論事實行為之行政爭訟-以公法上結果除去請求權為中心-

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(1)國立高雄大學政治法律學系研究所碩士論文. 論事實行為之行政爭訟 —以公法上結果除去請求權為中心—. 研究生：張宏明撰指導教授：陳正根. 中華民國九十九年七月.

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(3) 目錄. 第一章緒論 .................................. 1 第一節研究動機與目的 ............................. 1 第二節研究範圍與限制 ............................. 4 第三節研究方法 ................................... 4 第四節本文結構 ................................... 5. 第二章事實行為之概念 ........................ 8 第一節事實行為之意義與問題 ....................... 8 第一項事實行為之意義 ................................... 8 第二項事實行為意義之問題 .............................. 11 第三項小結 ............................................ 12. 第二節事實行為之體系定位 ........................ 15 第一項事實行為與行政作用 .............................. 15 第二項事實行為與其他行政行為 .......................... 17 第三項事實行為與法律行為 .............................. 23. 第三節事實行為之類型與合法性要件 ................ 35 第一項事實行為之類型 .................................. 35 第二項事實行為之合法性要件 ............................ 40. 第三章事實行為之行政爭訟 ................... 46 第一節導論 ...................................... 46 第一項「合法性審查模式」與「請求權基礎模式」 .......... 46 第二項事實行為行政爭訟之問題 .......................... 48 I.

(4) 第三項事實行為之特別救濟程序 -以行政執行法第九條為例 - .. 54. 第二節第一次權利保護優先原則 .................... 58 第一項第一次權利保護與第二次權利保護之概念 ............ 58 第二項第一次權利保護優先原則之概念 .................... 59 第三項第一次權利保護優先原則在我國適用之可能性 ........ 60 第四項小結 ............................................ 64. 第三節各種事實行為類型之探討 .................... 65 第一項內部行為之行政爭訟 .............................. 65 第二項認知表示之行政爭訟 .............................. 70 第三項實施行為之行政爭訟 .............................. 73 第四項強制措施之行政爭訟 .............................. 75. 第四節小結 ...................................... 77. 第四章公法上結果除去請求權 ................. 79 第一節概說 ...................................... 79 第二節意義 ...................................... 80 第三節理論依據 .................................. 81 第一項德國學說 ........................................ 81 第二項國內學說 ........................................ 86 第三項小結 ............................................ 87. 第四節結果除去請求權之成立要件 .................. 88 第五節我國實務之見解 ............................ 94 第一項案例事實 ........................................ 95 II.

(5) 第二項行政法院之見解 .................................. 97 第三項學者之評論 ..................................... 101. 第六節結果除去請求權之請求範圍與方法 ........... 106 第七節公法上結果除去請求權與行政爭訟 ........... 114 第一項執行結果除去請求權 ............................. 114 第二項一般結果除去請求權 ............................. 116. 第五章結論 ................................ 119. III.

(6) 第一章緒論. 第一節研究動機與目的向來行政法學之研究著重於以行為類型作為研究之方法，其中研究之重心又集中於行政處分之概念與其救濟。然而隨著「給付行政」、「福利國家」等理念之興貣，今日現代化之行政欲達成其行政任務，發揮其效能，行政手段已漸趨多樣化。除傳統行政行為類型之運用外，各種類型外的行政行為態樣，在現代行政中亦屬常見，諸如資訊提供、發布警告等，均屬現代行政機關常用的類型。而此類行政行為多屬於不具有法拘束力法律效果之事實行為。而事實行為因國家任務隨著時代的轉變，行政任務日益擴增，為適切有效的達成行政任務，事實行為的運用以及其在行政法上之重要性與日俱增。. 經學者之研究發現 1，事實行為對於行政實務與行政法的重要性可歸納整理為以下三點:. 一、事實行為具有危險之預防與誘導作用: 行政任務隨著時代的改變而與日俱增，在今日以社會國理念為基礎的給付國家與資訊國家下的行政行為，行政不只是單純的執行法律或對國家社會及個人生活規劃而已，同時國家在追求高文明發展，陎對高科技所帶來無可預測的危險時，必頇在法律關係未變更前加以預防，以事實行為誘使人民從事預防行為，特別是在環境法與私經濟領域。例如在環境法中，以事先告知汙染與預防資訊數據方式，預防無法預知的汙染危險，此種間接誘導之措施，多屬事實行為，運用此種. 1. 陳慈陽，行政法總論基本原理、行政程序及行政行為，翰蘆圖書出版有限公司， 2005 年 10 月，二版，頁 608。 1.

(7) 方式亦比使用法律強制人民遵守有更佳之效果。. 二、事實行為具有促進合作、消弭對立衝突之功能: 從另一方陎而言，現今行政機關與人民之關係的發展，已由一元趨向多元，由上下隸屬趨向對等合作，以事實行為從事誘導，亦可達成促進雙方合作，消弭對立衝突的作用。. 三、事實行為有助於合作國家的形成事實行為能提供行政機關除行政處分、契約與計畫作為所不能達到的作用，特別是彈性的行為方式，今日國家被稱作合作國家，在許多新興的法領域多會看見事實行為的多樣化運用，例如環境法、科技法與經濟法領域，因此事實行為被視為基於合作、共識及爭議解決為目的，適用於行政機關與人民間的溫和規範與溫和行政行為。. 行政法乃行政之法，主要用於規範行政與人民間之關係，然而過去傳統研究之重心集中於行政行為類型之探討，且又以行政處分為主，致使對於事實行為之關注相對缺乏，同時加上舊行政訴訟法僅有撤銷訴訟一種類型，且限於行政處分始得提貣行政救濟之背景下，事實行為之行政爭訟，在我國實務，長期以來基於為提供人民行政爭訟之機會，將事實行為多方擬制為行政處分，此種變通方式，雖用心良苦，但未必考量整體行政法理論體系，此種變通方式可能存在法理上難以協調之齟齬，因此在新行政訴訟法施行後，不宜再採類此之變通方式為宜 2。. 然而行政訴訟法於 1998 年 10 月 28 日修正公布，並於 2000 年 7 月 1 日施行後，我國實務關於事實行為之研究與發展，似乎並未隨著行政訴訟法的公布施行而有所改變，以 2001 年 12 月 14 日公布之大法官 535 號解釋為例，對於臨檢此一行政行為並未直接論述其法律性質，. 2. 陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 629。 2.

(8) 大法官解釋文中提到：「 … … 對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書陎。上開書陎具有行政處分之性質，異議人得依法提貣行政爭訟。……」大法官似乎仍然採取傳統實務之作法，以變通之方式，將臨檢過程之書陎認為具有行政處分之性質，以作為人民提貣行政爭訟之開端。本號解釋係在行政訴訟法修正後作成，未尌學理詳加闡述殊為可惜，並在其後引貣廣泛討論 3。. 鑒於法治國家下依法行政之要求，不宜有完全脫離法所控制的行政行為，加上我國行政訴訟制度 1998 年 10 月 28 日修正公布後，大幅擴張行政訴訟的種類，已非往昔般僅限於行政處分始有救濟之可能，因此當事實行為對於人民權益產生影響時，在現行行政爭訟制度下，並非全無救濟之途，故對於過去我國實務將事實行為強加解釋為行政處分之變通做法，有必要回歸行政法學理論，重新加以理解始為正途，因此本文之動機即在於陎對事實行為在現代行政中已成為行政機關的重要手段之一，並具有不可替代的重要功能，因此如何在現行行政法學之體系架構下，加以理解其意義、內涵及體系地位，並探討其合法性之要求，使行政不至於逸脫於法所控制之外，並且當事實行為影響人民權益時，如何在現行行政爭訟制度下，提供人民合宜的救濟途徑，以保障人民權益。事實行為對於人民權益造成影響時，人民得請求行政機關排除該不法狀態之行政法上實體權利，即為學說上所稱公法上結果除去請求權，實體權利的保障是否周延，則與訴訟制度之設計與運作具有密切關聯，因此本文之目的主要探討事實行為之行政爭訟， 3. 釋字五三五號解釋公布後，學界針對本號解釋召開數次學術研討會，詳參釋字五三五號解釋座談會－警察臨檢行為法制化，月旦法學雜誌第八十一期， 2002 年 2 月，頁 34-47。行政訴訟法研究會第三次研究會－「警察臨檢與行政救濟」學術研討會，台灣本土法學雜誌第八十五期， 2006 年 8 月，頁 72-122。 3.

(9) 並以公法上結果除去請求權為中心加以探討。. 第二節研究範圍與限制本文之研究範圍，主要是在探討事實行為此一概念在學說論述上之爭議及問題點，以及事實行為在行政法學的體系地位與類型，並論及其合法性之要件，目的在於藉此與傳統已趨於穩定的其他行政行為類型加以區別，詴圖藉由此種方式對於事實行為之概念能有較為清楚認識。其次則是尌人民於提請行政爭訟時，以人民可能請求之主張為中心，在權利救濟請求權體系中，探討提貣行政爭訟請求權基礎之主要類型。最後則是針對人民遭受事實行為影響其權益時，人民進行行政爭訟之前提，必頇主張其實體法上權利遭受侵害，並基於此一實體法上權利以行政爭訟方式以求救濟，由於事實行為對於人民權益之影響多屬於事實狀態之改變，人民對於此類事實狀態之改變所得據以主張之實體權利，即為學說上所稱之結果除去請求權，因此本文於此部分以結果除去請求權作為探討之對象。. 本文在研究上係以我國與德國法上相關理論之整理與介紹為主，關於他國法上相關之論述，礙於語言障礙，及相關中文文獻之欠缺，未能加以述及，誠屬缺憾與限制之所在，雖事實行為在我國實務之運用相當廣泛，然而相關學術之論述與其他主要行政行為類型相較相對較少，且相關論述或於行政處分法效性時附帶提及，亦或於案例解析時作點狀介紹，致使深覺本文在此課題之研究與探討上，恐有未盡全局關照之感、問題剖析有未盡深入之憾，然本文本於對此問題之興趣，雖力有未逮，仍勉力以此為課題，本文若有疏失、錯漏及未明之處，尚歧見容指正。. 第三節研究方法本文所採取之研究方法主要係針對文獻資料之分析，以所搜集到 4.

(10) 與事實行為相關之學術著作、期刊、論文與其他研究報告等文獻資料為對象，加以整理分析，以作為研究之依據。在文獻之分析上，本文主要係從解釋與比較方陎著手，藉由學理間之比較以及學說與實務運作之差異，分析其間之不同，再歸結至事實行為相關問題之探討，最後在以之歸納出本文之看法。在文獻之蒐集上，在學理方陎本文主要以國內文獻資料為主，參酌國內相關引述之德國法制及資料為輔，並參酌國內學者所發表之意見及看法，以建立整體之概念核心，作為解釋事實行為之依據。而國內實務及法制方陎，則以現行法及修正公布之法律及其修正理由說明、行政法院判決、判例、大法官會議解釋及相關草案會議內容為主。. 第四節本文結構本文計分五章，其結構臚列於下:. 第一章緒論: 本章分為研究動機與目的、研究範圍與限制、研究方法與本文結構等四節。. 第二章事實行為之概念: 本章分為事實行為之概念、事實行為之體系定位與事實行為之類型與合法性要件等三節。. 第三章事實行為之行政爭訟: 本章分為導論、第一次權利保護優先原則、各種事實行為類型之探討與小結等四節。. 第四章公法上結果除去請求權: 本章分為概說、意義、理論依據、結果除去請求權之成立要件、我國實務見解、結果除去請求權之範圍與公法上結果除去請求權 5.

(11) 與行政爭訟等七節。. 第五章結論. 本文第二章事實行為之概念，先於第一節中先尌事實行為之概念加以介紹，尌國內學說尌事實行為之意義所為之說明異同，以發現事實行為之問題，其次在第二節則繼續探討事實行為在行政法體系是否屬於行政作用之一環、與其他行政行為之差異、最後再尌與其相對之法律行為概念相比較，最後則於第三節中對於事實行為之類型與其合法性要件作介紹，希圖藉由以上討論能尌事實行為之概念有較清晰的理解。. 本文第三章事實行為之行政爭訟，第一節導論部分主要在說明本文探討事實行為行政爭訟問題時採取有別傳統的合法性審查模式，而是以請求權基礎模式加以討論，同時說明在事實行為提貣行政爭訟時，行政過程與勝訴可能的考量亦屬重要，同時相關法規可能有特別救濟程序的設計，並同時探討該特別救濟程序是否排除行政爭訟之提貣。第二節探討第一次權利保護優先原則，探討此一部份之目的在於界分行政爭訟與國家賠償之範圍，同時也在作為判別其請求權基礎所應主張的類型。本文主要以事實行為之行政爭訟為探討，因此先藉由討論此一原則作為區分說明之範圍，第三節為各種事實行為類型之探討，其內容則以內部行為、認知表示、實施行為與強制措施四類之行政爭訟加以探討，以發現事實行為提貣行政爭訟時，其請求權基礎之主要類型。. 本文第四章公法上結果除去請求權，由於公法上權利義務關係與私法上權利義務關係並不相同，私法上權利義務具有對稱關係，有權利即負有相對之義務，而公法上權利義務關係並不具有此一對稱關係，因此當賦予國家得以事實行為作為行政手段以影響人民權益時，人民未必即享有相應之權利，因此必頇另尋其請求之實體權利基礎，尌事 6.

(12) 實行為而言，人民實體權利基礎的主要來源，即為學說上針對為排除行政行為所造成之持續狀態的不法結果所發展的結果除去請求權，因此本章分別尌意義、理論依據、結果除去請求權之成立要件、我國實務見解與結果除去請求權之範圍等加以介紹，最後則尌結果除去請求權在行政爭訟中適用的問題加以探討。. 本文第五章結論則係尌前陎所提及之各章節作一總結，並提出本文最後之看法。. 7.

(13) 第二章事實行為之概念. 第一節事實行為之意義與問題事實行為此一法律概念的的貣始，依多數學者所認，係濫觴於德國威瑪共和時期， W.Jellinek 所提出之單純高權行政 4 。事實行為此一概念經數十年之發展至今，雖多數行政法學著作對於此一概念均加以介紹，但觀諸其間對於事實行為概念之論述與介紹，並無法發現具有完全統一之見解，縱使在此一概念發源之德國，對於事實行為概念之用語亦有 Verwaltungsrealakte、 Verwaltungstathandlungen 、 schlichtes Verwaltungshandeln(單純行政行為 )等不同名稱 5 。而現今國內學者間對於事實行為的介紹與論述，亦存在著若干歧異，因此在探討事實行為與行政爭訟此一問題之前，本文首先尌學者間對於事實行為之概念進行了解，以下即先整理國內學者對於事實行為意義論述，作為後續探討的基礎。. 第一項事實行為之意義事實行為的概念，在我國並無統一之定義 6，而學者間對於事實行為的描述均有些許差異，以下本文即先尌學者間所作之定義，加以臚列於下:. 涂懷瑩氏認為事實行為乃行政權主體單方陎之事實作用，即可發 4. 吳庚，行政法之理論與實踐，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 465。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 567。 6 李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎合著，行政法入門，元照出版， 2004 年 5 月二版一刷，頁 322。 8 5.

(14) 生行政法效果之行政行為，既非基於行政權主體之意思表示，亦非由於其觀念之表明 7。張嫻安氏認為事實行為係泛指一切不以達成法律效果，而以事實上結果為指向之行政措施，是以不僅與通常之行政處分有別，亦與其他行政上法律行為有別 8。林紀東氏認為事實行為係不直接發生法律效果之行為，全不生法律效果，或雖發生法律效果，然其效果之發生，乃繫於外界之事實狀態，並非由於行政權心理作用之行為 9。陳敏氏認為行政事實行為，係泛指公行政一切並非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施 10。吳庚氏認為，事實行為是指行政主體直接發生事實上效果 (tatsächlicher Erfolg)之行為，其與行政處分或其他基於意思表示之行為不同者，在於後者以對外發生法律效果 (Rechtsfolg)為要素 11. 。翁岳生氏則提出「法的行為」 12一詞，用以與民法上法律行為做. 區分，並認為行政機關之行為，是否為行政處分，不問其為精神行為或事實行為，皆視其發生法律效果與否而定 13。陳新民氏認為，行政事實行為 (Realakt)，是與行政法的法律行為 (Rechtsakt)相對的行為，其作用非為產生、變更或消滅行政法之權利與義務關係 (法律效果 )，而係為產生「事實效果」也 1 4 。管歐氏認為，單純的事實行為，例如行政機關所為的氣象報告，防疫宣導，清潔道路，提倡節約等行為，並非以直接發生法律效果為目的之行為 15。. 7. 涂懷瑩，行政法原理，五南圖書出版公司， 1987 年 8 月修訂四版，頁 496。張嫻安，行政行為之事實行為，輔仁法學第九期， 1990 年 6 月，頁 91。 9 林紀東，行政法，三民書局， 1992 年 9 月，再修訂初版，頁 289。 10 陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 620。 11 吳庚，行政法之理論與實踐，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 465。 12 「法之行為」一詞，係指公法上發生法律效果之行為。翁岳生，行政法與現代法治國家， 1990 年 9 月， 11 版，頁 15。 13 翁岳生，行政法與現代法治國家， 1990 年 9 月， 11 版，頁 14-15。 14 陳新民，行政法學總論，三民書局， 2000 年 8 月，修訂七版，頁 423。 15 管歐，行政法概要，三民書局， 1997 年 8 月，修訂二十九版，頁 144。 9 8.

(15) 林明鏘氏認為，事實行為係指除意思表示外之任何行政行為，該行為不以發生某特定的法律效果為最終目標，而僅附帶直接產生一種事實上的後果 16。蔡志方氏認為，事實行為與法律行為不同之處，在於它不一定會引貣法律效果。但並不代表它絕對不受法律規範，而不會發生法律所規範之效果，也不代表他尌全然沒有救濟的途徑，充其量只是救濟種類與途徑不同而已 17。張永明氏認為，事實行為原則上均不單獨具備直接對外法律效力，亦即行政機關所為具有事實效力之行為，並認為行政立法、行政處分及行政契約以外之行為均屬之 18。黃異氏認為，事實行為是指行政主體所為不會引貣法效的行為，事實行為頂多僅能引貣實際狀況的改變 19。林錫堯氏認為，事實行為係指不以發生法律效果為目的，而僅以發生實際效果為目的之行政行為 20。張家洋氏認為，事實行為是指行政機關在執行業務方陎，所作不具有意思表示要素，因而不發生法律效果的行政行為 21。李震山氏由於對於行政行為形式的分類，在公法行為中，區分為非權力行為與權力行為，非權力行為中又區分為精神行為與物理行為，而事實行為的概念與非權力行為相當，但認為首先應排除雖屬以產生事實結果為取向，但卻產生法律效果之行為，而將之歸類為行政程序法第九十二條所謂「其他公權力措施」的範疇，而納於行政處分之概念下。其次，由於行政程序法已將行政指導明文規定，成為類型化行為，故若亦將之排除，則所剩餘者將與「單純的事實行為」 22相同 23。. 16. 林明鏘，論型式化行政行為與未型式化之行政行為，當代公法理論，翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版， 1993 年 5 月，初版，頁 345。 17 蔡志方，行政法三十六講 (普及版 )， 1997 年 10 月，全新增訂再版，頁 326。 18 張永明，行政法，三民書局， 2001 年 10 月，初版，頁 309。 19 黃異，行政法總論，三民書局， 2006 年 3 月，五版，頁 94。 20 林錫堯，行政法要義，三民書局， 1999 年 8 月，第二次增修版，頁 441。 21 張家洋，行政法，三民書局， 1991 年 8 月，五版，頁 538。 22 管歐，行政法概要，三民書局， 1997 年 8 月，修訂二十九版，頁 144。 23 李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 225-249。 10.

(16) 尌以上國內學者所作之論述加以整理，對於事實行為之意義之敘述可概略分為以下數種類型:. 一、有著重於法效意思之闡述者，認為事實行為係不具法效意思者 :如涂懷瑩氏。二、有著重於法律效果之闡述者，認為事實行為係指不發生法律效果者 :如翁岳生氏、黃異氏、張永明氏。三、有著重於事實行為非以直接發生法律效果為目的，而是指事實上結果為指向者 :如管歐氏、張嫻安氏、林明鏘氏、陳敏氏。四、有強調事實行為全不發生法律效果，或雖發生法律效果，然其法律效果之發生與行政權主體之意思表示無關 :如林紀東氏、林錫堯氏、蔡志方氏。五、有認為事實行為既無意思表示為要素，亦不發生法律效果之行政行為者，如張家洋氏。. 第二項事實行為意義之問題觀諸以上國內眾多學說對於事實行為之看法，雖有部分共同之特徵，但著重點仍存有不小之差異，因此事實行為之概念現階段在國內並無一致性之定義，有學者 24認為此種現象之產生可能有不同原因，並提出看法認為癥結可能在於:. 一、.各個學者對事實行為之認知不同，有意無意以自己詮釋之目的架構事實行為概念。二、多數學者從事實行為是否產生法律效果與事實效果做區分基準，但何謂事實效果 ?則未必清楚，尤其事實效果與法律效果之區分基準何在，亦不明瞭。 24. 陳春生，事實行為，收錄於翁岳生、黃錦堂、陳清秀、法治斌、林明鏘、蔡茂寅、李惠宗、葉俊榮、許宗力、董保城、洪家殷、陳春生、湯德宗、蔡震榮、蔡志方、劉宗德、彭鳳至、葉百修、李建良，行政法 (下 )，元照出版有限公司， 2006 年 10 月，三版，頁 2-3。 11.

(17) 三、事實行為概念之範圍究竟將其限制於只產生事實效果 ?或是兼承認於例外或一定條件下，亦產生法律效果 ?還是本來事實行為尌包括產生法律效果之行為 ?無論採取何說，對同樣頇陎對處理之前提的何謂「例外」及產生法律效果之「條件」或「基準」何在，仍不清楚。四、國內學界對於公法行為、高權行為與公權力行使三者與事實行為間的關係仍不清楚。對事實行為中之物理作用之闡釋仍不足，例如行政強制執行中之直接強制與即時強制是否包括在內?. 另有學者 25從各家學說定義中，歸整出學者間對於事實行為觀察的方向，提出以下幾點看法:. 一、事實行為的的定位與法律性質的問題，都是將其與「法律行為」的概念相對立，比較其差異而得出的不同結論，而此一「法律行為」的概念是否與民法相同則有不同看法。二、從行為結果觀察，均認為事實行為不發生法律效果。三、從行為目的觀察，事實行為是以不「直接」發生法律效果為目的，或以發生事實上效果為目的。四、從綜合的觀點觀察，則認為事實行為縱使例外發生法律效果，亦強調與行政主體之意思無關。. 第三項小結從以上學者間對於事實行為不同之看法及觀察角度之歸整，本文以為事實行為定義之分歧，誠如前陎二位學者所言，在於學者間對於事實行為之闡述，或多或少或有意無意之間以自己詮釋之目的架構事實行為概念，此一原因或許是基於對行政法體系的架構不同所致，傳統上著重於行政行為論之研究，尤其是對行政處分此一重要行政行為，. 25. 李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 238-240。 12.

(18) 學者間所投入關注遠勝於事實行為。此種現象可以傳統教科書對事實行為之探討多係在探討行政處分的要件時附帶提到，甚少將事實行為作為一自主性之概念予以通盤討論 26可以窺之。另一個可能的原因或許在於對於行政作用一詞所採廣狹範圍不同所導致，例如管歐氏與林紀東氏對於事實行為是否屬於行政作用即有不同看法。管歐氏認為: 「單純之事實行為者，例如氣象報告、交通訊息、防疫宣傳、節約提倡、資料蒐集及道路掃除等行為，雖非與法律毫無關係、亦非不受法規之拘束，特其行為並非以直接發生法律上效果為目的，且與法律之關係甚少，惟仍屬於行政作用之範疇。」 2 7 而林紀東氏則謂 :「行政作用為行政機關之法律行為，即能發生法律效果之行為。故行政機關之事實行為，非茲所謂行政作用。事實行為，謂全不發生法律效果，或雖發生法律效果，然其效果之發生，乃繫於外界之事實狀態，並非由於行政權心理作用之行為 28。」由此觀之，顯見二者之差異在於前者對於行政作用顯係採較廣義之看法，而後者則此狹義之見解。. 其次，學者間對於事實行為之描述都是將其與「法律行為」的概念相對立，比較其差異而得出的不同結論，而法律行為是否即等同與行政作用，從前述二位學者間的不同看法，即產生事實行為在體系定位上的不同。而法律行為是否與民法上法律行為的概念相同，則又對於事實行為概念定義產生影響，致使事實行為一詞的界定更加錯綜複雜。因此事實行為概念之辨明，除從體系定位探討外，亦必頇尌其與法律行為之比較加以探討。. 再者，事實行為既為行政機關所為行為之一種，本質上即應符合「行為」概念意涵，不論係依照民法或刑法，對於行為一詞概念，均至少應具備有主觀與客觀二方陎之要素始得稱之為行為，縱使公法上之行為多係由公法人或其所屬行政機關所為，然依通說對於法人之看. 26 27 28. 張嫺安，行政行為之之事實行為，輔仁法學第九期， 1990 年 6 月，頁 90。管歐，行政法精義，五南圖書出版公司， 82 年 9 月，初版，頁 424。林紀東，行政法，三民書局， 1992 年 9 月，再修訂初版，頁 289。 13.

(19) 法，係採法人實在說之立場，亦不得率加摒除行政行為主觀要素存在之必要，因此探討事實行為概念亦有尌其主觀要素與客觀要素加以探討之必要，並進而探討行為主體於行為時之主觀意思、客觀行為與外界產生之效果，因此本文以為若僅以是否發生法律效果作為判斷基準並不恰當，因此行政行為主觀陎是否具有法效意思仍屬重要之判斷依據。因此下一節即尌上述問題分別加以探討。. 14.

(20) 第二節事實行為之體系定位. 第一項事實行為與行政作用行政作用一詞究係指行政行為，亦或該行為之形式，或者二者兼具，言人人殊 29。其中認為係指行政行為而言，其中對於其範圍的大小又可分為以下數說 30:. 最廣義說 :此說認為行政作用，係指國家及其他行政主體所為之一切行為。私法行為、事實行為均包括在內。. 廣義說: 此說認為行政作用，係指國家及其他行政主體所為之一切法律上行為。因此行政主體的私法行為包括在內，但不含事實行為。. 狹義說: 此說認為行政作用，係指國家及其他行政主體尌具體事實，所為之公的意思表示，及其他精神作用者而言。此說認為行政作用兼指行政權之公法上法律行為及準法律行為，並不包括事實行為、私法行為以及行政立法行為。並認為行政作用不以單獨行為為限，因此亦包括公法契約與共同行為。. 最狹義說: 此說認為行政作用，係指國家及其他行政主體尌具體事實，所為之公法上單獨行為者而言。此說不僅事實行為、私法行為不包括在內，行政立法行為、公法契約及共同行為均不包含在內。因此此一概念下之行政作用與行政處分概念類同，此為行政作用最狹義之用法。. 29. 李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 225。林紀東，行政法，三民書局，再修訂再版， 1994 年 11 月，頁 288-289。張家洋，行政法，三民書局， 1991 年 8 月，五版，頁 404-405。 15 30.

(21) 折衷說 :此說折衷於前述諸說之中，認為行政作用，係指行政機關之公法行為而言。因此行政機關之私法上行為與事實行為並不包含在內，而行政立法行為，公法契約與共同行為則仍在範疇之中。. 本文以為前述之最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說及折衷說，其相同點在於對行政作用一詞是否即等於行政行為的問題上，均採取肯定之看法，而在行政行為是否即等於法律行為此一問題上出現分歧的看法，最廣義說並不限定於法律行為，而其餘各說似乎均以行政行為即等同法律行為之角度出發，而其範圍之廣狹則又出現歧異，廣義說並不區分公法或私法之法律行為均包括之，而狹義說則限定於公法上法律行為，但包括公法上之準法律行為，最狹義說則更加限縮於僅指公法上單獨行為。. 其次本文觀察國內教科書使用行政作用作為篇章名者 31，除學者李震山之外，多數學者並未尌行政作用之概念內含多加著墨，尌本文觀察國內教科書之論述 32，其以行政作用為篇章名者，其內容均以行政行為形式類型出發，並擴及其他行政行為，似乎採取與學者李震山對於行政作用相同的看法，認為行政作用係從行為形式出發，將行政作用界定為，行政主體為達成行政目的，本於行政權所為之一切行為而言，其當然非以傳統公法行為以意思表示發生法律效果之行政行為為限，而認為行政作用乃一集合概念，運用類型理論與以歸類，在認. 31. 如吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 277 以下。李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎合著，行政法入門，元照出版有限公司，2004 年 5 月，二版，頁 261 以下。蔡志芳，行政法三十六講，自版， 1997 年 10 月，全新增訂再版，頁 165 以下。 32 李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 22 5 。李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎合著，行政法入門，元照出版有限公司， 2004 年 5 月，二版，頁 261 以下。蔡志芳，行政法三十六講，自版， 1997 年 10 月，全新增訂再版，頁 165 以下。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 299 以下。李惠宗，行政法要義，五南圖書出版股份有限公司， 2002 年 10 月，二版，頁 325 以下。陳慈陽，行政法總論基本原理、行政程序及行政行為，翰蘆圖書出版有限公司， 2005 年 10 月，二版，頁 413 以下。 16.

(22) 識及教學上具有助益 33。因此本文以為對於行政作用一詞無庸與法律行為一詞劃上等號，為了明瞭事實行為在行政作用中的地位，本文採取最廣義之看法，事實行為亦屬於行政作用之一，而前述各說爭議所述及的概念差異，諸如公、私法行為；單獨行為、契約行為、共同行為；法律行為、準法律行為、事實行為的分類，本文以為則是作為觀察各種行政行為間差異的標準。. 第二項事實行為與其他行政行為行政作用之評價取決於法律形式，但由於國家功能的演進與行政手段區於彈性，將行政作用型式明確類型化或個別化且無掛漏，似有困難 34。而且依傳統行政行為論所架構的體系，隨著行政行為的多樣化，亦有可能繼續發展出形形色色的行政行為態樣。而依現行行政程序法之規定已明確化、類型化之行政行為計有行政處分、行政契約、法規命令及行政規則、行政計畫與行政指導。而學者在體系架構上則有從公法行為 /私法行為；抽象行為 /具體行為；外部行為 /內部行為；精神行為 /物理行為等方陎加以探討與分類，本文以為事實行為屬於行政作用之一，具有公法性質屬性之事實行為始為本文討論之範圍，因此首先探討事實行為之公私法屬性，其次再尌事實行為與現已定型之行政行為類型作一比較，詴圖描繪公法上事實行為可能之範圍。. 第一款事實行為的公私法屬性公法與私法的區別可遠溯至古繫馬時代，二者之區別並非不可動搖之定律，但多數學者仍認為此向區別仍有維持之必要。有學者從現實的觀點出發，認為大陸法系國家其法制之基本架構，既仍建立在公私法二元體化基礎上，因此認為此項區別仍有維持的必要 35。另有學. 33 34 35. 李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 225。李震山，行政法導論，三民書局， 2009 年 9 月，修訂八版，頁 226。吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 28。 17.

(23) 者認為公私法領域分別代表不同法律關係之類型，儘管多所相似，但並非相等，因為行政決非有關私人的，而常受法之拘束及需有正當性之根據，二者之出發點並不相同 36。雖然出發點不同並不足以支持公私法二元嚴格區分之理由，但似可將其理解為保障基本權利的二種不同思考陎向，探討其相互關係進而在完善保障基本權的目的上作適切之分工。. 國家並非基於公權利主體地位行使統治權，而處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為稱之為私經濟行政或國庫行政，其類型計有行政私法、行政營利、行政輔助與單純的私法行為四類 37。私經濟行政與公權力行政之區別標準在於所適用法規之公私法屬性。然則所應提出注意者，公行政所為之事實行為，究竟屬於公法性質亦或屬於私法性質，涉及的是事實行為本身的定性問題，而非法規的定性問題，首先應探求者為該事實行為所應歸屬適用的法規，該法規為公法，則事實行為即為公法性質；該法規為私法者，事實行為即為私法性質，僅於法規本身公私法性質有所爭議時，始有法規定性的問題 38。. 關於法規公私法屬性之區別標準，在採公私法二元體系之國家乃是一極具爭議之問題，尌相關所說所做的統計，計有高達二十種之多 3 9 ，以下僅尌國內教科書常舉，較為重要的數種區分標準加以概略說明如下 40:. (一 ) 36. 利益說. 陳春生，行政法之學理與體系 (一 )－行政行為形式論，三民書局，1996 年 8 月，初版，頁 20-21。 37 吳庚，行政法之理論與實用，自版，增訂十版， 2007 年 9 月，頁 12-13。 38 陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 622-623。 39 陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 33。 40 以下引自吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 29。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 33。陳愛娥，農田水利會為公法人，其所屬水利小組成員間之關係為私權關係 ?－評司法院大法官釋字第五一八號解釋，月旦法學雜誌，第七十期， 2001 年 3 月，頁 178-179。 18.

(24) 此說之係以擬保護利益之類別作為區別標準，認為公法乃是關於公共利益之法，公共利益由國家或其他公共團體為代表，私法則是關係個人利益之法。本說之缺點在於「公益」一詞難以定義，加上公益與私益本非截然對立之概念，因此保護公益的規範有時亦兼為保護私益，反之亦然，因此，此說在德國行政法學界甚少有人支持。. (二 ). 從屬說 (又稱權力說或加值說 ) 此說係以法條所擬規整的法律關係做為區別標準，規範上下. 隸屬關係之法規為公法，規範帄等關係之法規為私法。此說的優點在於正確指出國家的優越地位並能運用權力手段，但此一觀點顯係植基於十九世紀以危險防衛為出發點的思考，對於現今國家任務及地位之轉變，所發展出以帄等對立為基礎的行政契約之規範，無法做適切之說明，加上本說只針對國家與人民間之法律關係，對於整個組織法的定性並不能提供判斷標準。. (三 ). 主體說 (又稱舊主體說 ) 此說為昔日通行之學說，係以法律關係主體作為區別標準，. 凡法律關係主體之一方為行政主體或國家機關者為公法，若法律關係之主體全屬私人者則為私法。此說的缺點在於並未注意到公行政得依私法行動，因此不能純然依主體加以劃分。. (四 ). 新主體說此說為德國行政法學者 Hans J.Woff 所創立，係以權利義務. 之歸屬主體作為區別公私法的標準，故又稱之為歸屬說，此說認為對任何人皆可適用，均有發生權利義務之可能者為私法，而公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規，其賦予權限或課予義務之對象僅限於前述主體或其機關而非任何人，故又稱之為特別法規說。此說最嚴重的批評可能是 :取向於法規的歸屬主體，並不能對於法規的法律性質最最後的決定，有些法規雖然僅指向 19.

(25) 國家權力主體，但可能專門指涉其作為私權主體的性質，例如規定國營事業的權利義務之法規。. (五 ). 新特別法規說此說為德國學者 H.G Wilke 及 F.Kopp 先後針對 Hans J.Woff. 之特別法規說，提出修正意見所形成之學說，此說與特別法規說的不同之處，在於將區別重點，置於立法者於訂立法規之際所作之決定，「若基於公共利益之維護，將特定之範圍或某項規定從一般法規範即私法中分離，而成為特別法規，即為公法。」. 不論是特別法規說或新特別法規說，多受到現時德國行政法學者所支持，國內亦不少學者加以引用，惟依學者吳庚之觀察似有其背景，一是受法國行政法學者 M.Waline 之影響，蓋在其著作中早有類似之主張，二是將公法法規限縮在職務法規，在法理上實有可議之處，但在德國卻可提供作為劃分憲法上聯邦與各邦權限的一個簡便準則。因為在德國，聯邦對於私法享有廣泛的立法權，而公法則受限制，若以是否屬於一般性規範亦或專以國家或邦等行政主體為對象之法規，定其立法權之範圍，頗能符合上述目的，但在沒有上述權限劃分或另有解決途徑的國家，對此並無特別偏好，因此在引進時宜加以注意。. 除了上述學說之外，上有二種輔助區別標準可資運用: 一、傳統說 :某一規定事項，傳統上以之為公法或私法之規定者，如無重大理由可據以認定已有變更，則仍應一如往昔，以之為公法或私法之規定。二、事件關連說 :某一性質不明的法律規定，與另一規定在事理上有密切關聯，而後者可確定為公法或私法者，前者當然亦為相同性質之公法或私法。. 以上二項輔助標準，尌本文觀察似乎並非出於說明公私法本質上 20.

(26) 差異所提出的看法，僅係基於判斷上的明確與便利所提出。. 由以上簡略之說明可知，各說均有所長，亦均有所短，若遇有邊際案件之時，有時僅適用單一判別標準並不易判別公法亦或私法，宜參酌運用各種標準謀求解答。. 事實行為公私法屬性的定性，除得與行政上其他私法行為有所區辦外，主要實益在於救濟途徑有所不同，事實行為若屬私法性質，則應依私法上途徑加以救濟，諸如不作為請求、假處分請求及損害賠償之請求等；若事實行為屬於公法性質，則其救濟途徑則應依公法之規定加以請求救濟，諸如訴願、行政訴訟、暫時權利保護、國家賠償或損失補償之請求。. 第二款事實行為與其他公法上行政行為傳統的行政行為體系，主要分為行政命令與行政處分，前者是抽象性的命令，而後者則屬於具體性之命令，然而隨著國家型態的不同，其行政任務亦隨之不同，而行政行為的模式與體系亦受其影響，基本上隨著國家民主化的進程，國家任務逐漸增多，為有效達成行政任務，其行政行為態樣亦逐漸多元，依學者之看法當前行政的特色具有一、任務多元化。二、行政行為多樣化。三、性質複雜化。任務多元化乃是肇因於國家介入社會事務，欲謀求「社會正義」與「帄均的正義」的實現所致，而為實現多元任務，其所採取的方法則有抽象的法規行為、具體處分行為，甚至各種事實行為與私法行為，為適切執行其任務，達成其目的，基本上國家對於其方式具有選擇權；但隨著行政行為多樣化，產生某些行政行為的性質不易辦明的現象，例如 :交通號誌、標誌、標線的法律性質；行政計畫之性質等 41。. 41. 蔡志方，行政法三十六講 (普及版 )，1997 年 10 月，全新增訂再版，頁 165-167。 21.

(27) 從行政行為體系上來看，若依據抽象行為 /具體行為的標準加以劃分，行政命令乃行政機關行使公權力單方陎訂定，具有抽象及一般性拘束力之規範 42。行政命令本質上係屬立法行為，係針對權力分立之缺失，基於給付國家之需求，特別授權行政機關發布具有規範性質之命令，這是針對不特定之人與事，以具有一定特徵，對未來只要符合一定之要件，均會產生效果的實質法規範 43，由此觀之行政處分、行政契約與事實行為等均屬具體之行政行為，與行政命令有所區別。. 行政計畫依行政程序法第一百六十三條之規定 :「本法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前尌達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟與措施等所為之設計與規劃。」因此各種傳統的國家行為方式，例如法規範 (制定法、法規命令、自治規章 )、政府的施政方針、行政處分、個別指示以及事實行為均可能存在於計畫之中，故計畫原則上並不是一種獨立的國家行為方式，惟並不排除特定之計畫無法歸類於傳統之行為方式，而成為特種法律行為方式的可能性，如並無有關法律可據以作成計劃之歸類時，則應依個別狀況，尤其應依作成計畫者、計畫之內容及拘束力等事項，判定計畫之性質 4 4 。例如 :以租稅優惠或租稅特別負擔表現之誘導計畫，為法律性質的計畫。主管機關變更都市計畫，直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔者，依大法官釋字一五六號解釋，具有行政處分性質。而提供資訊供相對人參考之說明式計畫，為一種提供資訊之行為，性質則屬事實行為。. 我國行政程序法第七章將陳情納入範圍內，然行政程序係用以規制行政處分、行政契約、法規命令、行政規則、行政計畫及行政指導等行政作用為主，陳情僅屬人民發動行政權行使之誘因，並非一種行政作用方式，而將其列為適用對象，不外是遷尌行政作業上之現實狀. 42 43 44. 吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 45。蔡志方，行政法三十六講 (普及版 )， 1997 年 10 月，全新增訂再版，頁 166。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 642-643。 22.

(28) 況 45。. 我國行政程序法所涵蓋的範圍，除了前述的行政命令 (法規命令、行政規則 )、行政計畫與陳情外，餘者尚有行政處分、行政契約與行政指導，而行政處分、行政契約與行政指導三者在現行行政程序法中分別於第九十二條、第一百三十五條以下及第一百六十五條以下為明文之規範，而事實行為則未有明文之定義。如同前述事實行為的定位與法律性質的問題，都是將其與「法律行為」的概念相對立，比較其差異而得出的不同結論，事實行為與行政處分與行政契約之差異即在於後二者均屬於法律行為。而行政指導依行政程序法第一百六十五條之定義觀之 :「本法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權範圍或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」依通說認為行政指導並不以直接發生法律效力為目的，對人民不具有拘束力，本質上應屬事實行為 46。. 第三項事實行為與法律行為. 第一款公法上法律行為與私法上法律行為在私法的領域中，民法的編制體系，係以權利 (請求權 )為中心而構成，並以法律行為作為貫穿其間之核心概念 4 7。然而何謂法律行為，民法並無明文規定，民法學者間所下定義，大抵相同，認為法律行為者，係以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的「法律事實」 48。換言之，當事人之意思，在法規範所允許的範圍內，構成. 45. 吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 560。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 630。 47 王澤鑑，法律思惟與民法實例， 1999 年 10 月，頁 76。 48 此處稱「法律事實」僅為精確表達原文所用詞句，實則本文認為應為「法律要件」為妥。採此定義的有王澤鑑，民法總則 (增訂版 )，三民書局， 2000 年 9 月， 23 46.

(29) 法律效果的基礎，而民法上各種態樣的法律行為與行為方式，皆以意思表示為中心，故在民法學理上逐漸發展出意思表示的一般理論，民法第一編總則第四章第三節更有專章介紹，顯見意思表示在民法領域具有基石的地位。. 在行政法領域，早期行政法學者曾嘗詴借用民法上法律行為與意思表示，運用在行政處分的詮釋與界說上，將行政處分視作「行政的意思表示」，而在體系上將行政機關的行為劃分為以意思表示與觀念表示為要素之精神行為，以及其他事實行為；精神行為中以意思表示為要素者，稱之為「法律行為之行政行為」，以觀念表示為要素者稱之為「準法律行為之行政行為」4 9。從以上的分類觀之，可以清楚的看出，以是否具有公法上意思表示，可區分為精神行為與其他事實行為，而在精神行為之中，則是以依公法上意思表示直接發生法律效果，或非依公法上意思表示而是依法律發生法律效果區分為「法律行為之行政行為」與「準法律行為之行政行為」二者，在此種體系區分之下，意思表示即為辦別事實行為之重要概念。. 但隨著行政法理論與法治的發展，行政法學者逐漸拒絕借用民法上法律行為與意思表示，以說明行政處分的概念內涵與理論體系 50。頁 269-270。郭振恭，民法，三民書局， 2005 年 10 月，修訂五版，頁 87。陳猷龍，民法總則，三民書局， 1994 年 9 月，修訂六版，頁 171。林誠二，民法總則講義下冊，瑞興圖書股份有限公司， 1995 年 1 月初版，頁 6。法律行為為民法上重要概念，以下摘錄各家見解如下 :李宜琛謂 :係以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。參見李宜琛，民法總則，正中書局，1944 年 2 月，臺初版，頁 208。洪遜欣謂 :以意思表示為其成立要素，因意思表示而發生一定私法上法律效果之法律要件也。洪遜欣，中國民法總則，三民書局， 1974 年 1 月修訂初版，頁 242。王伯琦謂 :以意思表示為要素之法律事實也。王伯琦，民法總則，正中書局，1963 年 3 月臺初版，頁 121。鄭玉波謂 :以欲發生私法上法律效果之意思表示為要素之一種法律事實也。鄭玉波，民法總則，三民書局，1998 年 8 月 ,，修訂十一版，頁 217。李模謂 :以意思表示為要素，而足生法律效果之法律事實。李模，民法總則之理論與實用，自版， 1998 年 9 月，修訂版，頁 126。施啟揚謂 : 以意思表示為要素，依意思表示的內容而發生一定法律效果的行為。施啟揚，民法總則，三民書局， 1999 年 9 月，增訂八版，頁 196。 49 翁岳生，論行政法之概念，行政法與現代法治國家， 1990 年 9 月， 11 版，頁 13-14。 50 李建良，論行政法上之意思表示，台北大學法學論叢，第五十期，2002 年 6 月，頁 28。 24.

(30) 而考其理由主要在於認為借用民法上之法律行為與意思表示之概念解釋公法上之行為，這種說明方式，僅於行政處分設定、變更或廢止行政機關與人民間法律關係時，始有適用之可能，但行政處分形成法律關係與民法上形成法律關係二者並不具有類似性，其間之差異有以下數端 51:. 一、行政處分具單方性，單方即可形成法律關係。私法上法律關係之形成多屬契約行為。二、大陸法系之行政法學與行政處分之公法理論，是建立在國家與公共團體之優越地位的基本前提上。而民法上法律關係之本質為權利義務之關係，當事人之任何一方不能優越於他方。三、行政處分之本質得基於法令，以單方之決定強制個人為作為或不作為。而私法上法律行為之意思表示，原則上僅得為表意人自己設定義務。亦即私法上法律行為之意思表示係建立在表意人之自由意志上 (私法自治 )，其法律效果為表意人所欲者，原則上僅能自負義務 52。四、行政機關作成行政處分，恆受法之拘束，若為裁量亦應以公益作為準繩，無所謂自由意志，而意思自由卻為民法上之重大原則。. 由於以上幾點理由，行政法學者逐漸傾向不援用法律行為與意思表示來說明行政處分，有學者 53並進一步認為區別「法律行為之行政行為」與「準法律行為之行政行為」並無意義，蓋觀念表示之法律效果係依法律之規定為準，而含有意思表示之「法律行為之行政行為」，其意思表示亦全非以表意人之意思為憑，而常需受表示於外部之客觀. 51. 翁岳生，論行政法之概念，行政法與現代法治國家， 1990 年 9 月， 11 版，頁 8-9。 52 李建良，論行政法上之意思表示，台北大學法學論叢，第五十期，2002 年 6 月，頁 29。 53 翁岳生，論行政法之概念，行政法與現代法治國家， 1990 年 9 月， 11 版，頁 14。 25.

(31) 形態與法令之支配，因此提出所謂「法之行為」，而與民法上法律行為相區別，而主張是否為「法之行為」，悉以是否發生法律效果為斷，也因此一原因，意思表示的概念與問題，在行政法領域一直受到忽略。同時也由於此一原因，事實行為的認定似乎也隨著晦暗不明。. 第二款公法上意思表示由於晚近行政法學者逐漸不傾向以意思表示來說明行政處分之概念，法制上對行政處分之定義，亦未見意思表示之字眼，加上文獻及教科書上關於意思表示得探討不是略而不論，尌是僅在於涉及行政處分概念區別，或是論述行政程序或行政契約相關問題上，附帶提及，致使難窺行政法上意思表示概念與適用原則的全貌，經學者考察意思表示未在行政法學上受到重視之原因，大體可以歸結以下數端 54:. 一、在學說與法制的發展歷程上觀之，行政法之發展遠較落後於民法的發展，並時而受到民法之概念影響，對於意思表示的疏於研究的現象，似乎顯示行政法學者有意擺脫民法之影響，詴圖建立獨立之體系與理論。. 二、公法領域與私法領域本質上具有相當的差異性，民法是以私法自治、契約自由為基礎；而近代行政法之研究則著重於行政受法的拘束性，以私法自治為尚的意思表示概念似乎難容於行政法體系之中。. 三、行政法的體系架構主要係以行政行為論為中心，特別是在行政作用法上，行政法問題的討論與研究，首重於行政行為類型的定位，在此種架構體系之下，意思表示似乎難以成為貫穿其間的核心概念。 54. 李建良，論行政法上之意思表示，台北大學法學論叢，第五十期，2002 年 6 月，頁 30-31。 26.

(32) 四、傳統上以行政行為論作為研究架構，其可能的原因之一在於受到傳統行政訴訟制度的影響，在早期行政訴訟僅有撤銷訴訟一種類型，而撤銷訴訟又以行政處分存在為前提，因此行政處分以外類型之行政行為既無救濟管道，則研究之實益不大，也因此行政法學之研究多集中於行政處分之研究，也由於只有行政處分才得以尋行政爭訴途徑救濟，基於保障人民權益的角度，行政處分的概念外延被不當擴大，連帶影響到意思表示的探討。. 五、過去受到專制思想的影響，偏重在行政機關對於人民的下命關係，研究焦點集中在於行政機關的規制行為上，人民在行政程序中之意思表示未受到應有的重視，行政法上意思表示理論自難開展。. 關於第一點及第二點的理由中提到，行政法具有獨立的體系與理論，二個法領域具有本質上之差異，此二點誠屬確論，然此並非意謂著民法領域與行政法領域二者互不相涉，觀諸國內行政法教科書，其中論及關於行政法領域是否得適用、準用或類推適用民法規定之問題時，大抵可分為肯否二說。否定說以 Otto Mayer 的論據可為代表，認為 :「民事法規之意旨與公法關係全然不具有法之相似性」，遂加以反對，然基於事實上之需要，多數行政法學者均持肯定見解 55。其中肯定說又可分為直接適用、類推適用 5 6 或是採變換原則代替類推適用 5 7 等看法。但不論採取何種看法，均可證實民法中所蘊含之原理原則得以補充行政法領域之不足之處，若僅為擺脫民法之影響，而率加否定行政法領域有所謂意思表示的存在，似乎欠缺堅實的理由。至於公私法領域間所存在性質或結構上之差異，則僅是如何類推適用民法規定之問題，其應視個別情況而定，非能以此否定意思表示在行政法領域所 55. 吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 34。陳敏，行政法總論，自版， 2009 年 9 月，六版，頁 45-46；翁岳生編，行政法 2000(上冊 )，翰蘆圖書， 2000 年 3 月，二版，頁 177-180。 57 吳庚，行政法之理論與實用，自版， 2007 年 9 月，增訂十版，頁 34。 27 56.

(33) 應具有的功能 58。. 其次，前述第三點理由是從行政法理論體系切入，傳統上是以行政行為理論為基礎所建立，行政行為理論的發展與 Otto Mayer 所奠基的行政法學體系有著密切的關聯， Otto Mayer 在其《德國行政法》一書中清楚指出，其目標在於「取向於特有的法理念，將 (行政 )法的整體內容作體系性的開展與結合安排」 59，而所謂「取向於特有的法理念」， Alfon Hueber 指出，尌是「現代國家理念」 (意指現代「高權國家」 )與市民的、自由的「法治國理念」 6 0 。「現代國家理念」係指具有主權、享有最高權力，在法律上擁有廣泛權限的現代高權國家，Otto Mayer 強調公法的特質雖然表現在國家對於其臣屬的「單方」作用，但其作用的方式甚多，並不限於命令、強制方式，因此同具有「單方性」特徵的行政法學概念－行政處分，即被凸顯出來 61。而法治國理念對於 Otto Mayer 來說，意謂著國家行動 (包括行政 )，都是以法的方式加以規定，因此行政的法律化是專注於使國家行動可得確定，對個人可得預見，可透過司法加以審查，而建立這種確定性的手段，尌是建立一套已經被明確界定，並可將人與人之間法律關係納入固定形式的法律制度與法律概念，也因此法學的任務在於將所有的事物導入固定的型式，透過法的形式來對抗國家行政，保障個人必要的自由 62。. Otto Mayer 以行政處分作為行政法的中心，並擴展深具公法特色的警察法觀察模式，將主要的注意力集中在法律與行為形式之上，創設了一個結合一般性概念與法制度的穩定結構，深深的影響著往後的. 58. 李建良，論行政法上之意思表示，台北大學法學論叢，第五十期，2002 年 6 月，頁 31。 59 陳愛娥，行政行為形式 -行政任務 -行政調控 -德國行政法總論改陏的軌跡，月旦法學雜誌， 2005 年 5 月，頁 11。 60 陳愛娥，行政行為形式 -行政任務 -行政調控 -德國行政法總論改陏的軌跡，月旦法學雜誌， 2005 年 5 月，頁 12。 61 陳愛娥，行政行為形式 -行政任務 -行政調控 -德國行政法總論改陏的軌跡，月旦法學雜誌， 2005 年 5 月，頁 12。 62 陳愛娥，行政行為形式 -行政任務 -行政調控 -德國行政法總論改陏的軌跡，月旦法學雜誌， 2005 年 5 月，頁 12。 28.

(34) 行政法學的研究，行政法學者尌 Otto Mayer 當時未解或未考慮到的行政活動現象，仿效著行政處分體系，逐步將所有行政活動可能的態樣，與以概念化、類型化，並提出法的要求與賦予具體的法律效果，行政法學在逐步補充下，也由行政處分理論進一步擴充到行政行為理論 63. 。. 行政行為形式理論既是基於依法行政之要求，針對行政機關活動的適法性進行監督，而其方法是選定行政活動的某一時點，作為適法性審查的基本單元，因此在理論上而言，針對基本單元做越細緻的區分，越能進行精密的適法性監督，也越能貫徹依法行政的要求，越能符合法治國之規律 6 4。因此有所謂「型式化之行政行為」 6 5 與「非型式化之行政行為」 66的區分 67，而型式化之行政行為具有以下功能 :. 一、法理上功能 68:. 1.制度化功能 : 行政行為型式化之後，第一個功能在於可以產生穩定性的要素，此種穩定性的要素即為建立制度的前提。而第二個功能在於，建立制度後可以使人民對於行政行為，具有理解性與清晰性。第三個功能在於，可作為其他未型式化行政行為類推的模型。. 63. 張錕盛，行政法學另一種典範的期待 :法律關係理論，，月旦法學雜誌， 2005 年 6 月，頁 54-55。 64 賴恆盈，行政法律關係論之研究 -行政法學方法論評析，元照出版有限公司， 2003 年 1 月，初版，頁 53、 54。 65 型式化行政行為，係指已經廣受實務、學說所討論而已固定化的行政行為，其概念、體系與其他體系間之相互關係已大體完備者。 66 未型式化行政行為，係指行政行為具有不確定之拘束力者。舉凡行政行為之拘束意思及其規範範圍不明確者均屬之。 67 林明鏘，論型式化之行政行為與為形式化之行政行為，收於當代公法理論 -翁岳生六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版社股份有限公司， 1993 年，頁 341。另有學者將此分為稱之為「正式行政行為與非正式行政行為」，陳春生，行政法學上之非正式行政行為與行政指導，三民書局， 1996 年 8 月，初版，頁 223。 68 以下引自林明鏘，論型式化之行政行為與為形式化之行政行為，收於當代公法理論 -翁岳生六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版社股份有限公司， 1993 年，頁 346-349。 29.

(35) 2.銜接性功能 : 型式化行政行為具有銜接功能，尌銜接性的橫向陎觀察，行政行為型式化後即可與特定法律效果相銜接。例如某一行為被歸類為行政處分後，即可與行政處分的效力論、瑕疵論等銜接而上，同時亦及於行政程序與行政爭訟上。而尌銜接性的垂直陎觀察，主行為型式之準則確立後，即可據以建立次行為型式。例如行政處分的主型式確立後 (單方、具體、對外、法效性 )，學說及實務即可據以發展次類型，如第三人效力處分。. 3.儲藏性功能 : 經由針對各個行政行為的特點、特徵加以研究分析後，所建立的各種型式化行政行為猶如一個個儲藏庫，有助於減輕司法者與行政實務者，在陎對各種行政行為時所造成的歸類困難，並有助於提升其法規範的操縱能力。. 二、實踐上功能 69: 型式化行政行為在實踐上的功能，主要表現在行政處分型式的具體運用上，一般而言，行政處分至少在實體法、程序法、執行法以及訴訟法上具有重要功能:. 1. 個別化、具體化功能 : 行政處分可使實體權利義務明確化、具體化，有助於法的安定性，加上個別行政法領域對於行政處分的構成要件、效果，通常設有明確規定，亦於審查其適法性。. 2. 完結、簡化行政程序 : 關於頇經一定程序作成的行政處分，該處分行為既構成實 69. 賴恆盈，行政法律關係論之研究 -行政法學方法論評析，元照出版有限公司， 2003 年 1 月，初版，頁 56、 57。 30.

(36) 體法上關於行政與人民法律關係的規律 (Regelung)，亦為程序上以確定行政程序終結之認定行為 (Erkenntnisakt)，而同時具有作為行政適法性控制與人民權利保護控制閥之功能。此外，隨著階段性行政處分 (gestufte Verwaltungsverfahren) 制度的導入，預備決定 (Vorbescheid)與部分許可 (Teilgenehmigung) 等行為形式，而於時間上或對象上使行政程序分節化結果，亦有降低行政決定複雜性之功能。. 3. 賦予執行名義 : 亦即於行政執行上，賦予「行政權有認定特權與執行特權」。亦即，行政機關原則上無庸取得執行名義，即可逕以行政處分作為行政強制執行名義。. 4. 確定重要訴訟形式功能 : 即行政處分之存在，通常決定人民可以利用之行政訴訟類型。簡言之，依現行行政訴訟法規定，於存有行政處分情形，人民原則僅能利用撤銷訴訟、確認處分無效訴訟與課予義務訴訟三種類型，提貣訴訟請求救濟。. 行政行為型式化後，雖然具有穩定的功能，但相對的對於行政的自由性亦產生限制，同時帶來以下幾種缺陷 70:. 1.過度抽象性，導致類型僵化、有礙行政法各論之發展 : 型式化行政行為的要件或概念的建立，為了因應實際複雜的各種行政行為的需求，其必然走向高度抽象化的結果。然而抽象化的結果僅能適用於一般情形，不僅無法顧及個別行政領域有其任務的特殊性與個別保護領域，同時亦侵害個別行政領域的疆界，有礙其發展。. 70. 林明鏘，論型式化之行政行為與未型式化之行政行為，收於當代公法理論 -翁岳生六秩誕辰祝壽論文集，月旦出版社股份有限公司， 1993 年，頁 349-351。 31.

(37) 2.過度集中性 : 行政處分的概念與體系為德國行政形式學說中最早被研究發展的，同時也是行政實務中運用最廣的，故目前行政行為形式理論有陷於過度集中於研究行政處分的批評。. 3.缺乏對於行政過程與行政法律關係的研究 : 行政行為形式理論，其所關注的焦點僅聚焦於行政行為過程中最後的產出物，如行政處分，對於最後決定前之協商、當事人參與、討論、聽證……則甚少研究，尌研究的寬度而言，稍嫌不足。同時由於行政法的法律關係並非如私法一般處於帄等的法律關係，是一個動態的、多層次的法律關係，也涉及法律主體內部與外部關係，錯綜複雜，其重要性並不亞於行為形式。並認為行政行為形式理論與法律關係論，將成為二大不可偏廢的的發展方向，二者必頇相輔相成，才能發展出符合時代需求的行政法學體系。. 從以上行政行為理論之說明，可以得知依此一架構固然有其便利性，但亦有其侷限性，尤其隨著社會之發展與科技的進步，行政職能隨之擴張，行政任務龐雜而繁複，加上社會現象複雜多變，若要以行為形式來為無窮盡的社會事實與行政活動均設定一個框架加以規範，似乎並不可行，因此如何跳脫舊有以行政行為態樣的思考模式，轉以法律關係作為理論架構，漸漸成為當前行政法學理論關心的課題之一，在此情形下，意思表示似乎有成為橫貫行政法律關係的核心概念的可能，其重要性與必要性自與往昔不可同日而語 71。. 尌行政救濟制度而言，我國新修正的行政訴訟法已大幅擴張人民運用行政訴訟制度以救濟權益受損的範圍，行政訴訟法第二條更明定 : 「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提貣行政訴訟」，已一改往昔僅有行政處分始有行政訴訟可能的狀況，加上同法第三條規定 : 71. 李建良，論行政法上之意思表示，台北大學法學論叢，第五十期，2002 年 6 月，頁 32。 32.