第三章 晚清民初刑事訴訟之自白
第一節 實體法與程序法的分野─刑事訴訟法制修纂
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第三章 晚清民初刑事訴訟之自白
中國至晚明時期，便有與外國人接觸的紀錄。其以耶穌會的傳教士為主，
陸續從澳門等地登入中國，與儒者有所互動，甚至透過儒學創造性轉化了基督 教，以儒學理論證成基督教義，因此也吸引了不少儒生受洗成為耶儒。時至清 代，更是多有與外國通商貿易，但僅限於廣州洋行，且限制眾多，於當時強調 自由貿易，受有皇室授權為全權代表的遠洋公司，難以接受中國式的通商貿易。
多次要求修改未果，終於道光二十年(1840)，中英因以鴉片為首的商務往來糾 紛爆發戰爭，廿年後因換約問題再次發生衝突更使北京遭受戰火。
其間，縱使官方對於外國列強多有應對之策，卻多無所作用，民間卻早已 再次吹起學術力求「經世致用」之風氣。咸豐十年(1861)，中國官方正視此一 問題，對內著手改革，或制度，或軍器等，對外力學近代西式外交手段，企圖 扳回在過往締約時不察而失權的劣勢。然而，1895 年戰爭的失利被認為這次 改革的失敗，三年後以知識份子為主，以皇帝為中心地非正式改革，亦以影響 過鉅遭致朝野反對而於百日後告終。1900 年列強共同進軍北京，迫使中國官 方以舊有基礎建設上再次進行改革，戮力於政治、經濟、司法、教育，甚至延 伸到國防上，大量引進近代西式知識與制度。
本章擬就晚清變法修律時期關於刑事訴訟法制的引進與法典修纂，探討傳 統之「招供」到「自白」於法制面之轉換，另參酌以當時學說論述，進一步探 討民國初年最高司法機關於自白之法律實踐。
第一節 實體法與程序法的分野─刑事訴訟法制修纂
光緒二十七年(1901)，時任湖廣總督間湖北巡撫的張之洞與兩江總督劉坤 一聯名共同向皇帝上奏，請求變法以圖強，第二摺「恤刑獄」之主張，即以刑 事案件審理為主要改革對象，雖受西力衝擊，即便引進泰西理論，張、劉仍從 自身出發，強調中國自古以來便已具備，改革係找回過去被埋沒的固有文化，
而非完全放棄，轉投外來理論，甚至舉出中外國情之不同，不能貿然推行外國 制度。從行文之中，吾人甚至可見儒家經典《論語˙為政》「道之以政，齊之 以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格」的想法，認為西方各國 社會之安定、國家之強大，在於其於司法實踐之慎訟、簡刑、寬獄，且無苛刻 之事，人民知恥而不為犯。反觀中國當時，或因制度之僵化，或因執行之弊端，
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過去美好制度已難以落實，加諸庶民多喜翻供，更添州縣主事煩累。於制度、
實踐等方面而中國法律致生問題，又因國情不同，難以遽引外國制度以為改變，
故須參照舊有典章已為改革之基礎1。自張、劉連名上奏開始，以官方為首的 新律改制修纂工程便快速地展開，翌年(1902)成立修定法律館，照諭沈家本、
伍庭芳為修律大臣，展開新律的修定2。
第一款 《刑事民事訴訟法》草案開展實體、訴訟之別
修訂法律館成立不久，沈家本、伍廷芳先就《江楚會奏變法三摺》中關於
「恤刑獄」所言各項有所研析，於刑訊部份，沈、伍摺所言基本上肯定張、劉 摺內之主張：「臣等共同著議，擬請嗣後除罪犯應死，證據已確，而不肯供認 者准其刑訊外，凡初次訊供時，及徒、流以下罪名，概不准刑訊，以免冤濫
3。」於眾證定罪部份，張、劉奏摺言：
外國問案，專憑證人…⋯…⋯擬請以後斷案除死罪必須取具輸服供詞外，其 徒、流以下罪名，若本犯狡供不認，果係眾證確鑿，其證人皆係公正可 信，上司呈遞親提複訊，皆無疑義者，即按律定擬，奏咨立案。如再京 控、上控，均不准理。似此則聽訟不用刑訊，無辜免受拖累4。
沈家本認為，外國以眾證定罪、中國以供定罪，出於國情不同，審理刑案 動輒對被告施用刑訊固然殘忍，但被告時常翻供卻也造成問刑官審訊之困難；
儘管如此，對被告施用刑訊容易牽連與系爭案件相關聯之人，且刑訊易招致非 真實招供。若非死罪案件，而有眾證得以判斷被告罪名成立，在既有覆審制度 下，應得以探求案情真實，因此肯定上奏主張5。初看之下，或許肯定沈、伍
1 張之洞、劉坤一，《江楚會奏變法三摺》（台北：成文出版社，1978），頁 73-75。
2 諭令：「現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現行通例，按照交涉情形，
參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有稗治理，俟修完呈覽，候旨頒行」，
詳見：《大清德宗景（光緒）皇帝實錄》（台北：華文出版社，1964），頁 498。
3 沈家本、伍廷芳，〈修訂法律大臣沈家本、伍廷芳奏核議恤刑獄各條摺〉，收於：懷校峰、
李俊點校，《清末法制變革史料》（北京：中國政法大學出版社，2009），頁 380。
4 沈家本、伍廷芳，〈修訂法律大臣沈家本、伍廷芳奏核議恤刑獄各條摺〉，收於：懷校峰、
李俊點校，《清末法制變革史料》，頁381。
5 「臣等查外國案已證定，中國案以供定，中外情形不同，近來州縣審案，遇有狡供之犯，輒 非刑拷掠，慘不忍聞，其或犯供呼認忽翻，案懸莫結，必至妨廢多家之生業，牽連無數之 旁人。殆犯供輸服，而拖斃者已累累矣。況三木之下，何求不得，且恐有畏刑誣服者。供 以刑求，流弊滋多。例內本有實在刁健堅不承招，如犯該徒罪以上，取具眾證明文。…⋯…⋯
夫既非死罪，又有眾證，兼有覆勘案情，斷不至全行顛倒，倘再翻供，希圖拖累，實為刁 健之尤。誠不可不杜其漸。臣等公同酌議，應如該督等所奏，嗣後斷案，除死罪必須取具 輸服供詞外，其徒流以下罪名，若本犯狡供不認者；果係眾證確鑿，其證人皆係公正可信，
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以廢除刑訊於晚清變法宗旨之一，徒、流以下各罪，於眾證俱備，毫無疑義時，
得無需犯人供詞而定罪，不應對之施加刑訊以求招供；然於死罪之犯仍保留刑 訊施用餘地，仍須招供之前提下，保留了問刑官施予刑訊之可能。此舉或許以 為傳統舊制與泰西新法之頡頏，卻也表示犯人招供於斷獄時非具發現真實證據 之可能，留待後文論述。
廢除刑訊似乎成為了晚清變革刑法的重要方針，仍不免受有反對聲音，御 史劉彭年認為中、外國情不同、法治不一，驟然廢除刑訊，恐招致反效果，犯 人無所畏懼，不會供述實情而致生案件拖累積壓。其主張於戶部所主持之戶婚、
田土、錢債等案件，不得施用刑訊外，於命、盜重案仍應維持刑訊。劉氏主張，
基本上是《大清律例》於刑訊施用之重申，過去即已非命、盜重案不得施用刑 訊，然因實務之差役濫刑而難以落實，而有中國舊制刑訊濫用之現象。其亦與 修訂法律館所主張者，相去未幾，但仍不合於其廢除刑訊，修律改制以收治外 法權之目的，而非當時的主流意見6。
與此同時，修訂法律館於光緒三十二年(1904)四月完成的《刑事民事訴訟 法》草案，共有總則、刑事規則、民事規則、刑事民事通規則與中外交涉案件 等五章，總計二百六十條。修訂法律大臣沈家本舊學出身，對於新式法律知識 所知有限，但同被指派的伍廷芳，係當時首位具有英國大律師資格者，嫻熟外 國法律知識，堪屬當時之翹首。從《刑事民事訴訟法》的具有明顯英美法制色 彩的架構與規定而言，或可謂係以伍廷芳為主要起草人。在〈修訂法律大臣伍 廷芳等奏呈刑事民事訴訟法摺〉中，伍廷芳揭明修立新法之目的，「大致以刑 法為體，以訴訟法為用。不全，無以標立法之宗旨；用，不備，無以取法之實 功7。」強調刑法與刑事訴訟法互為體用之性質。傳統中國舊有體制，向以實 體、訴訟法制合一法典體例為主，《刑事民事訴訟法》的撰成更表彰法典體制 走向實體與訴訟分離的里程碑。
〈修訂法律大臣伍廷芳等奏呈刑事民事訴訟法摺〉中，區別過去分屬於舊 制戶、刑二部的民、刑事案件，於舊有制度上改革，《刑事民事訴訟法》第一 條到第三條即規定：
上司層遞親提覆訊皆無疑義者，即按律定擬奏咨立案。如再京控上控，均不准理。似此，
則聽訟不用刑訊，無辜免受拖累。」詳見：李貴連，《沈家本年譜長編》（台北：成文出版 社，1992），頁 137。
6 沈家本、伍廷芳，〈修訂法律大臣沈家本、伍廷芳奏停止刑訊請加詳慎摺〉，收於：懷校峰、
李俊點校，《清末法制變革史料》，頁383-384。
7 伍廷芳等，〈修訂法律大臣伍廷芳等奏呈刑事民事訴訟法摺〉，收於：氏著，《大清新編法典》
（台北：文海出版社，1987），頁 41。
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眾臣研析後，認為本法「條文繁多，草案變動過大，不符地方實情，窒礙 難行」等因素，進而紛紛上摺反對。其中以時任湖廣總督的張之洞反對最力，
認為新訴訟法草案大抵採用西法體例，於中國舊有法制不合；並重申法制之本 質，在於社會規制，新法規定民事訴訟制度，則恐招致「父子異財、兄弟析產、
夫婦分資」等有悖傳統禮教之情事，甚至「襲西俗財產之制，壞中國名教之坊，
啟男女平等之風，悖聖賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深11」。於法律體制而 言，張之洞亦認為，既然實體法、程序法互為表裏，則應先待實體之民、刑法 頒行後，再行適用程序之民事、刑事訴訟法。就《刑事民事訴訟法》區別民、
刑事案件：
現欲分析刑事、民事，則必將現行律例釐然分開，詳加訂定，裁判官方 有準繩可循。本法第二、三兩條，雖指明何項為刑事、何項為民事，實 則裁判之時，每有介於刑事、民事之間不能強為分析者，又有因刑事而 關涉民事者，因民事而發覺刑事者，是以中國於牽涉之案，有會同辦理 之時，外國裁判所有公訴附私訴之法。況外國民法不涉刑罰範圍，中律
現欲分析刑事、民事，則必將現行律例釐然分開，詳加訂定，裁判官方 有準繩可循。本法第二、三兩條，雖指明何項為刑事、何項為民事，實 則裁判之時，每有介於刑事、民事之間不能強為分析者，又有因刑事而 關涉民事者，因民事而發覺刑事者，是以中國於牽涉之案，有會同辦理 之時，外國裁判所有公訴附私訴之法。況外國民法不涉刑罰範圍，中律