公司經營權之爭奪與假處分制度

(1)

計畫名稱：

公司經營權爭奪與

假處分之制度

作者：劉連煜教授

計畫編號：94-2414-H-004-049-

執行機關：國立政治大學法律學系

計畫主持人：劉連煜教授

計畫執行起迄： 2005.08.01 至

2006.07.31

(2)

壹、問題的提出

在我國實務上，公司經營權爭奪雙方常涉及利用假處分制度暫時凍結對方之權力，例如禁止董事行使職權，以利己方之策略安排。惟假處分對於債務人之權利義務影響甚大，假處分效果與終局判決實質上往往並無軒輊，故法院的審理必須謹慎。其中又以定暫時狀態之假處分所造成的影響最大，因透過假處分聲請人可迅速取得與本案勝訴判決相近的結果。然而，假處分如審理長期化的結果必將造成「假處分的本案化」，隨之保全程序的暫定性、附隨性與迅速性等特色便隨之消滅，形成法院的兩難。本文將就定暫時狀態之假處分提出下列幾個問題，加以思索：假處分的要件為何？何為「保全必要性」？定暫時狀態之假處分程序的審理是應採取書面審理、訊問審理亦或言詞辯論審理？定暫時狀態之假處分，命聲請人提供擔保之機能為何？其擔保額度的衡量標準為何？基於公司經營權事涉股東權益，「釋明必要性」應否堅持？本文嘗試提出可能解決之道，以供關心我國公司法制與法院實務者參考。

貳、定暫時狀態假處分程序的設計目的

假處分制度可區分為一般假處分與定暫時狀態假處分。一般假處分的目的在於保全債權的執行，故其所欲避免的危險是：「請求權將

(3)

來不被實現之危險」；而定暫時狀態之假處分，其目的則為多重1，所欲防止的危險則是：「因請求權實現上延滯所產生的具體危險」；換言之，是為了避免將來聲請人雖獲得勝訴判決，但因為程序的延遲而使該判決欠缺實益之情形2。例如：董事等選任決議有無效確認訴訟之情形，在本案判決確定前，因相對人仍可執行董事職務，為了避免因此造成危險而有定暫時狀態之必要。本文所欲處理的問題即是此種定暫時狀態之假處分。另外，在學理上，學者並謂，定暫時狀態假處分又再細分為規制性假處分與滿足性假處分。規制性假處分其目的在於就當事人間關於占有之爭執，由法院依職權介入並予以規制，以防止急迫的危險或重大損害之發生；滿足性假處分之目的則在於就有爭執之法律關係，能迅速獲得相當於本案勝訴判決的救濟3。 1 定暫時狀態假處分之目的，除暫時性保全聲請人之權利外，亦透過法院定一當事人間之暫時狀態，調整、均衡雙方當事人間之利害關係，以防免急迫之危險、維持法律秩序之和平。其所依據之法理乃與緊急避難、正當防衛共通，含有公益性格。故非純為保全個人權利，而係為保護當事人全體之法利益及公益。參閱邱聯恭，民事訴訟法修正後之程序法學－著重於確認修法之理論背景並指明今後應有之研究取向，月旦法學雜誌，第一○一期，二○○三年十月，頁 152。 2_{一般假處分僅在保全將來判決內容得以實現，故債權人縱得到假處分裁定並為假處分執行後，} 於本案執行前，並不能受有任何現實利益。反之，於定暫時狀態假處分，聲請人於得到定暫時狀態之假處分裁定後，於本案執行前，聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，故得避免聲請人將來縱得到勝訴判決亦無執行實益之情事。參閱陳計男，民事訴訟法論，二○○○年八月，頁 452。 3 參閱沈冠伶，我國假處分制度之過去與未來－以定暫時狀態之假處分如何衡平兩造當事人之利益為中心，月旦法學雜誌，第一○九期，二○○四年六月，頁 53。就英美法而言，則稱之為「禁制令」（injunction），即由法院所核發的命令，要求相對人為某種特定行為或不特定行為。此乃源自於衡平法上的救濟措施，目的在於排除或避免將來某種損害行為或傷害。又可再細分為：暫時限制令、臨時限制令、以及永久限制令。所謂臨時限制令的目的，在於維持當事人間的現況，直到本案判決宣判，故頗類似我國的定暫時狀態假處分。參閱馮震宇，從美國司法實務看台灣專利案件之假處分救濟，月旦法學雜誌，第一○九期，二○○四年六月，頁 14~15。

(4)

參、定暫時狀態假處分事件之性質

按定暫時狀態假處分事件的性質，學說上有所爭議，概言之，有下列三種學說：一、非訟事件說定暫時狀態假處分之目的，並非確定實體之法律關係，而是在於當事人之紛爭，在本案判決確定之前，為了避免遲來的救濟，而由國家直接介入，防止以及避免因請求權實現上延滯所產生的危險。因此，依舊需藉由本案判決而給予最終的解決。故性質上應屬於非訟事件。二、訴訟事件說此說為通說之見解。首先，定暫時狀態與其他假處分相同，均為了解決對立當事人間之紛爭，並且對於所欲實現之權利關係，為暫時的認定。此程序本附隨於本案訴訟，既是本案訴訟的先驅程序，並且與本案訴訟密切結合不可分，因此為本案訴訟程序的一部。再者，假處分的要件必須由當事人釋明，使法院認為具有某種可信的狀態而為裁定。最後，此說認為保全程序的裁判具有既判力，但因為其程序上的特殊性，所以其裁判的效力有其限制4。三、非訴事件與訴訟事件雙重性 4 參閱沈冠伶，前揭註 3，頁 54；李木貴，滿足性假處分之再認識，月旦法學雜誌，第九十七期，二○○三年六月，頁 59~60。但也有謂保全命令係無既判力者。

(5)

本說主張當事人間實體法上的權利義務的爭執，依其類型上的差異而使其非訟性與訴訟性有程度上的差異，並且容許法院就事件的需求，交錯採用訴訟法理以及非訟法理，加以處理。而就定暫時狀態假處分而言，其對立的當事人合於訴訟二對立當事人原則，且一方對於他方為保全之請求後，法院必須為概略性的判斷，且若訟爭性越高，則需採取訴訟法理進行，宜使當事人為任意的言詞辯論，故具有訴訟性。但另一面，因為定暫時狀態假處分所要保護的是「全體之法利益」，故法院需考量當事人之利益以及公益；換言之，即是需由法院介入與監督。再者，依我國民事訴訟法第五百三十五條：「假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之（第一項）。前項裁定，得選任管理人及命令或禁止債務人為一定行為（第二項）。」是故，法院不受當事人對於假處分聲明的拘束，而由法院裁定斟酌之。因此亦具有非訟性本質。

肆、定暫時狀態假處分的要件

就一般假處分之程序要件而言，依民事訴訟法第五百三十三條規定準用假扣押之第五百二十四條以及第五百二十五條5。而假處分之 5 民事訴訟法第五百二十四條：「假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄（第一項）。本案管轄法院，為訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院。但訴訟現繫屬於第二審者，得以第二審法院為本案管轄法院（第二項）。假扣押之標的如係債權或須經登記之財產權，以債務人住所或擔保之標的所在地或登記地，為假扣押標的所在地（第三項）。」第五百二十五條：「假扣押之聲請，應表明下列各款事項：一當事人及法定代理人。二請求及其原因

(6)

實質要件，則規定於民事訴訟法第五百三十二條，亦即假處分之標的，須是針對保全金錢債權以外之請求6。所謂金錢以外之請求，包括物之交付、行為或不行為、為一定之意思表示等等。聲請人保全之請求必須具有「起訴之同一性」7，但是否限於給付之訴則有爭議，學說上認為假處分之內容不限於給付之訴，亦包含確認訴訟以及形成訴訟。此外，亦須具備保全必要性，即因請求標的之現狀變更，使債權人有日後不能強制執行、或甚難執行之虞。而所謂「請求標的之現狀變更」，指所爭執之標的物，其從前存在的狀態已有變更或將有變更。而「日後不能強制執行或甚難執行之虞」，係指債權人縱取得執行名義，亦無從強制執行之情形8。定暫時狀態假處分係就當事人權利之範圍加以暫時性的保護，聲請人於得到暫時狀態之裁定後，縱未取得確定之本案判決實現的權利，義務人亦應暫時履行其義務。如上所述，關於公司經營權爭奪之手段，通常也涉及定暫時狀態之假處分。就定暫時狀態假處分之程序事實。三假扣押之原因。四法院（第一項）。請求非關於一定金額者，應記載其價額（第二項）。依假扣押之標的所在地定法院管轄者，應記載假扣押之標的及其所在地（第三項）。」 6 民事訴訟法第五百三十二條：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分（第一項）。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之（第二項）。」 7 依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百二十九條規定，本案尚未繫屬者，命假處分法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於法院所定期間內起訴者，債務人得聲請法院撤銷假處分裁定。按假處分所保全者，乃為本案請求之將來強制執行，法院依上述規定命債權人起訴，該債權人起訴請求法院裁判之事項，應即為假處分所保全之事項，此即為「起訴之同一性」。參閱楊建華，假處分所保全之請求與起訴之同一性，收錄於民事訴訟法問題研析（三），一九九五年十月，頁 459~460。 8_{參閱楊建華，民事訴訟法要論，二○○二年十月，頁 486~487。}

(7)

要件而言，則需先依民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條假處分之規定，再依該條準用同法第五百二十四條、第五百二十五條之規定。至於其實質要件，我國通說與實務見解認為，定暫時狀態假處分有二個要件：1.須為有「爭執」之法律關係２.須有定暫時狀態之必要。分述如下： 1、須為有爭執之法律關係近來實務與學說上見解認為，假處分制度於給付訴訟、形成訴訟以及確認訴訟皆有適用，故宜採取廣義的解釋，認為所謂有爭執之法律關係，係雷同於確認訴訟中所稱的「法律關係」。且所爭執的法律關係中，必須是當事人間可能主張一定之實體法上的實體權利，但此權利不必在假處分時已存在9。至於是否需限於繼續性的法律關係？曾有爭議，過去實務上認為必須為有繼續性的法律關係才有定暫時狀態之必要，若是當事人為「一時可畢之行為」，既與本案判決相當，已非假處分的範圍。然此實務之見解，於二○○二年第七次民事庭會議決議中廢棄10，改採與學說上相同之看法，即認為非限於繼續性的 9 參閱沈冠伶，前揭註 3，頁 5７。 10 最高法院於二○○二年七月十六日以前，例如：九十一年台抗字第二八○號裁定、九十一年台抗字第二七五號裁定等等，採繼續性的法律關係為限。惟最高法院九十一年度第七次民事庭會議謂：「本院九十一年七月十六日、九十一年度第七次民事庭會議決議廢止判例乙則。六十一年臺抗字第五○六號（廢止）關於假處分之規定，於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第五百三十八條定有明文。所謂法律關係，指金錢請求以外凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之，如所有權、通行權、占有狀態、扶養義務、專利權等被侵害或有爭執時均是。如以專利權被侵害而聲請假處分時，非不得禁止債務人發賣與專利權有關之貨物或其他類似行為。廢止理由：關於假處分之規定，凡於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，即可準用之。所謂法律關係，無論財產上或身分上之法律關係均有定暫時狀態假處分之適格，財產上之法律關係，亦不以金錢請求以外之法律關係為限。本則判例要旨，不合時宜。」

(8)

法律關係方有適用之餘地，也包括一次性對待給付之法律關係或以一次行為即完成、終了的法律關係11。實務上，在公司經營權爭奪之場合，通常係對董事資格之合法性有所爭執，其樣態則有：（一）選任董事之股東會決議有得撤銷之瑕疵；（二）選任董事之股東會決議有無效之瑕疵；（三）選任董事之股東會決議有決議不成立之瑕疵；（四）公司與董事間之委任關係是否存在有爭執之關係；（五）解任董事之訴12等等。 2、有定暫時狀態之必要依民事訴訟法第五百三十八條：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分（第一項）。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限（第二項）。」所謂「必要性」，係指為了防止發生重大損害，或者避免急迫之危險的發生，或其他相類似之情形者13。損害是否「重大」或者危險是否「急迫」，皆為不確定的法律概念，在具體個案中，應透過利益衡量予以判斷。換言之，法院必須 11 參閱沈冠伶，前揭註 3，頁 57。李木貴，前揭註 4，頁 56。許士宦，定暫時狀態假處分之基本構造，台灣本土法學雜誌，第五十八期，二○○四年五月，頁 54~55。 12 參閱葉大殷、陳錦隆、李貞儀、賴中強、江如蓉、黃馨惠，公司經營權爭奪與假處分，元照，一九九九年十二月，頁 81-111。 13 關於實務上見解，最高法院二十二年度抗字第一○九九號判例謂：「民事訴訟法第五百零四條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。」

(9)

就聲請人因假處分之許可所獲得的利益、因不許假處分所生之損害、相對人因假處分許可所受之損害，及其他利害關係人之利益或公益等等，作綜合的、個案的評估。再者，所謂防止重大損害，通常是指如使聲請人繼續忍受至本案判決確定時為止，其所需受的痛苦以及損害，包括直接與間接之財產上的損害以及名譽、信用等等人格權上的損害。因此，重大與否，必須視聲請人因假處分之許可所獲得的利益或欲避免的損害是否大於相對人因假處分之許可所受之損害，若前者大於後者，則便可認定為重大而具有保全性，故係相對性的價值。而就急迫性的判斷上，並非基於當事人的便宜性，而是必須具有客觀性，應視其是否得依通常程序以獲得滿足為準，故亦具有相對性。舉例以言，有謂侵害專利權等案件，便可視為有急迫性14。因之，損害是否重大、危險是否急迫，都是相對的，並無客觀絕對的標準。此外，學者謂：公益以及其他利害關係人的利益也必須考量，例如：在涉及公司經營權爭執而聲請停止董事職權之假處分事件，除了考量董事的報酬及投資利益外，必須考量因假處分導致經營權移轉對於公司以及其他利害關係人的影響15。這樣的見解，值得贊同，本文於後段再作詳論。 14 參閱許士宦，前揭註 11，頁 56~57。 15 參閱沈冠伶，前揭註 3，頁 58。

(10)

伍、定暫時狀態假處分的實務運用

按判決程序以言詞審理主義為原則；裁定程序則以書面審理為原則。定暫時狀態假處分，是以裁定為之，故本應以書面審理，以落實其迅速性，避免聲請人因裁判程序太久而產生「因請求權實現上延滯所產生的具體危險」。然而，隨著社會經濟的活絡、複雜，加上人與人之間的交易往來頻繁，法院對於當事人間的法律關係之效力，因為案件的複雜化而難以判斷。再者，定暫時狀態假處分對於當事人的影響甚大，於是有本案化的主張16。因此，定暫時狀態假處分的程序一方面要求本案化趨勢，另一方面必須顧及保全程序本身緊急性與迅速性的要求。在此兩者間的調和，便是目前定暫時狀態假處分程序的重大課題。茲以著名之新○合纖經營權爭奪一案法院裁定為例，說明實務運用之問題如下：一、台北地方法院九十三年度裁全字第四八○三號裁定（一）裁定主文債權人（新○合纖公司）提供擔保金新台幣三百六十萬元或等值之台○國際商業銀行城東分行無記名可轉讓定存單後，禁止債務人（吳○昇）在民國九十四年新○合成纖維股份有限公司因董事任期屆 16 依民事訴訟法第五百三十八條第四項：「法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當著，不在此限。」故法院為定暫時狀態假處分之裁定前，原則上應使兩造當事人有陳述意見之機會。蓋定暫時狀態假處分，與假扣押及一般假處分不同，並不具程序進行上之隱密性、無須避免事先讓相對人知悉，且其聲請之准駁對當事人有重大之影響，故應使兩造當事人就其可能遭受該假處分重大影響之相關事項，有陳述意見或辯論之機會，以防止發生突襲性裁判。參閱邱聯恭，前揭註 1，頁 152。

(11)

滿而改選董事及董事長之前，以新○合成纖維股份有限公司董事長之名義行使董事長職權；如本案判決在民國九十四年新○合成纖維股份有限公司因董事任期屆滿而改選董事及董事長之前確定，上開期間縮短至判決確定日。（二）法院裁定之理由 1、當事人適格之說明按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，公司法第二百十四條第一項定有明文；又按監察人各得單獨行使監察權，同法第二百二十一條亦有明文。本件聲請人主張○明正為聲請人新○合成纖維股份有限公司（下稱「新○公司」）之監察人，其應繼續一年以上，持有新○公司持有已發行股份總數百分之三以上之股東之泛○聚酯工業股份有限公司之請求，為維護聲請人公司權益，因而提出本件假處分之聲請，經核與前揭法條規定相符。 2、有定暫時狀態假處分必要之說明 (1)自聲請人提出之證據以觀，相對人與新○公司就兩造間董事長委任關係是否存在，顯然有爭執；且聲請人就○1 新○公司之董事會已合法補選吳○亮為董事長、及○2 相對人所謂推選其為董事長之董事會，未經合法召集，應屬無效等情已提出充分說明，足以釋明就爭執

(12)

之法律關係有定暫時狀態之必要性存在。 (2)又聲請人公司在吳○亮擔任董事長期間，九十一年度純益新臺幣（以下同）五億五千餘萬元，九十二年度為三億餘元，此有新○ 公司九十一年度及九十二年度財務報表附卷可稽，足堪信為真實，據聲請人陳稱其今年上半年度之盈餘已達二億七千萬元，若容許相對人以新○公司董事長名義行使職權，恐有干擾聲請人公司之營運，損害既有股東權益，且影響投資大眾對聲請人公司營運之信心之虞，本院認為依利益衡量原則，本件亦有定暫時狀態假處分之必要。 (3)民事訴訟法規定為假處分之原因由債權人「釋明」為已足；所謂「釋明」係指提出證據方法使法院得生薄弱心證之行為，換言之，即使法官可信其事實上主張為大概真實之程度即屬「釋明」。本院依職權審核債權人所提出之上開各項證據資料，足以判定債權人就假處分之原因已釋明。綜上所述，債權人主張有定暫時狀態之利益，並得為定暫時狀態之假處分，為有理由。 3、實體上之理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決相對人聲請本院傳喚吳○雄出庭問明其簽名是否係在改派書上文字加註後，且改派書係於董事會開會前即宣讀完畢等情，以踐行直接審理主義之精神等語，惟此已涉及本案訴訟實體審理之範疇，實已

(13)

逾越假處分裁定之權限，屬本案問題，非假處分裁定所能處理，況依兩造當事人所提出之書面資料，本院已得即時調查，並為判斷，本院認相對人聲請傳喚吳○雄會計師出庭詢問，核無必要，爰不予准許。 4、擔保金之核定關於供擔保之金額，按民事訴訟法第五百二十六條第三項規定「假扣押請求之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押」，所定擔保額，應足以彌補債務人因此假扣押可能受之損害（楊建華著民事訴訟法要論第五百一十六頁參照），此為定暫時狀態假處分所準用。故本件應供擔保之金額，自應以債務人遭本件定暫時狀態假處分所可能遭受之損害為據。經查，債務人若擔任新○公司董事長之薪資獎金及酬勞為四百三十一萬零九百四十二元，此有新○公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單二紙可稽，本院審酌債務人可能所受之損害，及可能影響新○公司經營權暨本屆董事長任期屆滿日期、本案訴訟判決確定所需期間等一切情形，爰酌定債權人應供擔保金額為參佰陸拾萬元，准債權人假處分之聲請。 5、不許相對人供擔保免為或撤銷假處分之說明按假處分所保全之給付如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照最高法院二十二年抗字第一七○七號號判例，固可認為有民事訴訟法第五百三十六所謂特別情事，許債務人供擔保而為撤銷

(14)

假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院四十六年台抗字第八六號判例參照）。本件相對人陳明如受不利之裁定，願供擔保，請准宣告免為或撤銷假處分等語。然查本院審酌聲請人之釋明，認聲明人所欲保全強制執行者為禁止相對人以新○公司董事長之名義行使董事長職權（即「不行為之請求」），屬金錢請求以外之請求，且其所能請求之標的現狀變更，有日後不能強制執行之虞，命聲請人提供擔保金參佰陸拾萬元後，准聲請人假處分之聲請，禁止相對人以新○ 公司董事長之名義行使職權。本件債權人聲請假處分之目的及其性質顯非代以金錢可達其債權之終局目的，揆諸上開說明，自不得許相對人供擔保免為或撤銷假處分。二、本件裁定之評析一、定暫時狀態假處分要件（一）有爭執之法律關係本案中，吳○昇是否為新○公司之董事長，即其與新○公司間委任關係之存否並不明確，且該公司董事長鬧雙包有礙於公司決策之執行及潛在存有營運上之危險，而此危險亦得以吳○昇為對造，以確認判決除去之。從而，本件法律關係，顯然存有爭執。

(15)

（二）定暫時狀態之必要？所謂必要性，係為了防止發生重大損害，或者避免急迫危險之發生，或其他相類之情形者；而損害是否重大或者危險是否急迫，係法院透過利益衡量為之。在公司經營權爭奪中，往往影響公司經營階層之變動，涉及強烈之外部性，所以必須考量當事人雙方之利益、投資人利益及公益等等以作為判斷標準;而法院在本裁定中亦採取此項看法，認為「若容許相對人以新○公司董事長之名義行使職權，恐有干擾聲請人公司營運，損害既有股東權益，且影響投資大眾對聲請人公司營運信心之虞，本院認為依利益衡量原則，本件亦有定暫時狀態假處分之必要」。然而，有問題的是，本件法院以涉及本案訴訟實體審理之理由，拒絕相對人聲請傳喚證人吳○雄以證明本案時體爭點，導致本裁定明顯忽略定暫時狀態假處分存有本案化之特性，以及假處分有時兼具非訴事件與訴訟事件雙重性質之本質，令人不無遺憾。何況，誠如學者所言，假處分的選擇也不止於禁止董事行使全部職權一項。法院應考量相對人違法情節之輕重、其對公司繼續造成損害之可能性、公司內部治理缺點的嚴重程度，審酌以何種方式限制或禁止董事行使一定職權17。例如，禁止董事代表公司與特定人交易，以避免利益輸送。率然認有定暫時狀態假處分禁止董事行使全部職權之必 17_{參閱方嘉麟，從台灣大案例論裁判解任及假處分在公司治理中之地位，政大法學評論第八十三} 期，二○○五年二月，頁 144。

(16)

要，恐未適當。二、擔保金額之功能與多寡之決定關於擔保金額，在本件裁定中，法院認為依新○公司提出之證據資料，足以判定新○公司就假處分之原因已釋明，因此法院酌定擔保之金額，係以吳○昇遭本件定暫時狀態假處分所可能受之損害為據，而以吳○昇若任職為董事長所剩餘之任期內，可得之薪資、獎金及酬勞為認定標準。（一）提供擔保的功能按在假處分程序中命聲請人提供擔保，有以下兩種功能，第一為補充釋明的不足，第二為填補當事人因假處分所可能遭受的損害；因此，在實際之案例亦有可能兼具上述兩種功能。惟定暫時狀態之假處分，「供擔保」之功能為何？不無探究之必要。１．補充釋明之不足所謂釋明，乃係提出可供調查的證據，使法院得薄弱的心證，相信其大概有此請求權利。此時債權人之請求是否存在，於保全程序並無從為實體上審認，為兼顧債務人的利益，亦不能全憑債權人片面的主張，逕將債務人的財產為假扣押或假處分，故課債權人以釋明之責

(17)

18 。二○○三年民事訴訟法第五百二十六條第二項修正為：「前項釋明如果有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保額，命供擔保為假處分」(民事訴訟法第五百三十三條、五百三十八條之四準用之)。亦即本項明白表示，在釋明不足的情形，可提供擔保以代釋明，因而肯認提供擔保具有補充釋明不足之機能。如果擔保的目的是在補充釋明的不足，則擔保金即無需以舊法所規定之債務人所應受之損害為計算標準，而直接由法院依職權定之19。值得注意者，有民事訴訟法學者認為，法院於斟酌得否以供擔保補充釋明不足，可考慮以下因素：（１）如果要求當事人為較充分的釋明，在程序上雖然需要花費較多的審理時間，亦能適時地達到達到假處分聲請之目的，則不宜逕命聲請人供擔保。（２）如果聲請人雖然因急迫性使然而無法釋明，但是法院也認識到聲請人縱然進行到本案訴訟，亦無法提出必要之證據 18 參閱楊建華，民事訴訟法(五) ，頁 157。 19 最高法院八十八年度台抗字第五九八號裁定：「債權人未釋明其請求及於爭執之法律關係，有定暫時狀態必要之假處分原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，固亦得命為假處分。惟債權人之供擔保，是否足補釋明之欠缺，應由法院斟酌情形定之，如認為不足補釋明之欠缺，仍應駁回其假處分之聲請。」

(18)

時，就不宜使聲請人得以提供擔保而取得假處分裁定，否則將會讓是否到假處分裁定只憑金錢來衡量20。２．擔保相對人之損害除了補充釋明不足以外，供擔保亦提供了填補損害的功能。二○ ○三年修正後民事訴訟法第五百二十六條第三項規定「請求及假扣押原因雖經釋明，法院得命債權人供擔保後為假扣押」，而民事訴訟法第五百三十三條、五百三十八條之四亦準用之。因此在請求以及假處分之原因已釋明情形下，法院仍得命聲請人提供擔保。而此時擔保之提供既非為補充釋明之不足，而係為擔保相對人之損害，因此於此情形之擔保數額，即應以相對人可能受到的損害為標準。（二）擔保金額的決定供擔保之功能，如其重點是在補充釋明之不足，其目的是在擔保聲請人陳述之真實性，因此其所提供的擔保數額應依具體個案之釋明程度與難易為判斷。而在新法修正前法院基本上定擔保金額都依照就民事訴訟法第五百二十六條第二項(民訴法第五百三十三條之規定準用之)，就債務人所應受之損害提供擔保，得命為假處分。依最高法院六十三年台抗字一四二號判例所揭示的標準，法院酌定債權人供擔 20 其詳請參閱沈冠伶，前揭註 3，頁 67。

(19)

保金之多寡，應依請求標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標地物所受之損害額或因其供擔保後所受之損害定之。有關禁止董事執行職務之假處分，其擔保金之決定，實務上標準不一，大致有以下四種標準：

1 受假處分的債務人所剩餘董監任期內，可能獲得之車馬費及酬勞金

總額：

依此酌定之數額，少則幾十萬，多則幾百萬。完全以債務人因假處分不能領到的酬勞為標準21。

2 董監事持股之市價加上其薪資收入之總和：

蓋公司經營權如果易手，則公司股票之市價亦因此發生波動，可能會造成董監事持股價格的損害，故必須將董監事持股之市價納入可能發生損害之範圍22。

3 以公司淨利加上董監事報酬的總和

23

：

亦即被禁止執行職務之董監事，其執行公司業務時公司的獲利狀況，作為公司因該假處分所可能遭受損害的參酌因素。 21 參照八十七年度裁全字第三○九一號裁定：「…..，本件假處分實較足保障乙公司之利益，僅相對人倘因無法行使乙公司代表人或董事、監察人職權即無法領取相當於該公司代表人即董事長之報酬…….」。 22 參照八十五年度抗字第一○一八號裁定：「…所謂供擔保金，係擔保債務因假處分所受到之損害，是以法院酌定擔保金時，自應以債務人可能所受之損害為依據。本件假處分係命抗告人等不得行使○○公司董、監事之職權，故在衡量渠等可能所受到的損害時，自當以此為據。經查抗告人等持股總數為四十六萬九千股，有渠等所提供股數統計表可稽，依公開交易市場價額，每股為二十一元，總值為九百八十四萬九千元。至於渠等擔任董、監事期間之內可領取之金額，依員工薪資清冊、陳○○存證信函所載，總數為二百零八萬八千元。原法院衡量上開抗告人等持股總額，酌定擔保金額為七百五十萬元，揆諸前開說明，難謂不相當…..」。又，二○○三年著名之台灣大哥大假處分案例即採此標準，以定擔保金額。請參照台北地方法院九十二年度裁全字第三九七二號裁定。 23 參照八十七年度裁全字第七二○號裁定：「….如前述假處分後，乙公司之營運及各受禁止執行職務的債務人之收入勢受影響，其因此所可能生之損害，核與本屆董監事剩餘任期內該公司稅後平均獲利及各債務人之薪資總和相當…..」

(20)

4 無論提供多少擔保金皆無法補釋明之不足，直接裁定駁回假處分之

聲請：

認為假處分受害的不只是董監事，公司與投資大眾亦因此遭受損失，而損害難以估算，法院認為相對人雖願供擔保以代釋明，但仍無法補足釋明的欠缺，而裁定駁回24。擔保金的功用在於避免相對人因假處分之准許而遭受損害，故擔保金額是以相對人所受之損害而定。早期實務案例中25，認為確認選任決議無效或撤銷之訴，是以公司為相對人，故理當以公司可能所受之損害為基準。然而，目前實務案件，有些假處分之聲請人乃是公司之監察人代表公司提出，故以董事為相對人，即以董事因假處分所遭受之損害定擔保金額。因此實務上目前以第一種標準最普遍，完全著眼於董事與公司間的委任關係，董事因受假處分而不能執行職務，因此無法得到董事之報酬作為債務人因假處分所受到的損失。其優點為數額具體，法院相當好認定，但缺點為酌定之數額往往偏低，有導致假處分被濫用的情形。而實務上近來也有採取第二種將董事持股的市價納入，適度地擴大擔保金的數額，將董事因經營權更易造成自己手上之公司持股價格降低而遭受的實際損害一併算入。 24 參照八十七年度裁全字第八二七號裁定：「….聲請人僅提出議事錄，就股東臨時會出席股東之代表股數是否已達法定股數之相關資料，並未提出能供本院即時調查之證據，亦即其釋明尚有不足;又聲請人以本件假處分請求之價額為新台幣四十四萬四千元，亦即相對人任職董事一年之車馬費。然股票上市公司董事之職權若因假處分而不能行使，其受損害者，非僅董事而已，公司及投資大眾必同遭難以估計的損害，釋聲請人雖以願供擔保以代釋明，然本院認本件情形，僅以擔保金尚不能補釋明之不足，從而應認聲請人之聲請為無理由，應予駁回。」 25 參照最高法院二十三年上字第二二六七號判例。

(21)

（三）從公司治理角度之省思有學者提出相對人此時的損失在於，本來享有的經營權可能因錯誤假處分而喪失，故應以市場或經濟面考量，以「公司經營權」之實際價值為酌定之標準。錯誤的假處分讓公司有可能因經營權的易手而使公司亦受有損害，或讓原本賺錢公司可能因此經營權換手而受到不利影響26。但也有學者認為，在以爭奪經營權為目的，聲請假處分時，充分釋明是絕對必要的。法院不應允許聲請人在未充分闡述必要性時，即以供擔保方式裁定假處分。且如聲請人確已釋明必要性，亦不宜在裁定假處分同時允許債務人（假處分之對象）供擔保撤銷假處分27。其所持理由主要是，法院應是講道理（究竟有無必要由法院介入，造成經營權的改變），而不是講財力（哪一方有充裕現金流量，可向法院供擔保）的地方，造成經營能力為財力所取代的不當現象28。甚至有憲法學者認為，法院把自己應作的必要性衡量工作，委諸巨賈富商（指供擔保以代釋明），此之不妥或可能引發合憲性爭議29。事實上，本文認為，以爭奪經營權為目的，聲請假處分時，法院 26 參閱王文宇，前揭註 7，頁 99。 27 參閱方嘉麟，前揭註 17，頁 142-144。 28 參閱方嘉麟，前揭註 17，頁 143-144。按方教授所評論之台灣大哥大案例，聲請人即係以提供七千萬元擔保金之方式取得假處分，使得行動通信領導公司「台灣大哥大」變天，由富邦集團取得經營權。 29 參閱李念祖，假處分與公司治理─從法院禁止公司董事行使職權談起，經濟日報，二○○三年七月十五日，第六版。

(22)

首要考量者，確為「定暫時狀態的必要性」。法院如准供擔保以代釋明，便宜行事之結果，將嚴重影響法院裁定的公正性。且從公司治理的觀點，國外慣例均是主張有效率之一方，可經由企業併購（如公開收購股權、徵求委託書等）淘汰無效率經營者，而非如我國實務向法院以供擔保方式（以代釋明）取得經營權，以致扭曲市場機能30。從而，吾人贊同，就定暫時狀態的必要性此點，法院應充分予當事人有陳述意見及相互辯論、攻擊防禦之機會。此點依二○○三年修正之民事訴訟法第五百三十八條第四項已有其法律依據。該項謂：「法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當著，不在此限。」故法院為定暫時狀態假處分之裁定前，原則上應使兩造當事人有陳述意見之機會。且同條修正理由更謂：「法院如認有行言詞辯論之必要時，依民事訴訟法第二三四條規定，自得行任意之言詞辯論，乃屬當然」。至於法院如已決定禁止董事職權之假處分則必須命聲請人提供擔保，而此擔保之性質則係為填補相對人之損害（金額之決定，從而，似應以前述第二種見解為宜）。同時法院亦不宜再允許債務人提供反擔保撤銷假處分，否則即與先前已釋明「定暫時狀態假處分必要性」之結果相矛盾。 30

See e.g., Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, at 81-89,162-211；Franklin A. Gevurtz, Corporation Law, West Group, 2000, at 241-272, 673-724.

(23)

陸、結語以定暫時狀態假處分爭奪公司經營權，由於可能牽涉廣大投資人之權益，法院於裁定時自當非常慎重，如像以往得以供擔保以代釋明假處分必要性，恐難無法院傾向經濟上強勢者之譏，不可等閒視之。申言之，本文認為，就定暫時狀態假處分證明度而言，釋明之程度雖較證明為低（此點與本案訴訟之證明程度不同），但至少在經雙方當事人攻防後，仍應達到大概優勢之程度始可。易詞以言，法院如使兩造當事人陳述或言詞辯論，聲請人所陳述之事實能夠使法院可大概信其為真，即可謂已達到釋明之要求；反之，則不應許聲請人得供擔保以代替釋明而准為保全處分。如法院認為聲請人已達釋明定暫時狀態之必要性，則應命聲請人提供擔保，以填補相對人將來可能之損害。至於擔保金額之決定，似應以受假處分董事個人所受損害為限較妥，而不需計入公司因此所受之損害。