminal procedure. ‧ 國. 學. can trace to Christian Theology and Neo-Confucianism individually, but they have the same implication: the confession isn’t just the evidence, but the man who confess volunteer to accept the punishment to complete to the care of self. It’s not only the. ‧. propositions of what the accused had done by self, but also regret it. So called. y. Nat. “truth-discovering” isn’t for the truth, the truth that is constructed and acknowledged. sit. by the judge, procurator and the accused. Moreover, it's just the story between the. n. al. er. io. judge and accused and accepted by the former to get the legitimacy of the punishment. i n U. v. to be the compensation that the regrets of the accused’s guilt. And through it, the. Ch. latter take the care of self to be completed.. engchi. Key Words: the reception of law, confession, the proposition and the recognition of the denounce（招供）, the Supreme Court in early R.O.C.（大理院）, Christian Theology, Neo-Confucianism, the care of self, the legitimacy of the punishment.

(11) !. 立 !. 政治大. 2! 4!. ‧ 國. 學. !. 4!. !. 6!. !. Nat. n. al. er. io. sit. y. ‧. !. Ch. engchi. i n U. v. 5! 7!.



(14) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. ——. engchi. i n U. v.

(15) !. 175! !. 175!. !. 176!. !. 177!. !. 181! 181 181. 立. 政治大. 182. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 183 183.


(17) 第一章緒論就法史學角度而言，中國史可以清光緒二十六年(1900)開始的變法修律為分水嶺，區別「傳統法」與「繼受法」兩個時期；是時，由官方展開了以近代歐陸法為對象的法律繼受，中國法逐漸擺脫著重人倫義務本位的祖宗家法，轉而擁抱強調個人權利的近代歐陸法。但法律繼受並非一凡風順，而係經過傳統思維與近代概念來回擺盪，劇烈變動著。所謂「法律繼受」(die Rezeption des Rechts )，即某一社會基於內部需求或外在壓力而接受其他社會的法律規範、制度乃至思想、意識之現象；易言之，其即. 治政大透過官方的力量，以立法、司法，甚至教育等途徑，引入發軔於近代西方的法律立體系於中國。清季，沈家本(1840-1913)等人主導的修訂法律館大量翻譯、草擬各是自身文化與異文化接觸所產生的文化變容過程。晚清民初的法律繼受，主要是. ‧ 國. 學. 式西式法典與草案，特別是由董康(1867-1947)等人為主，草擬刑事訴訟相關法律，並擔任大學教職、撰寫相關著作，以為刑事訴訟制度之革新1。時至民國初年，. ‧. 除法典編纂會、法律編查會、修訂法律館等專職編修法律機構外，另有當時最高審判機關——大理院(1912-1928)——以判決例與解釋例，引進近代西方法律概念. sit. y. Nat. 於司法實踐。. 若將法律繼受放回整體歷史脈絡以觀，相對於清季諸多變革而言，變法修律. io. n. al. er. 之影響力非謂舉足輕重，但就現行法制而言，我們現在所認知的法律概念，大抵. i n U. v. 奠基於此時，為了瞭解自身法律文化之發展，並進一步自我反思，此時期的法律繼受仍有其研究之重要性。. Ch. engchi. 第一節研究動機與問題意識在晚清民初法律繼受這段過程中，最引本文關注的，即是刑事訴訟自白之轉化，特別是當時學者、實務家本於自身固有文化中對於自白之理解，面對近代西方法律思維下的自白概念，其繼受如何可能？刑事訴訟自白的繼受，不僅是刑事證據法之重大變革，更涉及對於被告作為主體與否的認知，因此本文以此為討論對象，探討刑事訴訟自白於晚清民初法律繼受的生成及其發展。. 1. 關於董康之生平，詳見：華友根，《中國近代立法大家：董康的法制活動與思想》（上海：上海書店，2011），頁 7-26；何勤華，〈編者前言〉，收於：何勤華、魏琼編，《董康法學文集》（北京：中國政法大學出版社，2004），頁 1-20。.

(18) 2. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中心. 第一款研究動機傳統中國的著作中，我們常可見對「口供」極為需要的記載，《拍案驚奇》便是晚明凌濛初撰寫關於當時涉及司法的社會事件，儘管多有文學之渲染筆法，仍不失為瞭解傳統中國社會現象與司法運作的管道。《拍案驚奇˙卷十一》「惡船家計賺假屍銀，狠僕人誤投真命狀」卷頭點出了當時人們對於命案及其司法運作的認知；命案有屍有兇，確實發生，無以逃脫，縱然得免於現世之處罰，亦難逃天地之間：話說那殺人償命，是人世間最大的事，非同小可。所以是真難假，是假難真。真的時候，縱然有錢可以通神，目下脫逃憲網，到底天理不容，無心. 政治大日子。假饒誤出誤入，那有罪的老死牖下，無罪的卻命絕於囹圄刀鋸之間，立難道頭頂上這個老翁是沒有眼睛的麼？. 之中，自然敗露。假的時候，縱然嚴刑拷掠，誣伏莫伸，到底有個辯白的 2. ‧ 國. 學. 該卷記載著一則故事，謂蘇州人王甲與李乙結仇多時，某晚王甲喬裝強盜殺. ‧. 了李乙，為民拿獲報官，升堂審訊：. sit. y. Nat. 知縣問道：「你如何殺了李乙？」王甲道：「李乙自是強盜殺了，與小人何干？」知縣問蔣氏道：「你如何告到是他？」蔣氏道：「小婦人躲在床底看. io. n. al. er. 見，認得他的。」知縣道：「夜晚間如何認得這樣真？」蔣氏道：「不但認. i n U. v. 得模樣，還有一見真情可推。若是強盜，如何只殺了人便散了，不搶東西？. Ch. engchi. 此不是平日有仇的，卻是那個？」知縣便叫地鄰來，問他道：「那王甲與李乙果有仇否？」地鄰盡說：「果然有仇！那不搶東西，只殺了人，也是真的。」知縣便喝叫把王甲夾起，那王甲是富家出身，忍不得痛苦，只得招道：「與李乙有仇。假裝強盜，殺死是實。」知縣取了親筆招供，下在死囚牢中3。從這則故事中，可見當時命案的司法運作，縣官收受詞訟，對被告人訊問，再問原告人，復傳訊地方上有名望者作為證人；眾證皆指向被告人犯罪而其矢口否認，便對之用上夾棍之刑，得被告人供述、招認，得以作成決定，將之入牢。然，並非如此即可執行被告人刑罰，而須承轉上司，故事發生於江蘇，其上司為 2 3. 凌濛初著、劉本棟校訂，《拍案驚奇》（台北：三民出版，1979），頁 111。凌濛初著、劉本棟校訂，《拍案驚奇》，頁 113。.

(19) 第一章. 3. 緒論. 位於南京刑部衙門，等候其發落。儘管王甲家人以金錢買通了刑部郎中，使之免於牢獄之災，但故事的結尾，卻是王甲遇見李乙魂魄現身而死亡。其撰著之《二刻拍案驚奇》亦有當時縣官審案訊問用刑的描述：「賊人對口無言，縣官喝叫用刑……知縣寫了名字住址，就差人去拿來。甕中捉鱉，立時拿到，每人一夾棍，只招得道……4」、「殺人情真，但皆係口詞，屍首未見，這裡成不得獄5」等。清代袁枚著《子不語˙卷九˙莆田冤獄》：福建莆田王監生，素豪橫，見田鄰張嫗田五畝，欲取成方，造偽契，賄縣令某，斷為己有。張嫗無奈何，以田與之，然中心忿然，日罵其門。王不能堪，買囑鄰人歐殺嫗，而召其子視之，即縛之，誣為子殺其母，擒以鳴官。眾證確鑿，子不勝毒刑，遂誣伏，將請王命，登時凌遲矣6。. 政治大由上更是點出了清代州縣官審理刑案時，證據確鑿之外，更需要被告（即被控之立人）的承認，始能判決結案。被告的犯行陳述，即自白，於傳統中國刑事案件審. ‧ 國. 學. 理過程中似乎具有重要地位，但其又似乎並非如今日所謂「自白」的概念。刑事訴訟的目的，即是確定國家具體刑罰權程序，即針對特定被告之特定犯. ‧. 罪事實，為確定國家具體刑罰權之有無及其範圍所進行之程序7。證據，便是在刑事訴訟中，國家對於特定被告的特定犯罪事實之有無之確認的重要依據。我國. Nat. sit. y. 現代刑事訴訟法中亦有規定，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪. io. er. 事實8。」眾多證據之中，由於鮮少有人會對其不利之事實據為陳述，故該陳述的證明力極高，遂以被告的自白為「證據之王」。所謂被告之自白，係指被告（或. n. al. i n U. v. 犯罪嫌疑人）就犯罪事實之全部或一部承認自己有罪之意思表示9。. Ch. engchi. 在大學課程的最後一年，再度修習法制史，首次嘗試撰寫法史的文章；這段過程中，放下手中的法典，拾起了《唐律疏議》、《大清律例》等傳統中國法制，從廢紙簍中找尋過去的足跡，從歷史中回顧法律的生成。再回首秋和順案，再回首自白，突然想起了〈烏衣巷〉：朱雀橋邊野草花，烏衣巷口夕陽斜；舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。 4 5 6 7 8 9. 凌濛初，《二刻拍案驚奇》（台北：文化圖書，1983），頁 359-363。凌濛初，《二刻拍案驚奇》，頁 366。袁枚著，王英志編，《袁枚全集》肆（江蘇：江蘇古籍出版社，1993），頁 168-169。林俊益，《刑事訴訟法概論（上）》（台北：新學林出版，2008），頁 4。刑事訴訟法第 155 條第二項。林俊益，《刑事訴訟法概論（上）》，頁 374。.

(20) 4. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中心. 劉禹錫藉著燕子的穿梭，描寫著王公貴族沒落的光景；昔日人們往來的道路已是野草遍佈；烏衣巷也人去樓空，只剩下夕陽殘照；燕子飛去又飛回，景物依舊，人事全非。劉禹錫的詩道盡了滄桑，卻也映照出筆者對於自白的看法。過去，自白被稱為「證據之王」，具有的堅強地位，殊難撼動；今日卻累於盛名，正因為自白是證據之王，遂予以諸多限制。現行刑事證據法學肯定自白的法律效力，為追求其真實性與任意性，不僅在法制面定有諸多限制，更在解釋面、學理面為之，但又有別於一般的證據應為之方法。自白，過去的證據之王，今日被當作一般證據看待，卻又有點那麼地不甘願。那麼，為什麼如此對待它？. 第二款問題意識法律繼受下，刑事訴訟「自白」如何形塑而成？如何與傳統中國訴訟法制銜. 政治大絕代風華，在此中爬梳、找尋「自白」的生成發展與其在民國初年的司法實踐，立接、轉換，甚至衝突？或許回到過去，晚清民初之法律繼受與中西方文化交流的不只是法制上，更是將視野拓展到司法實踐中；並藉此思索當代刑事訴訟法發展. ‧ 國. 學. 的起因與未來的可能性10，本文主要的目的並非僅為了重建過去的法律帝國，還為了要探討當代法律制度的論述格局，深入瞭解它生成於何種文化或歷史脈絡之. ‧. 中。. y. Nat. er. io. sit. 一、傳統中國法中的自白與刑事審判程序 . 傳統中國是否有刑事訴訟法？或論「大抵採取制裁法規的形式，固規定於律. al. n. 11. Ch. i n U. v. 」，或論「有關刑事程序制度的形成，在周朝已見其端倪。惟考諸『刑事訴訟』. engchi. 此一名稱，昔日沒有，是繼受外國新法制後才出現的12」。總言之，傳統中國的審判制度，雖有相應規定的法律規定，但並無一部完整的刑事訴訟法典，一直到了晚清繼受外國法時，才有「刑事訴訟」此一名稱之出現，此時亦有訴訟法規的制訂。再者，傳統中國於司法審案程序中，是否有「自白」的概念？其於刑事證據法中的定位為何？戴炎輝認為被告的招認即是自白13。從滋賀秀三的研究中，我 10. 11 12. 13. 對此帶有反思性的考察，或可稱為「考古學的論述格局」，詳見：江玉林，〈凱爾生、考古學與法學的論述格局〉，收入：楊日然教授紀念論文集編輯委員會編，《法律的分析與解釋》（台北：元照出版，2005），頁 165。戴炎輝，《中國法制史》（台北：三民書局，1998），頁 136。黃源盛，〈大理院刑事程序判決述評〉，收入：氏著，《民初大理院與裁判》（台北：元照出版， 2011），頁 282。戴炎輝，《中國法制史》，頁 169-170。.

(21) 第一章. 5. 緒論. 們或許可知其一二：其認為傳統中國刑事司法審判的法源依據在於「供招」。供招由兩個概念組成，分別是供與招，供是案件當事人與證人於公堂中陳述的官方紀錄，經由本人畫押成狀；招則是在最後結案時依規定製作，由被告畫押，即「成招」，表示罪狀自認的意思14；承審官員在一定規定下，甚至可以使用刑訊以求招15。那思陸亦指出：清代州縣官所為堂斷後，需招解上司衙門審轉之案件，必須具有據報、勘驗、敘供與審勘四要件。敘供係「陳述犯人供認案情前後發展的情形」，其非單純的犯人陳述犯供，亦包括地保、屍親、鄰佑、見證等人之供16。換言之，招解詳文必須具備要件之一的敘供，即包含招狀與供狀。暫時不論以現在法律觀念理解傳統中國法是否妥適，自白係被告人就犯罪事實之全部或一部承認自己有罪之意思表示，與招係被告之罪狀自認，或許可以認為在意義上有大部. 政治大僅止於法官判決之證據，而傳統中國的招（與供）除了承審官員斷案的證據外，立. 分的重疊，甚至及於供狀之一部。但不同的是，現行刑事證據法中的自白觀念，更是州縣官審轉案件於上司的要件之一。尤有甚者，取得被告招供更具有抑制翻. ‧ 國. 學. 譯和上控的目的17。. ‧. 二、晚清民初法律繼受中刑事訴訟法典的變遷 . Nat. sit. y. 承繼著傳統中國法刑事審判程序的勾勒與近似於現代自白觀念的招供討論，. io. al. n. 轉變成「自白」？. er. 實體、程序合一的法律體制如何呈現實體、程序分離的法律體系？「招供」如何. i n U. v. 關於刑事訴訟法，雖於晚清由沈家本、伍廷芳編訂《刑事民事訴訟法》草案，. Ch. engchi. 性質上為一時的過渡性立法；率先採用獨立於實體法之外的訴訟法例，區分民事、刑事規則與通用規則；採行西方各國的陪審制、律師辯護及公開審判制度。但此草案於朝廷受到許多反對聲浪，主因在於條文繁多、不符地方實情、實行不便等 14 15. 16 17. 滋賀秀三，《清代中國の法と裁判》（東京：創文社，2002），頁 69。《大清律例˙刑律˙斷獄》「故禁故勘平人」條例第一：「強、竊盜、人命，及情節重大案件正犯，及干連有罪人犯，或證據已明，再三詳究，不吐實情，或先已招認明白，後竟改供者，准夾訊外，其別項小事，蓋不許濫用夾棍。」詳見：田濤、鄭秦點校，《大清律例》（北京：法律出版社，1999），頁 561。那思陸，《清代州縣衙門審判制度》（台北：文史哲出版社，1982），頁 148-149。詳見：鈴木秀光，〈「獄成」之現場──清代後期刑事審判上的認罪口供與眾證〉，《法制史研究》 16（2009.12），頁 274；取得被告招認的供詞，既得使承審官員合法做成判詞並招解審轉，亦得使被告於罪狀自認下為免陷入自我矛盾之窘境而難以翻供，儘速確定判決。此目的上，與歐陸刑事訴訟制度要求被告自白，異曲同工。詳見：詹朝欽，〈自白於中世紀基督教神學之意涵 ──以「宗教審判」為中心〉，發表於：第二屆政大法潮──基礎法學研究生論文發表會，台北：國立政治大學法學院，2011 年 3 月 26 日。.

(22) 6. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中心. 18. 。湖廣總督張之洞甚至上摺抨擊，主要論述晚清變法修律以來，大抵採用西方. 法制，但中國法律固有之法理精神，法律源之於社會規範的抽象化歸納；法律也形塑了社會中的秩序結構。擅以西方法制頒行於中國社會，必然產生不合的現象，並援引日本立法例，主張實體法優先於程序法的實行，認為應先綜採各國立法例，詳參中國政教大綱，尋求二者妥協再定訴訟法19。儘管如此，修訂法律大臣先後草擬的《刑事民事訴訟法》與《大清刑事訴訟律》，雖皆未頒布施行，仍具歷史意義：前者係首次區別了實體與程序的法典，後者則是在日本學者岡田朝太郎協助下，第一部使用近代西方刑事訴訟法體例所訂的法典，更係民國初年大理院推事在法無具文的限制下，以為刑事訴訟之法律依據，甚至做成許多相關判決例與解釋例，以為後來刑事訴訟法典編纂的基礎。《刑事民事訴訟法》中規定，被告所為犯行陳述，是為供述20；《大清刑事. 政治大白：「被告人陳述之事宜者，不分犯罪之自白與其他之陳述，均屬於證據之部類立. 訴訟律》中規定有口供21；岡田於當時京師法律學堂授課的紀錄中，則使用了自 22. 。」另外，從大理院的相關判例中，幾乎使用自白而非供述或口供，亦僅限於. ‧ 國. 學. 被告之犯行陳述。本文發現，在日本學者協助下修訂的刑事訴訟制度，引進了近代西方刑事訴訟法的觀念，過去被告之犯行陳述，具有承審官斷案證據與審轉上. ‧. 司招解要件之一的性質，逐漸轉變為法官做成有罪判決的證據，亦逐漸形成現行法制中自白的概念。民國十年(1922)的《刑事訴訟條例》第 303 條：「被告之自. y. Nat. sit. 白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法且與事實相符者，得為證據。. al. er. io. 被告雖經自白，仍應調查必要之證據以察其是否與事實相符23。」則同現行法之. n. 規定，或為現行法制之雛形。由此或可推知，自白的孕育，民初大理院功不可沒。. Ch. engchi. 三、民初大理院關於自白之生成與司法實踐 . i n U. v. 民國初年，南北兩方政局混沌，當時中國民國臨時大總統袁世凱發布命令，由於民國法律尚未議定頒布，前清朝所施行的法律及《大清現行刑律》，與民國 18 19. 20 21 22 23. 黃源盛，〈大理院刑事程序判決述評〉，收入：氏著，《民初大理院與裁判》，頁 287-288。不詳著人，《大清德宗景（光緒）皇帝實錄》（台北：華聯出版社，1964），頁 5117；張之洞，〈尊旨復議新編刑事民事訴訟法摺〉，收入：王樹枬編，《張文襄公（之洞）全集奏議》（台北：文海出版社，1970），頁 4703-4797。政學社印行，《大清法規大全》（台北：宏業出版社，1972），頁 1913-1915。修訂法律館，《大清刑事訴訟律》（上海：上海政學社，年代不詳），頁 22。汪庚年編，《法學彙編──刑事訴訟法》（北京：京師法學編輯社，1911），頁 134-135。鄭爰諏，《刑事訴訟條例彙覽》（上海：世界書局，1926），頁 234。本法乃仿日本大正九年(1920) 《刑事訴訟法（草案）》編定，詳見：李春福，〈清末民初「刑事訴訟」近代化之研究〉，《東吳法研論集》6（2010.06），頁 177。.

(23) 第一章. 7. 緒論. 共和國體未有抵觸者，均暫行沿用，作為過渡階段的立法延續24。儘管如此，當時並無刑事訴訟法典的頒行，但時間的腳步並不因此停歇。地方上，各省城頒行有審判章程，以為民、刑事訴訟制度之依據，甚至做出許多批詞、判詞可供參照；在中央，大理院身為全國最高司法審判機關，也掌握法律解釋權限，對於上告而來的刑事案件，自不得以無法可依為理由，不為審判。是當時，大理院的推事們不只身兼裁判，更援引西方法律理論以法理之名而為審判，具有立法之性質。此對於當時並無成文法典的民法助益甚大，於訴訟法而言更是不在話下。初想之際，或許會認為自白所追求的自白真實性與任意性不容否定，應無致太大問題，但就大理院判決中，吾人仍得蛛絲馬跡。大理院五年上字第 357 號刑事判決謂：. 政治大 …⋯…⋯又丁伯龍上與曹子如、劉又明等因之張玉山欲謀差使，乘機捏稱代為立運動交通銀行科員，騙得運動費三百二十元，丁伯龍分洋六十三元，亦係. ‧ 國. 學. 丁伯龍所自認，供詞俱在，雖上告人等堅稱此項供詞均出迫誘，然空言又何足憑？…⋯…⋯25。. ‧. 即表示大理院對於上告人所言供詞出於誘迫，並無關注，僅以空言對應而為審判。. Nat. sit. y. 是故，本文想探討，民國初年的大理院推事們，對於刑事訴訟法制中的自白，於. io. er. 晚清編纂而未頒行之法典，如何援引？如何做成判決例？以及如何做成解釋例？民國十年(1921)北洋政府頒行的《刑事訴訟條例》，便以大理院諸多判決例、解. n. al. i n U. v. 釋例為基礎編纂而成，在此之後，大理院又如何運用自白？自白在大理院的孕育生成下，又將如何發展？. Ch. engchi. 四、自白於證據性質之外的其他可能自白的本質為何？學者黃東熊認為，自白針對構成要件事實而發，刑訴法之認罪則針對罪責而為，亦即自白僅係國家訴追機關認定事實之管道，無涉於對被告罪責之評價26。儘管刑法第一六六條、第一七二條規定藏匿人犯偽造證據罪及偽證誣告罪有行為人自白而獲得減刑或免刑的效果，於法理焉即罪責之評價是也，. 24 25. 26. 黃源盛，《法律繼受與近代中國法》（台北：元照總經銷，2007），頁 186-187。黃源盛纂輯，《大理院刑事判例全文彙編》冊一（未刊稿，典藏於國立政治大學基礎法學研究中心），頁 534。黃東熊，《刑事訴訟法論》（台北：三民書局，1999），頁 385-386。.

(24) 8. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中心. 三十一年上字第 345 號刑事判例云：「刑法第一百七十二條之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被誣告人終於受誣27」，表示該條目的在於使國家訴追機關發見真實，而非獎勵犯罪人，亦即表示其屬於構成要件事實而非罪責評價之議題。然而，若本條規定真如本判例所言「並不專在獎勵犯罪人之悛悔而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實」，何以有「減輕或免除其刑」之規定？若無涉犯罪行為人之罪責評價，僅聚焦於構成要件事實取得與否，則犯罪人有法益侵害行為，即應予以相對應之法律評價，實無減輕或免除刑責之必要。就此以觀，本文認為當代學者認為自白屬於構成要件事實、無涉罪責評價之見解，仍須再思考。筆者以為或許必須探索其來源，始有理解可能。論者指出，法律與宗教有其密切關聯，甚至法律的發展來自諸多革命所致之社會變遷28。自白亦有其宗教背. 政治大這也成為後世西方文化自傳體體例之先河；confessio 即英文之 confession，也立. 景，特別是基督宗教。早在西元五世紀奧古斯丁便以 confessio 為題寫成自傳， 29. 就是自白。從此而言，自白似乎並不只有作為證據，指稱特定事件是否為真的性. ‧ 國. 學. 質，而更具有其他意義。作為基督教神學重要經典的《神學大全》(Summa Theologiae)更認為自白屬於基督教神學的諸多聖事之一，自白不只是說出自己曾以被救贖。. ‧. 經做過什麼違法的事，更表示人們得以重返上帝的懷抱，未來得以進入天堂、得. y. Nat. sit. 傳統中國儒學雖未如西方文明之基督教般具有組織強大、文化滲透層面廣泛. al. er. io. 的宗教性質，但仍無免於宋明時期逐漸成為中國文化的底藴可能。無獨有偶，在. n. 許多傳統中國儒學的典籍中，我們也可以看見人們迴向自身、改過遷善的訓誡，. Ch. i n U. v. 藉此人們得以修身，期望未來在聖人路上孜孜矻矻。由此，自白似乎不止於證據. engchi. 之性質，甚至更有許多證據以外的目的；違法者透過自白表示自己犯錯，請求原諒並接受懲罰，藉此重新回歸社會。要言之，本文希望能夠以傳統中國的法制為出發，探究訴訟法制與司法審判制度的形成脈絡；由於本文探討的時間以晚清民初為主，便以有清一代為傳統法制探討的開展，重現傳統的訴訟法制與司法審判制度，探討晚清繼受西方法律下所開展的變法修律及其於民國初年的延續，於法制層面探討自白的立法、嬗變，並嘗試以民國初年大理院的判例、判決為主地探討自白於司法的生成。進而探索自白的文化底藴，並反思自白於現行所謂證據性質之外，其他意涵如何可能。 27 28. 29. 最高法院判例編輯委員會，《最高法院判例要旨》冊二（台北：自版，1986），頁 246。 Harold Berman, “Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition” Massachusetts: Harvard University Press, 1983. 奧古斯丁著，周士良譯，《懺悔錄》（台北：臺灣商務印書館，1998），頁 2-3。.

(25) 第一章. 9. 緒論. 第二節研究範圍界定與方法關於自白，我國現行《刑事訴訟法》第 98 條：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」規定訊問被告應使用的方法；第 156 條：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。（第一項）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。（第二項）」係自白於刑事證據法上之法律效果，亦稱為「自白法則」。前述法條中所謂強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之方法，即是本文欲探討的刑訊。本文欲從刑訊合法到禁止的發展過程，探討自白在刑事證據法中的定位與評價如何生成？. 第一款研究範圍界定 . 立. 政治大. ‧ 國. 學. 現行法制係晚清民初時期繼受外國法而來，儘管大多數來自日本，卻也一定程度上繼受自德國；日本近代法制，更是先後師法法國與德國。現行刑事訴訟制度，便是法律繼受時期出現的法律。因此，本文將著眼於晚清民初這段歷史，兼. ‧. 及以清代為例的傳統中國法刑事訴訟制度；刑事訴訟法制的修纂，始於清光緒二. y. Nat. 十七年(1901)兩江總督張之洞、湖廣總督劉坤一聯名上奏的《江楚會奏變法三折》，. al. er. io. 司法等面向檢視刑事訴訟法中自白之生成及其發展。. sit. 清廷遂令草擬刑事訴訟法典，到民國十六年(1927)大理院停止運作時止；從立法、. v i n Ch 是否具有證據能力的判斷法則，亦包含自白於刑事程序中不得作為有罪判決唯一 U i e h n c g 證據的證明力限制法則。然而，名詞上並無固定，美國法將其定位於證據排除法 n. 自白於法律而言，即關於自白之法則，係刑事證據法中對自白於刑事程序中. 則(Exclusionary Rule)的下位概念30，德國法則定其於證據禁止(Beweisverbote)之下31，日本法則在學說上肯定自白法則的觀念32，於我國則廣為實務見解所接受。自白，即被告所為之陳述，不論出於其自願到場受訊、傳喚而來或詢問通知、被拘提或逮捕，亦不論是否記載於筆錄中。《刑事訴訟法》第 98 條：「訊問被告應. 30. 31 32. 美國甚至提升至憲法層此以為保護：”The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularity describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.“，詳見：王兆鵬，《美國刑事訴訟法》（台北：元照出版社，2004），頁 23-67。 Claus Roxin/ Bernd Schünemann, „Strafverfahrensrecht“, Müchen: C.H. Beck, 2009, ss.149-172. 土本武司著，董藩輿、宋英輝譯，《日本刑事訴訟法要義》（台北：五南出版，1997），頁 323；田口守一，《刑事訴訟法》（東京：弘文堂，2010），頁 363-378。.

(26) 10 心. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中. 出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」規定自白取得之禁止；同法第 156 條第一項，則明文規定於自白使用之禁止。本文所言自白法則，即以刑事訴訟法第 156 條規定之自白使用禁止為研究對象，然其與第 98 條互為表裏，前者為自白取得效力之規定，後者為自白取得方法之規定，論述上仍會兼及後者。從法條文義以觀，第 156 條第一項可以理解為：「得為證據之被告自白，不得出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法。」換言之，前開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，即屬違法取得自白之態樣。或謂「狹義自白法則33」。本文將其區分為四種法定態樣，分別為：強暴、脅迫；利誘、詐欺；疲勞訊問；違法羈押，及以其他不正方法為類型的概括條款34。第一種態樣，係指對被告施以物理上或心理上之壓力，被告. 政治大之方法（現在或將來惡害之通知），使被告受強制而陳述；第二種態樣，則謂以立. 因此所為陳述，法定之強暴、脅迫，包括直接使用有形力（腕力、物力）或無形利益交換或欺騙等方法，使被告自為陳述，故曰利誘、詐欺；第三種態樣雖未如. ‧ 國. 學. 前述之強暴、脅迫，施被告以有形之物力或無形之惡害通知，反以合法之詢問、訊問，但密集地或不中斷地，造成被告的精神疲勞，取得自白；第四種態樣，則. ‧. 是限制被告的人身自由，要求其自為陳述。本文欲關注的部份，便集中在第一種類型與第四種類型，對被告或犯罪嫌疑人施以物理上或心理上之壓力，使之為自. y. Nat. sit. 白陳述，以及限制被告或犯罪嫌疑人的人身自由，要求其為自白陳述二者。. al. er. io. 同法第 156 條第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據」，. n. 係關於自白的證明力限制法則，一般認為其目的在於避免過分偏重自白，有害真. i n U. v. 實發件及人權保障，遂於 2003 年修正本項35。論理上又有稱為「補強法則36」。. Ch. engchi. 換言之，法院於審理案件，不得僅依據自白為有罪之判決，毋寧需有其他證據作為補強。須補強之範圍，或認為以犯罪之客觀面為主，包含客觀法益侵害之事實、顯示何人之行為有法益侵害之事實與顯示被告之行為有法益侵害之事實等；或認. 33. 34. 35 36. 最高法院 97 年第 4417 號判決：「自白之具有證據能力者，須以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為前提…⋯…⋯學理上將此自白證據能力之限制，稱之為『（狹義）自白法則』。其目的乃為保障人權，並避免因不實之自白導致裁判之錯誤。」而於最高法院 97 年第 2509 號判決：「自白法則重在供述之任意性，係在規範並保障被告之自白問題…⋯…⋯。」沈鈺銘，〈刑事證據法則自白之研究〉，頁 53-68。沈文區分為：強制、強暴、拷問、脅迫；期約、利誘；詐欺；不當長期抑留、拘禁、違法羈押；其他不正方法所取得的自白與疑性自白。本文立基於沈文，本於法律文義出發為區分。林俊益，《刑事訴訟法概論（上）》，頁 382。黃朝義，《刑事證據法研究》（台北：元照出版社，2000），頁 126。.

(27) 第一章. 11. 緒論. 為及於與自白有關事實真實性之保障即可37。不論如何，前述學理探討均表示自白不得作為有罪判決之唯一證據。然而，從法律規定以觀，我們可以發現自白與其他證據於證據法上評價之不同；亦不難發現，法院以自白作為主要證據，佐以其他證據以為證明力之補強，而為有罪判決之風險，進而引發犯罪訴追機關訴諸自白之取得，將視法律規定如無物，仍施用刑訊之可能。綜言之，本文欲觀察，晚清民初法律繼受時，從刑訊合法到刑訊禁止的過程中，包含自白有無證據能力之法則與自白證明力限制之法則的自白法則，其建立與實踐如何可能？現行法制中，自白並非僅規定於《刑事訴訟法》中，仍可見其規定於《中華民國刑法》第九章「藏匿人犯及湮滅證據罪」與第十章「偽證及誣告罪」中。刑法第 166 條：「犯前條之罪，於他人刑事被告案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑」、第 172 條：「犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪，於所虛偽陳述. 政治大湮滅證據罪章，主要係妨害刑事案件之偵查、審判及執行為內容的犯罪，其所要立或誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。」藏匿人犯及. 保護的法益係國家偵查、審判及執行之司法權作用，二者皆對國家刑罰權的實現、. ‧ 國. 學. 施行有所妨害致動搖實踐司法正義之國家權力，故需明文處罰。偽證及誣告罪章所要保護的法益亦係國家權力於司法正義之實踐。未免於他人偽造證據或誣告誘. ‧. 導國家司法機關或使其為錯誤審判，徒增司法資源浪費，亦有損於國家權力，故設立本罪章以為處罰。儘管如此，前開二罪章均另外設有自白規定。若犯罪行為. y. Nat. sit. 人於所藏匿人犯之案件與所湮滅證據之案件於判決確定前、所從事偽證之案件與. al. er. io. 所誣告之案件於有所裁判或懲戒處分確定前自白，仍成立前開數罪，但得以減輕. n. 或免除其刑責。此自白規定，無非係基於對國家權力的侵害未及重大而予以之減輕刑責條款。. Ch. engchi. i n U. v. 儘管如此，本文欲探討自白在程序法上的法律效果於晚清民初的生成與發展，前開二罪章所規定之自白係屬實體法上對於刑責之規定，限於主題與篇幅，只能暫時擱置，留待未來再行發展。. 第二款研究方法自白觀念在晚清民初的轉變及其於刑事證據法中的評價為何，它其在什麼背景下出現？為何如此呈現？換言之，本文要探討的，是此一概念與外在環境變動遙相呼應而出現、發展與變遷，以及其如何被討論38。世人對於傳統中國法律的想像，總難免受到十九、二十世紀交替的社會學家 37 38. 黃朝義，《刑事證據法研究》，頁 129-130。類似的概念，或可見：許恒達，〈刑法法益概念的茁生與流變〉，《月旦法學》197（2011.10），頁 136-137。.

(28) 12 心. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中. 馬克斯˙韋伯(Max Weber, 1864-1920)的影響，其撰著的《法律社會學》，探究西方法律發展的過程，視之為社會行動之一，思考其如何生成？回顧西方法律發展史，韋伯將其類型化並區分為四個階段：形式不理性的天啟法(charismatische Recht)、實質不理性的傳統法(traditionales Recht)、實質理性的推定法 (erschlossenes Recht)與形式理性的實定法(positives Recht)，認為西方當代的法律已經來到第四個階段的實定法，具備形式理性，而東方──以傳統中國為主── 卻仍停留在第二、三的不理性階段39；思考西方法律如何生成時，韋伯以其他文化的法律與之做比較，觀察他們的法律特徵、文化於其設計的發展史中落在何處，以為西方社會進步的佐證。本文無意發表異見於韋伯對於傳統中國法的論述，僅希望藉此重新觀察傳統中國法律體制，嘗試勾勒其制度與運作，予以不同面貌於世。. 政治大與爭議，尤其是後者，或許係因為法有明文，解釋、操作少有疑義，亦或許在「保立. 招供、自白，不論是在傳統中國法或是現行刑事訴訟法制中，並無太多討論. 障人權」的大旗下，自白於法律之意涵似乎變成了既定的事實，無庸置疑。然而，. ‧ 國. 學. 筆者認為每一個事物皆有所本，其來有自；愈見理所當然者，愈見其理所不當然。本文便嘗試在無庸置疑之處，尋找其生成的根源，及其轉變的軌跡40。觀察晚清. ‧. 民初之際，刑事訴訟法制乃至自白如何被討論、法律體制如何形成、司法如何實踐之，甚至是透過司法逐步地的發展。. y. Nat. sit. 綜言之，本文企圖從法律文本與裁判史料描繪傳統中國於刑事訴訟的法律體. al. er. io. 制，其對於被告陳述的評價與需求，再觀察晚清民初這段歷史的刑事訴訟法典變. n. 遷，對於招供到自白的轉換在引進近代西方法理下的討論，以及民初大理院於斯. Ch. i n U. v. 的解釋與運作，論述自白在立法與司法中的孕育與發展。此係比較法史. engchi. (Vergleicherechtsgeschichte)研究的初步嘗試，除了比較法(Rechtsvergleichung)水. 39. 40. 林端，〈韋伯法律社會學的兩大面向〉，收於：氏著，《儒家倫理與法律文化──社會學觀點的探索》（北京：中國政法大學出版，2002），頁 48-60。韋伯認為理性的法律，具有通則化 (Generalisieren)與體系化(Systematisierung)兩種特徵，前者係把決定個案的各種典型化理由化約成一個或數個原則，即法命題；後者係邏輯化前述的法命題，也就是將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實狀況全都合乎邏輯地涵攝於體系的某一規範之下，以免事實的秩序缺乏法律的保障。詳見：韋伯著，康樂、簡惠美譯，《法律社會學》（台北：遠流出版社，2004），頁 28-29。吾人得以在傅柯的論著中找到近似的想法；傅柯更區分了「概念史」與「思想史」的不同：大部分時候，一位概念史家試著決定一個特定的概念何時出現，而這個時刻通常透過一個新字的出現而被確認。（概念史）但我作為一個思想史家的意圖則不同。我在試著分析，制度、實踐、習慣和舉止對人們是如何變成一個問題的，而這些人有特定種類的舉止、某些種類的習慣、介入某些種類的實踐、而且還使特定種類的制度運作（思想史）。詳見：傅柯著、鄭義愷譯，《傅柯說真話》（台北：群學出版社，2005），頁 123。括弧內文字係筆者加註。.

(29) 第一章. 13. 緒論. 平地比較我國與其他國家法律的研究外，亦是法制史(Rechtsgeschichte)垂直地探索我國法律過去與現在的研究。從規範發出，筆者貼近案件，了解當代對於個案解決的想法，亦必須與之保持距離，避免受到當代與自身所處時代的文化影響 41. 。法制史的研究，不外乎史料、史事與史論三面向。在寫作過程中將爬梳史料，. 以清代法制為例，探討傳統中國於刑事案件審查時刑訊的規定與運作，再接續晚清變法修律工程期間法律制度的修訂、討論與轉變，到民國初年司法機關與學說論著對自白的定位與評價，逐一整理，期望能夠建構當時引進西方近代刑事訴訟法制的過程，並關注其對於舊有制度與觀念的取捨。進而思考其於當代與現代的意義。因此，本文主要以文獻閱讀作為研究方法，從大量的近代史專論、檔案中整理晚清民初的司法改革過程與刑事訴訟法典化，並以法學的注釋、比較等方法，. 政治大. 一探當時對於自白的理解與運用。. 立. 一、以時間遞嬗為主的立法與裁判史料 . ‧ 國. 學. 刑訊制度歷史悠久，秦漢時期便已存在，「後世訊囚用笞杖，蓋從漢律也。42」。. ‧. 法律繼受的法史研究，固以刑訊制度的變與不變為研究主題，但囿限於篇幅與主題，本文無法在歷史長河中追溯刑訊制度於傳統中國法制的轉變，而選擇以晚清. Nat. sit. y. 光緒廿八年到民國十七年(1902-1928)為時間斷代，探討當時的立法變遷與裁判實. io. er. 踐，向前論及清代的刑訊制度、向後評估自白實踐的可能性。. 本文暫時將本文欲探討歷史時間，區分為二個段落：清代的傳統中國法制、. n. al. i n U. v. 晚清民初法律繼受時期。以清代為例，探討傳統中國法制中刑訊制度與自白的需. Ch. engchi. 求，著重在《大清律例》中關於刑訊與刑具使用的各條律、例規定，嘗試自史料中爬梳傳統中國案件審理過程中施用刑訊的制度與實際運作，並且探討傳統中國司法對於與自白略有差異的「招、供」如何評價？同時亦參考《刑部加減成案》與《刑案匯覽》，前者搜羅過去已判之定案，選為成案，為官員治理刑獄，依循律例時，得以有所參照43；後者則收錄了乾隆元年至道光十四年(1736-1834)年間. 41. 42 43. „Rechtsvergleichung und Rechsgeschichte sind also eng verwandt, aber auch ihre Unterschiede sind deutlich. Der Jurist des comparative law ist meistens am praktischen Ergebnis orientiert, er will einen Fall lösen. Der Rechtshistoriker will sich gerade von den aktuellen Fällen distanzieren, um (unbeeinflusst davon) die frühere Rechtskultur etwa so zu verstehen, wie sie sich selbst verstanden hat.“, Michael Stolleis, „Recht und Kultur“, Taipei: College of Law, National Chengchi University, 2011.10.17. 楊鴻烈，《中國法律思想史》，頁 311。許槤、熊莪纂輯，何勤華等點校，《刑部比照加減成案》（北京：法律出版社，2009），頁 3。.

(30) 14 心. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中. 中央司法機關處理的五千六百餘件刑案44，是研究傳統中國法史的重要裁判史料。另外，「官箴書」亦是不容忽視的重要史料，其係古代官員為官施政的重要參考資料，例如黃六鴻《福惠全書》45即是當代為官者重要的讀本，其中記載許多作者擔任州縣官的經驗紀錄。晚清民初法律繼受時期，本文將著重於官員奏摺、立法資料、裁判史料為主，嘗試建構近代西方刑事訴訟法律被引入中國後，中國如何建立刑事訴訟制度，特別著重於對自白的評價？從《刑事民事訴訟法》的草擬到被擱置、從日人學者協助起草《大清刑事訴訟律草案》卻未及施行到民國沿用後頒行《刑事訴訟條例》，將嘗試就立法面向勾勒出被告之自白法律效果與法律評價，即其證據能力與證明力；同時，亦參考裁判史料，主要以大理院與等相關裁判檔案為中心，例如黃源盛纂輯的《大理院刑事判例輯存˙總則編》、《大理院刑事判例輯存˙分則編》46、. 政治大律運作之考察，也將參考當代的學說論著，了解當代學者對於刑事訴訟制度如立郭衛編纂的《大理院判決例全書》47與《大理院解釋例全文》48等，以為當時法 49. 何教學、討論？儘管法史研究領域中，除以中央司法檔案為研究素材外，另有地. ‧ 國. 學. 方檔案的研究，於晚清民初更是有《各省審判廳判牘》50的整理出版，但自白之實際運用，多係被告於上告第二審或第三審時向法院提出，較難於第一審之初級. ‧. 審判廳或地方審判廳判決中查明，故本文暫不予列為研究素材，但有必要仍會參酌。綜言之，本文無意還原清代甚或晚清民初時期的刑事司法體制，毋寧是透過. y. Nat. sit. 如法典、裁判等文本與當代學者的論述「重現」(representation)中國在法律繼受. n. al. er. io. 時期對刑訊廢除與自白評價的努力。二、歷史詮釋的方法與比較 . Ch. engchi. i n U. v. 從史料中建構出史實，更重要的是進一步有所詮釋，即史論。論述則來自於作者自身如何取捨理論與如何進行比較。儘管不禁贊同韋伯對於傳統中國法的認 44. 45. 46. 47 48 49. 50. 邱澎生，〈真相大白？明清刑案中的法律推理〉，收於：熊秉真編，《讓證據說話：中國篇》（台北：麥田出版，2001），頁 135-198。黃六鴻，《福惠全書》，收於：官箴書集成委員會編，《官箴書集成》第三冊（合肥：黃山書社， 1997），頁 221-591。黃源盛纂輯，《大理院刑事判例輯存˙總則編》（台北：犁齋社，2013）；黃源盛纂輯，《大理院刑事判例輯存˙分則編》（台北：犁齋社，2013）。郭衛，《大理院判決例全書》（台北：成文出版社，1973）。郭衛，《大理院解釋例全文》（台北：成文出版社，1973）。民國初年的期刊論文，例如：陸鴻儀，〈刑事判決之反證與自白〉，《法律評論》1-8 合刊本 (1934.05.10)，頁 42-44；民國初年的法律論著，例如：夏勤，《刑事訴訟法要論》（南京：朝陽大學法律評論社，1932）、鄭靜渠，《刑事訴訟法判解彙編》（上海：自版，1937）。汪慶祺編，李啟成點校，《各省審判廳判牘》（北京：北京大學出版社，2007）。.

(31) 第一章. 15. 緒論. 識與評價，意圖自法點出發，描繪傳統中國的刑事訴訟法制，但無意翻轉韋伯的理論，認為中國比起歐陸更為進步，亦非指出何者為優、何者為劣之區別以為結論51，毋寧僅是作為對照，呈現兩種不同的進路。但不可諱言的是，我們受到西方法律思維的影響甚深，以致於在觀看、分析傳統中國法律時，仍然難以避免。在本文中，影響最深的莫過於刑事證據法諸多法律概念。例如：證據能力與證明力的區別概念，我們可能習以為常，但在傳統中國法律中卻付之闕如；自白的概念與「招、供」亦非同日而語，其間區別如何僅留待後文詳細論述之。受到西方法律思維影響地研究傳統中國法律，似乎已是「不可避免的命運或困境52」，但我們仍應謹慎地使用語彙描寫、論述。因此，在論述的過程中，我們不應將所觀察到的歷史事件代入原先設定的各種不同類型，如此方可能避免「削足適履」之憾，因為它不僅失真，也可能造成錯誤判斷。. 政治大世紀中國廢除刑訊且面對從招供到自白的意義轉變，眼光來回流轉，企圖在二者立綜言之，本文欲呈現歐陸在十八世紀廢除刑訊制度並重新評價自白，與二十. 不同的時間、空間，對於同一事實的脈絡間，找尋為現代法制向未來發展的可能. ‧ 國. 學. 性。. ‧. 第三節文獻回顧 . y. Nat. 本文欲探討刑事訴訟法中「自白」於晚清繼受自西方法律，變法修律後於民. sit. 國初年之立法及其於司法實踐的情形；既涉及現行刑事訴訟法於我國繼受時之發究。. n. al. er. io. 展脈絡，也涉及民國初年大理院之研究，因此從此二方向回顧過去迄今的相關研. Ch. i n U. v. engchi 第一款我國法律繼受過程中自白的發展論述以刑事訴訟法為研究對象之文獻，近年來有長足的發展，但以自白於法律之評價作為主要研究對象者卻屈指可數；或認為此一法則本身並無太大學理上爭議，或認為此一法則當前之發展並無太多爭論。然而，相較於傳統中國訴訟法制，我國刑事訴訟法中「自白」顯係於晚清民初繼受外國法律而來，該時繼受過程中之爭議、本土化之適應等相關議題，卻常為人忽略。國內相關於刑事證據法與「自白」的論文，如：許哲嘉〈刑事程序緘默權理論之研究〉、沈鈺銘〈刑事證據法則自白之研究〉、王士帆〈不自證己罪原則〉、 51 52. 林端，《韋伯論傳統中國法律──韋伯比較社會學的批判》（台北：三民出版，2004），頁 5。陳惠馨，《傳統個人、家庭、婚姻與國家──中國法制史的研究與方法》（台北：五南出版，2007），頁 29。.

(32) 16 心. 自白之生成與發展——以民初大理院刑事判決為中. 陳昭龍〈論刑事程序中國家取得之偵訊自白〉53等文。其於討論自白時，多提及其論理之形成與學說爭議，卻少見我國晚清民初變法修律的相關論述，刑事訴訟法「自白」如何立法與實踐？刑事訴訟法史研究上，另有江存孝〈清代人命案件中的檢驗及取證模式〉討論以清代為例的傳統中國刑事司法審判程序，儘管江文著重人命案件中的證據檢驗，即驗屍與法醫學，但文中諸多關於清代司法審判程序的論述亦與本文欲探討的對象部份交集，係本文寫作之基礎54。值得一提的是馮基源〈自白結構之分析〉，其以「歷時性」與「共時性」兩個面向，剖析自白陳述者與聽取者之間的權力關係，提出極具創意的見解，亦是本文欲對話的對象。其從女巫獵殺事件論起，點出基督宗教神學與法律──特別是刑事法律──之間的關連。過去神判時代，權力者以施予被告或犯罪嫌疑人心理與物理上的疼痛等方式得其自白陳述，時至今日，刑訊固然被廢除，但取得代之的洗腦式訊問卻在合. 政治大要求其自白，並全力配合國家權力機關，俯首認罪。我們認為自白的「任意性」立. 乎法定程序的大旗下，施以被告或犯罪嫌疑人孤立於社會化規訓慣習之外等方法，與「真實性」，在馮文對自白「共時性」分析下，既非任意，亦非真實。被告或. ‧ 國. 學. 犯罪嫌疑人毋寧是因為面對國家權力機關將之孤立與資訊不對等的壓力而為自白；所陳述的自白也只是過去事實的拼湊，甚至摻雜許多自白聽取者的當然假設。. ‧. 55. 中國對於刑事訴訟法史研究的相關研究上，主要以專論為主。張德美《從公. y. Nat. sit. 堂走向法庭──清末民初訴訟制度改革研究》完整地爬梳、整理史料，分別就司. er. io. 法機關、起訴制度、強制措施、證據制度、庭審方式、判決內容與審級制度等七個面向，勾勒出法律繼受前後的訴訟法制轉變56。儘管其僅著重於制度面上考察，. n. al. Ch. i n U. v. 亦僅係就民、刑事訴訟法概覽地論述，仍對本文於史料上有相當大的助益。李春. engchi. 雷《中國近代刑事訴訟制度變革研究》則聚焦於刑事訴訟法的法律繼受，先後討論近代西歐刑事訴訟法律原則的引入、檢查制度設立與告訴制度改革、律師辯護制度引進與刑事審判制度變革等議題，論述相當完整，為本文一定程度的基礎文獻，亦是本文欲對話的對象。李著認為證據法於法律繼受下係「罪從供定到自由心證」，認為過去學界認為法律繼受的轉變係「重證據不輕信口供」未能清楚定 53. 54. 55 56. 許哲嘉，〈刑事程序緘默權理論之研究〉（台北：國立中興大學法律學研究所碩士論文，1997）；沈鈺銘，〈刑事證據法則自白之研究〉（台北：輔仁大學法律學研究所碩士論文，1997）；王士帆，〈不自證己罪原則〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2004）；陳昭龍，〈論刑事程序中國家取得之偵訊自白〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005）。江存孝，〈清代人命案件中的檢驗及取證模式〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文， 2008），頁 69-84。馮基源，〈自白結構之分析〉（台北：國立台灣大學法律學研究所碩士論文，1999），頁 231-239。張德美，《從公堂走向法庭──清末民初訴訟制度改革研究》（北京：中國政法大學出版社，2009），頁 31。.

(33) 第一章. 17. 緒論. 位口供，毋寧將口供排除於證據之列57。本文汲取靈感於斯，嘗試探討從口供到自白的轉變過程中，於刑事訴訟法中的定位為何，並以此反思刑訊禁止是否可能。郭成偉等著有《清末民初刑訴法典化研究》亦是探討法律繼受下刑事訴訟法制的變革，與前述李著同是刑事訴訟法研究，與前述張著近似在於制度面上的觀察，然郭等著不同於前二者，在於其兼顧傳統中國、民初北洋政府時期與國民政府時期的刑事訴訟法典變遷。郭等著不只是停留在制度面的考察，更撰有歷史論述部分，試圖評價刑事訴訟法於晚清民初的變革過程，並思考未來發展的可能58，為本文於史料爬梳與史論評價上有一定程度的參考價值。另外，何勤華、李秀清等人編輯有《民國法學論文精萃》，蒐集了民國初年的法學論著，共計有六卷，與本文相關的是第五卷《訴訟法律篇》。該書中包含了民國初年法學家對於訴訟法的研究與評論，亦有當時外國學者的翻譯文章，於. 政治大訟法制的介紹與中國司法制度的改變。立. 本文研究民國初年刑事訴訟法的學理探討上有相當大的助益，特別是外國刑事訴 59. ‧ 國. 學. 第二款關於民國初年大理院判決之研究 . 民國初年繼受西方法律並實踐於社會之中，面臨新舊價值觀交替下所產生的. ‧. 衝突，作為當時的最高司法機關，大理院必須面對法制不足的困境。因此，大理. y. Nat. 院不僅作為最高司法機關，擁有法律統一解釋權，更在北洋政府時期政治渾沌、. sit. 社會紛擾之際，扮演著司法兼營立法者的角色，大量判決被選為判例，為當時法. al. er. io. 制缺乏的困境得以稍微紓解。. n. 儘管民國初年大理院的研究，在台灣法學界仍屬有限，但仍有部分有志之士. Ch. i n U. v. 投身於此，希望為延續著民國初年法制迄今的臺灣法律論理豐富其內涵，開創未. engchi. 來發展之可能。學者黃源盛教授於西元 1994 年迄今，自海內外蒐集大量民國初年的司法檔案，並且陸續編纂完成《大理院刑事判決匯覽》、《大理院刑事判例全文彙編》、《大理院民事判決匯覽》、《大理院民事判例全文輯存（總則、債、物權、親屬、承繼等五編）》等成果；此外，教授先後為民初大理院撰寫〈民初. 57. 58 59. 李春雷，《中國近代刑事訴訟制度變革研究(1895-1928)》（北京：北京大學出版社，2004)，頁 183。郭成偉等，《清末民初刑訴法典化研究》（北京：中國人民公安大學出版社，2006），頁 284-329。胡長清，〈德國之刑事仲裁制度〉，收於：何勤華、李秀清，《民國法學論文精萃──訴訟法學篇》（北京：法律出版社，2004)，頁 416-424；吳紱征，〈中國司法制度的改造〉，收於：前揭書，頁 425-449；張一鵬，〈中國司法制度改進之沿革〉，收於：前揭書，頁 450-456；李浩儒，〈司法制度的過去和將來〉，收於：前揭書，頁 463-490；高熙，〈新舊刑事訴訟法之比較〉，收於：前揭書，頁 518-532。.