──以清代為例
第二節 從「故禁故勘平人」律論必要刑訊之界限
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拘束官員的典籍，構築招供於斷獄之相關規定，筆者因而認為招供不只是作為問 刑官於命盜重案調查案情明確之證據，也是完成整套斷獄程序所必需之要素。
儘管如此，筆者也認為，依據《大清律例》，問刑官在審理案情時，得以對 被告施用刑訊，甚至必須為之；易言之，問刑官得合法施用刑訊於被告，特定前 提下則必須施用刑訊。既然刑訊合法，便有與之相對的刑訊非法，以下嘗試探討 清代之必要刑訊及其界限，希望能從反面思考招供的意涵。
第二節 從「故禁故勘平人」律論必要刑訊之界限
現代法律體系與用語因為晚清繼受西方法律而與過去大相逕庭，但為求理解，
法制史的研究仍不免使用現代法律概念來理解，儘管這樣仍可能造成讀者對於傳 統中國法制的理解偏差，卻也不失為一個理解的取徑；傳統中國法制研究如何避 免失真，限於主題暫不予討論54。以下嘗試對「故禁故勘平人」的律本文與條例 進行分析，勾勒清代法制於刑訊制度的規範。
第一款 清代刑訊制度的輪廓
「故禁故勘平人」律、例在清律的結構上，位於「刑律」中的「斷獄上」門
55。以現行法律概念論之，斷獄應指案件於獄訟之判斷；換言之，即相當於現代 之刑事訴訟制度。《大清律例》中「斷獄」門分有上下，「斷獄上」主要係針對囚 犯、被告等人於斷案過程中應受待遇之規範；「斷獄下」則是對於官員於判案過 程中應注意之程序，例如：檢驗、引證、決獄等56。
一、律本文分析
以現代法律體系的學習經驗出發，《清律˙刑律˙斷獄上》「故禁故勘平人」
律包含二種行為，故禁與故勘，並於律文中就此二行為分述二段規定。
1.故禁行為
就故禁行為而論：
凡官吏懷挾私讎，故禁平人者，杖八十。平人係平空無事，與公事毫不相干，亦無名字在官者，
54 陳惠馨，《傳統個人、家庭、婚姻與國家──中國法制史的研究與方法》，頁 8-13。
55 田濤、鄭秦點校，《大清律例》，頁 18-19。
56 「斷獄上」規範有：囚應禁而不禁、故禁故勘平人、淹禁、凌虐罪囚、與囚金刃解脫、主守 教囚反異、獄囚衣糧、功臣應禁親人入視、死囚令人自殺、老幼不拷訊、鞠獄停囚待對、依告 狀鞠獄、原告人事畢不放回、獄囚誣指平人，共計十四律例；「斷獄下」則有：官司出入人罪、
辨明冤枉、有司決囚等第、檢驗屍傷不以實、決罰不如法、長官使人有犯、斷罪引律令、獄囚 取服辯、赦前斷罪不當、聞有恩赦而故犯、徒囚不應役、婦人犯罪、死囚覆奏待報、斷罪不當、
吏典代寫招草，共計十五律例。詳見：田濤、鄭秦點校，《大清律例》，頁559-602。
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死者，杖八十；如所干連事方訊鞫。有文案應禁者，雖致死。勿論。」係指若官、
吏因為平人與公事相干連，依法應以訊問，但無證明其有罪與否，應使其受保離 去，卻誤而拘留之，處罰以杖八十。然而，若該人因與公事有干連而受官、吏訊 問，查有應予拘押之情事，則官、吏雖將其拘押至死，也不需論罪。在此所謂「因 該問公事干連平人」應是指與官、吏所辦公事有關係又無名字在官之他人65；清 代州縣官不僅是審判者，主持庭審與作出判決，更肩負主動調查犯罪情事的職責
66，因此州縣官面對與所辦公事有關之人，以現代語言即所謂之嫌疑人者，自然 必須對其訊問，還有施用刑求之可能。但是若無得以證明有干連與否，至少必須 使其受保離去67，而官、吏卻誤而將其扣押，至死則處罰以杖八十。但是，若因 與公事有所干連，經訊問後發現有應扣押之事者，縱使將其扣押致死，也不需論 罪處罰。
2.故勘行為
就官、吏故勘平人的行為，《清律˙刑律˙斷獄上》「故禁故勘平人」亦規定：
若官吏懷挾私讎。故勘平人者，雖無傷。杖八十；折傷以上，依凡鬥傷論；因而 至死者，斬。監候。同僚官及獄卒知情而與之共勘者，與同罪；至死者，減 一等；不知情而共勘，及雖共勘而但依法拷訊者，雖致死傷。不坐。
若因公事干連平人在官，事須鞫問，及正犯罪人贓仗證佐明白，而干連之人，獨為
之相助匿非。不服招承，明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論。
為求理解方便，先行分類以觀。本段如同前述「故禁行為」也分成了二項規 範，前項係指官、吏故勘平人、同僚官、獄卒之情與否而與之共勘的行為；後項 則規範因公事干連平人在官時，官、吏訊問的行為。
以現代法律用語觀之，本律前項亦屬身分犯，非具有官、吏、同僚官、獄卒 之身分，即難以該當本律之處罰。相對人亦為平人，及與公事毫無干連亦無名字 在官者。本項規範之行為有二，其一為「官、吏懷挾私仇故勘平人」。勘，審問 也，亦即州縣官「決訟斷辟」之職責，然若州縣官因懷挾私仇而故意審問與公事 毫無干連且無名字在官之平人，縱使無傷，也必須處罰以杖八十；若平人因此受 有折傷，則依《清律˙刑律˙鬥毆上》「鬥毆」律論罪。本行為另設有加重結果
65 沈之奇註「干連平人在官，其有罪者必有招，既無招則無罪」，詳見：氏著，懷校鋒、李俊點 校，《大清律輯註》，頁987。
66 瞿同祖，《清代地方政府》，頁 193。
67 《清律˙刑律˙斷獄上》「故禁故勘平人」條例第三：「…⋯…⋯除監禁重犯外，其餘干連並一應 輕罪人犯，及令地保保候審理。」詳見：田濤、鄭秦點校，《大清律例》，頁562。
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犯，若有故勘致死的結果發生，則該州縣官應以斬監候。
其二係「同僚官及獄卒知情而與官、吏共勘平人」，即與州縣官同僚之官、
吏及獄卒得知州縣官因懷挾私仇而故意審訊與公事毫無干連、亦無名字在官之人，
仍與之共同審訊，則與該州縣官同罪論處，處以杖八十。若有該平人因此致死之 加重結果情事發生，則處以斬監候之減一等刑，依律可能論處絞監候68。然而，
若該同僚官及獄卒不知州縣官因懷挾私仇而故意審訊與公事毫無干連、亦無名字 在官之人，而與之共同審訊，縱使有依法拷訊情事至該人死傷，亦不處罰。本律 名曰「故禁故勘平人」，即需有故禁、故勘之行為而有本律之論處可言，上述同 僚官及獄卒之不知情，自不得以本律論斷，不難理解。
本項後段針對因公事干連平人之審訊進行規範，「若因公事干連平人在官，
事須鞫問，及正犯罪人贓仗證佐明白，而干連之人，獨為之相助匿非。不服招承，
明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論。」由於清代州縣官遇有斷獄詞訟之時，
須主動查勘檢驗，故與公事相干連之人，自然在官、吏審訊範圍之內；於人證、
物證具備軍能佐證其有罪之時，其仍不服不願承認，官、吏自得依法施用刑求，
縱然有過失致死的情事，也不須論罪69。 3.小結
綜上所述，《清律˙刑律˙斷獄上》「故禁故勘平人」律的主要規範類型即承 審州縣官、監獄管理官員對於平空無事、與公事毫不相干又無名字在官之人，因 懷挾私仇而故意拘押或審訊的行為，或是知悉州縣官懷挾私仇故意審訊而仍共同 審訊之行為。本律中仍有針對官、吏應不拘押而拘押、依法應拘押、依法應拷訓 因與公事相干連知人的規定，由於與本律名義較不相同，雖然也稱平人，但仍非
「平空無事，與公事毫不相干，亦無名字在官」之人，故另以次要規範歸類之。
以下嘗試以表格呈現，以現代法律體系為分析方法，將規範分類為行為人、
行為、相對人、行為結果及法律效果等項，俾利讀者理解「故禁故勘平人」律的 規範結構：
【表一】故禁故勘平人律主要規範
行為人 行為 相對人 結果 處刑
68 德克˙布迪、克拉倫斯˙莫里斯著，朱勇譯，《中華帝國的法律》（南京：江蘇人民出版社，
2008），頁 72。
69 沈之奇註，「干連人雖是平人，有當用刑推勘之事；及犯罪之人既有贓仗可憑，又有證佐可質，
明白無疑，猶恃強不服招承，必須用刑。此證佐即干連中之人也，因故勘平人，連及應勘之平 人，并及應勘之罪人。」詳見：氏著，懷校鋒、李俊點校，《大清律輯註》，頁988。
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言，本律所附條例自乾隆到光緒年間，並無太大變動。為免流於文義解釋，以下 就各條例進行分析論述，並參照律本文比較，藉此探討「故禁故勘平人」律例的 規範面向之如何。
「故禁故勘平人」的各條例中表現，對於律本文進行更細緻的規範與要求，
甚至多有重申之強調。關於本律例規範之主體，於條例第二：「內而法司，外而 督撫、按察使、正印官，許酌用夾棍外，其餘大小衙門蓋不許擅用74」，吾人或 許可以認為只有除內朝官員之三法司外，於外朝之督撫、按察使與正印官得以使 用夾棍等刑訊方式。正印官，據論述，應指地方之知縣、知州、直隸州知州、知 府等官，其掌地方官印，位處正堂，統帥佐貳、雜職、首領官、書吏、衙役及保 甲、鄉職以綜理庶政75。按察使，設衙門於各省省會，掌理一省司法事務，最繁 重者莫過於督理全省治安之工作，覈實全省刑名76。督撫係清代延續明朝官制而 來之官員，起初並無定制，後逐漸穩定；從典籍中可以概略地勾勒出督撫的職權：
總督「總治軍民、統轄文武、考覆官吏、修飭封疆」；巡撫「宣布德意、撫安齊 民、修明政刑、興革利弊、考群吏之治」，儘管如此，在清代法制中多並稱總督、
巡撫，未有明確區分77。
對照「故禁故勘平人」律本文，筆者發現，條例第二明顯地限縮了對人犯使 用刑訊的主體，排除「吏」於使用刑訊的主體之外。
另外，從條例第一與第三中，可見承審官員除對於強、竊盜、人命或其他情 最重大的案件之正犯及其相關連之有罪人犯外，另僅於人犯於證據明確仍不言明 實情，或有先行招認卻又翻供等情形時，得以對其施以刑求訊問、囚禁。刑訊使
另外，從條例第一與第三中，可見承審官員除對於強、竊盜、人命或其他情 最重大的案件之正犯及其相關連之有罪人犯外，另僅於人犯於證據明確仍不言明 實情，或有先行招認卻又翻供等情形時，得以對其施以刑求訊問、囚禁。刑訊使