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識與評價，意圖自法點出發，描繪傳統中國的刑事訴訟法制，但無意翻轉韋伯的 理論，認為中國比起歐陸更為進步，亦非指出何者為優、何者為劣之區別以為結 論51，毋寧僅是作為對照，呈現兩種不同的進路。但不可諱言的是，我們受到西 方法律思維的影響甚深，以致於在觀看、分析傳統中國法律時，仍然難以避免。
在本文中，影響最深的莫過於刑事證據法諸多法律概念。例如：證據能力與證明 力的區別概念，我們可能習以為常，但在傳統中國法律中卻付之闕如；自白的概 念與「招、供」亦非同日而語，其間區別如何僅留待後文詳細論述之。
受到西方法律思維影響地研究傳統中國法律，似乎已是「不可避免的命運或 困境52」，但我們仍應謹慎地使用語彙描寫、論述。因此，在論述的過程中，我 們不應將所觀察到的歷史事件代入原先設定的各種不同類型，如此方可能避免
「削足適履」之憾，因為它不僅失真，也可能造成錯誤判斷。
綜言之，本文欲呈現歐陸在十八世紀廢除刑訊制度並重新評價自白，與二十 世紀中國廢除刑訊且面對從招供到自白的意義轉變，眼光來回流轉，企圖在二者 不同的時間、空間，對於同一事實的脈絡間，找尋為現代法制向未來發展的可能 性。
第三節 文獻回顧
本文欲探討刑事訴訟法中「自白」於晚清繼受自西方法律，變法修律後於民 國初年之立法及其於司法實踐的情形；既涉及現行刑事訴訟法於我國繼受時之發 展脈絡，也涉及民國初年大理院之研究，因此從此二方向回顧過去迄今的相關研 究。
第一款 我國法律繼受過程中自白的發展論述
以刑事訴訟法為研究對象之文獻，近年來有長足的發展，但以自白於法律之 評價作為主要研究對象者卻屈指可數；或認為此一法則本身並無太大學理上爭議，
或認為此一法則當前之發展並無太多爭論。然而，相較於傳統中國訴訟法制，我 國刑事訴訟法中「自白」顯係於晚清民初繼受外國法律而來，該時繼受過程中之 爭議、本土化之適應等相關議題，卻常為人忽略。
國內相關於刑事證據法與「自白」的論文，如：許哲嘉〈刑事程序緘默權理 論之研究〉、沈鈺銘〈刑事證據法則自白之研究〉、王士帆〈不自證己罪原則〉、
51 林端，《韋伯論傳統中國法律──韋伯比較社會學的批判》（台北：三民出版，2004），頁 5。
52 陳惠馨，《傳統個人、家庭、婚姻與國家──中國法制史的研究與方法》（台北：五南出版，2007），
頁29。
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陳昭龍〈論刑事程序中國家取得之偵訊自白〉53等文。其於討論自白時，多提及 其論理之形成與學說爭議，卻少見我國晚清民初變法修律的相關論述，刑事訴訟 法「自白」如何立法與實踐？刑事訴訟法史研究上，另有江存孝〈清代人命案件 中的檢驗及取證模式〉討論以清代為例的傳統中國刑事司法審判程序，儘管江文 著重人命案件中的證據檢驗，即驗屍與法醫學，但文中諸多關於清代司法審判程 序的論述亦與本文欲探討的對象部份交集，係本文寫作之基礎54。值得一提的是 馮基源〈自白結構之分析〉，其以「歷時性」與「共時性」兩個面向，剖析自白 陳述者與聽取者之間的權力關係，提出極具創意的見解，亦是本文欲對話的對象。
其從女巫獵殺事件論起，點出基督宗教神學與法律──特別是刑事法律──之間的 關連。過去神判時代，權力者以施予被告或犯罪嫌疑人心理與物理上的疼痛等方 式得其自白陳述，時至今日，刑訊固然被廢除，但取得代之的洗腦式訊問卻在合 乎法定程序的大旗下，施以被告或犯罪嫌疑人孤立於社會化規訓慣習之外等方法，
要求其自白，並全力配合國家權力機關，俯首認罪。我們認為自白的「任意性」
與「真實性」，在馮文對自白「共時性」分析下，既非任意，亦非真實。被告或 犯罪嫌疑人毋寧是因為面對國家權力機關將之孤立與資訊不對等的壓力而為自 白；所陳述的自白也只是過去事實的拼湊，甚至摻雜許多自白聽取者的當然假設
55。
中國對於刑事訴訟法史研究的相關研究上，主要以專論為主。張德美《從公 堂走向法庭──清末民初訴訟制度改革研究》完整地爬梳、整理史料，分別就司 法機關、起訴制度、強制措施、證據制度、庭審方式、判決內容與審級制度等七 個面向，勾勒出法律繼受前後的訴訟法制轉變56。儘管其僅著重於制度面上考察，
亦僅係就民、刑事訴訟法概覽地論述，仍對本文於史料上有相當大的助益。李春 雷《中國近代刑事訴訟制度變革研究》則聚焦於刑事訴訟法的法律繼受，先後討 論近代西歐刑事訴訟法律原則的引入、檢查制度設立與告訴制度改革、律師辯護 制度引進與刑事審判制度變革等議題，論述相當完整，為本文一定程度的基礎文 獻，亦是本文欲對話的對象。李著認為證據法於法律繼受下係「罪從供定到自由 心證」，認為過去學界認為法律繼受的轉變係「重證據不輕信口供」未能清楚定
53 許哲嘉，〈刑事程序緘默權理論之研究〉（台北：國立中興大學法律學研究所碩士論文，1997）；
沈鈺銘，〈刑事證據法則自白之研究〉（台北：輔仁大學法律學研究所碩士論文，1997）；王士 帆，〈不自證己罪原則〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2004）；陳昭龍，〈論刑 事程序中國家取得之偵訊自白〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005）。
54 江存孝，〈清代人命案件中的檢驗及取證模式〉（台北：國立政治大學法律學研究所碩士論文，
2008），頁 69-84。
55 馮基源，〈自白結構之分析〉（台北：國立台灣大學法律學研究所碩士論文，1999），頁231-239。
56 張德美，《從公堂走向法庭──清末民初訴訟制度改革研究》（北京：中國政法大學出版社，2009），
頁31。
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位口供，毋寧將口供排除於證據之列57。本文汲取靈感於斯，嘗試探討從口供到 自白的轉變過程中，於刑事訴訟法中的定位為何，並以此反思刑訊禁止是否可能。
郭成偉等著有《清末民初刑訴法典化研究》亦是探討法律繼受下刑事訴訟法制的 變革，與前述李著同是刑事訴訟法研究，與前述張著近似在於制度面上的觀察，
然郭等著不同於前二者，在於其兼顧傳統中國、民初北洋政府時期與國民政府時 期的刑事訴訟法典變遷。郭等著不只是停留在制度面的考察，更撰有歷史論述部 分，試圖評價刑事訴訟法於晚清民初的變革過程，並思考未來發展的可能58，為 本文於史料爬梳與史論評價上有一定程度的參考價值。
另外，何勤華、李秀清等人編輯有《民國法學論文精萃》，蒐集了民國初年 的法學論著，共計有六卷，與本文相關的是第五卷《訴訟法律篇》。該書中包含 了民國初年法學家對於訴訟法的研究與評論，亦有當時外國學者的翻譯文章，於 本文研究民國初年刑事訴訟法的學理探討上有相當大的助益，特別是外國刑事訴 訟法制的介紹與中國司法制度的改變59。
第二款 關於民國初年大理院判決之研究
民國初年繼受西方法律並實踐於社會之中，面臨新舊價值觀交替下所產生的 衝突，作為當時的最高司法機關，大理院必須面對法制不足的困境。因此，大理 院不僅作為最高司法機關，擁有法律統一解釋權，更在北洋政府時期政治渾沌、
社會紛擾之際，扮演著司法兼營立法者的角色，大量判決被選為判例，為當時法 制缺乏的困境得以稍微紓解。
儘管民國初年大理院的研究，在台灣法學界仍屬有限，但仍有部分有志之士 投身於此，希望為延續著民國初年法制迄今的臺灣法律論理豐富其內涵，開創未 來發展之可能。學者黃源盛教授於西元1994 年迄今，自海內外蒐集大量民國初 年的司法檔案，並且陸續編纂完成《大理院刑事判決匯覽》、《大理院刑事判例 全文彙編》、《大理院民事判決匯覽》、《大理院民事判例全文輯存（總則、債、
物權、親屬、承繼等五編）》等成果；此外，教授先後為民初大理院撰寫〈民初
57 李春雷，《中國近代刑事訴訟制度變革研究(1895-1928)》（北京：北京大學出版社，2004)，頁 183。
58 郭成偉等，《清末民初刑訴法典化研究》（北京：中國人民公安大學出版社，2006），頁284-329。
59 胡長清，〈德國之刑事仲裁制度〉，收於：何勤華、李秀清，《民國法學論文精萃──訴訟法學 篇》（北京：法律出版社，2004)，頁 416-424；吳紱征，〈中國司法制度的改造〉，收於：前揭 書，頁425-449；張一鵬，〈中國司法制度改進之沿革〉，收於：前揭書，頁 450-456；李浩儒，
〈司法制度的過去和將來〉，收於：前揭書，頁463-490；高熙，〈新舊刑事訴訟法之比較〉，
收於：前揭書，頁518-532。
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大理院司法檔案的典藏整理與研究〉60、〈民初大理院〉61、〈民國初年近代刑 事訴訟的生成與開展〉62等文章，並整編出版《民初法律變遷與裁判》專論。書 中對於大理院的設置、組織職掌、人員編制等有整體性的描述介紹外，並深入分 析大理院處理刑事及民事案件所運用的法學方法及其作為判決的法源依據。該書 清晰呈現被人遺忘於過去中的大理院，對於研究民國初年大理院及其司法實踐，
開拓了相當寬廣的視野。
時至今日，黃源盛教授仍致力於民初司法檔案的研究與彙整，其於近年出版 之《民初大理院與裁判》一書，修訂各篇過去陸續發表過的文章，增補整理完稿 的檔案並補充過去論述不足之處，其中〈大理院刑事程序判決評述〉63對本文啟
時至今日，黃源盛教授仍致力於民初司法檔案的研究與彙整，其於近年出版 之《民初大理院與裁判》一書，修訂各篇過去陸續發表過的文章，增補整理完稿 的檔案並補充過去論述不足之處，其中〈大理院刑事程序判決評述〉63對本文啟