清治到日治時期臺灣家產制度之演變-一個法律史的考察

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(1)國立臺中教育大學區域與社會發展學系. 暑期在職進修專班碩士論文指導教授：. 許世融. 博士. 清治到日治時期臺灣家產制度之演變一個法律史的考察 The Evolution of Taiwan Family Property System fro m the Qing Dynasty to the Japanese Ruling Period -Investigation of a Legal History. 研究生：謝孟芸中華民國 101. 年. 7 月.

(2) 謝辭人生就像是一場尋找彩蛋的遊戲，透過不斷的追尋與探索的過程，我們從中找回被隱藏的智慧與力量。這一回合的遊戲，我成功地找尋到屬於自己的彩蛋。感謝恩師-臺中教育大學許世融博士，因為您的啟蒙，讓我對臺灣歷史產生濃厚的興趣，因而決定走上歷史論文研究之路，在研究過程之中，感謝許世融老師時時的提攜與支持，不但給我學術上的指導、引導論文撰寫方向，您做學問的態度與方法，更是學生最好的典範，有您的諄諄教誨，學生才能順利完成碩士學位。感謝口試委員孟祥翰教授及吳政憲教授，兩位老師在事務繁忙之際撥冗指導，並給予適切的建議，讓學生在論文撰寫上，有了明確的方向，師長們的恩情，令我銘感五內。感謝姝媛學姊大方分享家族鬮書，豐富了我論文研究的內涵也適切地提供了我比較的依據。感謝明雄學長，總不吝將學習成果與經驗與我分享，並願意容忍我三不五時的叨擾與詢問。研究所求學期間，感謝諸多同學的支持與鼓勵，讓我在沮喪低潮時能重拾信心，尤其是同門學伴金璉及秀鈴，感謝你們一路相伴，大家一同努力撰寫論文、互相鼓勵，讓寫作的旅途不致如此孤獨，我們之間的革命情感不言而喻。當然，更感謝我家人一路的支持與陪伴。感謝我摯愛的父母總在我暑期進修時幫我搞定我的一雙兒女，感謝我的公婆在我埋首書堆時總能給予我無限的體諒。感謝老妹老弟總願意當我的垃圾桶，聽我傾訴。最感謝的是我親愛的老公和我的一雙兒女，感謝老公鼓勵我追尋自己的人生夢想，讓我有勇氣做自己，並且總是無條件地陪在我身邊，也感謝一雙兒女的貼心與懂事，讓媽咪可以專心寫作，完成這篇論文，謹以此獻給我最愛的你們。謝孟芸 2012/7 於臺中.

(3) 摘要本論文係以「家產制度」為專題，探討清治時期至日治時期此一時間內，在臺灣之家產制度的演變歷程。「家產」觀念源於清治時期的「家產制度」，「家」是漢民族國家及社會組織的基本單位，對內以共同生活為目的，同居共財，對外由家中男性最尊長為代表行使公法上及私法上之權利。當時尚無現行民法上所謂財產繼承的概念，因此家產在家族內部，以男子各房為代表，並採諸子均分為原則，透過「分家」均分給新一世代的家。 1895 年日本開始統治臺灣，在日本當局主導之下，開始了繼受近代歐陸法的過程。雖然民間仍保存了傳統「家產」的觀念，且日治時期的家產制度，從官方的表述來看，一直是以舊慣的方式在規範，但家產制度在意義上已開始出現變化，對於家產舊慣擁有最終解釋權的總督府法院利用舊慣改造機制，在不同時期或快或慢地改造臺灣人的家族舊慣。在日治前期基本上是以個人主義原則改造臺灣人家族內部的關係，將其轉化為生活與財產分離的家制度，例如：承認個人得為財產權主體，因此家產屬於家父長個人所有。經過將近四十年的改造後，所謂臺灣人的家族舊慣，不僅在概念上及架構上沿襲日本家族法體系，許多舊慣內容也分別受到日本民法元素及近代法元素的滲透，日治後期臺灣人家族舊慣的確有明顯日本化的傾向，例如：日治後期偏向日本民法規定，以戶主為家產所有人。但這並不意味著傳統「家產分析」的觀念已漸漸從臺灣社會中消失，「家產分析」之觀念仍存在於當時臺灣社會的常民生活中，只是除了傳統上以「家」為歸屬的觀念外，亦受個人主義原則及戶口登記規則之影響，產生了部分的質變。政治力量的介入對制度的影響是有限的，常民文化的形成是需要中時段的觀察才能看出其變化。關鍵字：家、家產、家產制度、繼承制度、舊慣. I.

(4) 英文摘要 The evolution of taiwan family property system from the Qing Dynasty to the Japanese ruling period. -Investigation of a legal history Abstract The thesis took “family property system” as the specific topic to explore family property system’s course of evolution from the Qing Dynasty to the Japanese Ruling Period in Taiwan. The concept of “family property” originated from the “family property system” in the Qing Dynasty. A “family” was the basic unit of national organization and social organization of the Han race. Internally, they took common living as the objective, and they lived together and shared property; externally, the eldest male in the family was taken as the representative to exercise the rights in public law and private law. At that time, there was no so-called property inheritance concept like the existing Civil Law now; therefore, in the family, each son was taken as the representative, and equal division of family property by each son was taken as the principle to allot the property to the families of new generation via “dividing up family property.” The Japanese started to rule Taiwan from 1895. Guided by the Japanese authorities, the process of adopting modern European Continental Law (a.k.a. Civilian Law, or Civil Law) had also begun. Although the traditional “family property” concept was kept in the non-governmental circles, and seeing from official statements, the family property system during the Japanese ruling period always took the old customs to stipulate in the rules, the meaning of the family property system had started to change, and the court of Governor-General Office that possessed the final explanation right for the old customs of family property utilized the old custom reformation mechanism to reform Taiwanese’ old customs of family either fast or slowly in different period. In the initial Japanese ruling period, basically, the individualism principle was taken to reform Taiwanese’s internal relationship of the family to transform it into the II.

(5) family property system of separation of living and property, for example, to recognize an individual as the right holder of the property right; hence, the family property belonged to the male householder personally. Through more than forty years of reformation, the so-called Taiwanese’s old customs of family not only followed Japanese Family Law system in concept and framework, but a lot of content of old customs were infiltrated by the elements of Japanese Civil Law and modern laws. In the later Japanese ruling period, Taiwanese’s old customs of family indeed had the apparent inclination of Japanization, for example, taking the household as the owner of family property—this was the regulation inclined to Japanese Civil Law in the later Japanese ruling period. However, this did not mean that the traditional concept of “dividing up family property” had gradually disappeared in Taiwan society. The concept of “dividing up family property” still existed in the life of common people at that time, just that besides the traditional concept of taking “family” as one’s belonging, the family property system in the Japanese ruling period was influenced by individualism principle and household registration regulation, and had partial qualitative change. The influence of political power intervention on the system is limited. The formation of civic culture needed the observation of medium term to see the variation.. Keywords: family, family property, family property system, inheritance system, old customs.. III.

(6) 目次第一章緒論 .................................. 1 第一節研究動機與目的 .............................. 2 第二節相關研究回顧 ................................ 5 第三節研究方法與文獻探討 .......................... 9 第四節論文架構 ................................... 14 第二章. 清治時期臺灣的家制及家產的定義 . . . . . . 17. 第一節家產制度中家的意義 ......................... 17 第二節家產的意義 ................................. 23 小結 .............................................. 30 第三章清治時期臺灣家產分析實施之情況 . . . . . . . 33 第一節家產分析的時間點及原因 ..................... 33 第二節家產分析的原則-家產之應分人及應分額......... 38 第三節家產分析的程序及效力 ....................... 54 第四節家產分析原則的實例分析 ..................... 57 小結 .............................................. 68 第四章日治時期臺灣家產制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 第一節日本殖民政府治臺考量及民事法律政策之沿革 ... 70 IV.

(7) 第二節日治時期家產制度 ........................... 77 第三節日治時期民間鬮書之案例分析.................. 99 小結 ............................................ 109 第五章. 結論 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. 參考文獻 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 附錄一…………………………………………………………… 124. V.

(8) 表次表3-4-1：臺灣私法附錄參考書第二卷下鬮分案例整理表……………………… 58 表3-4-2：各家產承分人所得財產整理…………………………………………….62 表 4-2-1：清治時期家產制度與日治時期法院判例解釋舊慣之家產制度的比較 ……………………………………………………………………………………….95 表 4-3-1: 張松紀派下鬮分證書產權分配整理………………………………….106. VI.

(9) 圖次圖 3-2-1:家產應份人之關係圖…………………………………………………….42 圖 3-2-2:鬮分書關係圖 1……………………………………………………………47 圖 3-4-1：鬮分書關係圖 2……………………………………………………………65 圖 4-1-1:日治時期相關法令制定之時程圖……………………………………….77 圖 4-2-1:臺灣人習慣中的家族制度……………………………………………….86 圖 4-2-2:總督府法院判決中的臺灣人家族制度舊慣…………………………….86 圖 4-3-1:張松紀派下支系表………………………………………………………102. VII.

(10) 第一章緒論歷史法學家薩維尼(Savigny)曾說，法律只是被發現，並非被創造，立法機關惟有在大眾習慣演進至完全成熟時，始能採取行動。法律是社會的產物，亦為常民生活的現實體現，在我們今天所賴以生存的這塊土地上，曾經居住著具有不同文化血緣背景的人民、存在著多樣而紛雜的法律文明與制度，且以某種不易察覺的方式構成「現在」的法律常民生活，成為今日之歷史遺留。現今住在臺灣的人們，可能仍延續著有幾千年傳承的原住民族法律觀，仍使用三百多年前荷蘭人所制定的「甲」來表示土地面積，仍跟二百多年前漢人祖先一樣分「家產」，仍以一百餘年前日本人所引進的「坪」計算房屋大小，仍依五十多年前中國政府一聲令下、以中國都市或國民黨要人之名字所命名的街道名稱介紹自己住家。研究者你基於上述的思考以臺灣一地曾經存在過的法制，以及其上人民的法律生活經驗為探討對象，展開多元角度的觀察，藉以瞭解臺灣法律社會之變遷。自 1624 年荷西時期起至 1949 年中華民國政府遷臺止，臺灣歷經了多次政權的更迭，想要研究此四百年來的法律發展史，宜採專題式與斷代式的研究法。1研究者自小生長於大家族中，對房親間之親屬關係特別敏感且有興趣，因此本論文嘗試以臺灣的家產制度為對象，從法律史研究角度，深入探討清治至日治時期2二百多年來，在不同的統治者與歷史背景之下，臺灣的家產制度是否因政權的遞嬗而有所改變。. 1 2. 王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006），頁 21。今日尚有一部分學者仍使用「日據」一詞指稱日本帝國統治時代，此乃是從新統治者的立場，為了否定舊政權的正當性所使用的情緒性詞彙，為避免在描述歷史事實時摻入政治偏見，本論文將單純的本於各個政權都曾統治臺灣的事實，稱清朝統治時期為「清治時期」，日本統治時期為「日治時期」。. 1.

(11) 第一節研究動機與目的自 1624 年荷蘭人為獲取經濟利益，依據源自歐洲的國際法「無主地」先占理論，主張對臺灣(今臺南一帶)擁有主權，在臺灣本島建立第一個跨族群的政治權威始，即開啟外來統治集團依其統治目的宰制臺灣社會的滄桑史。3為了發展農業以及增加賦稅收入，荷蘭人獎勵漢人移民，甚至以東印度公司船隻自大陸將漢人運送到臺灣來。4當時荷蘭法律主要適用於較重要的統治事務，例如土地制度，以及處理涉及荷蘭人的司法案件。5漢人移民原則上仍可依其固有方式解決日常糾紛。明鄭時期是為「反清復明」之軍事目的而佔領臺灣，其留給臺灣社會的是，首度引進漢人的傳統中國法政體制，並使臺灣由歐洲人眼中可拓展國際貿易之經濟性殖民地，轉變為漢人眼中可遷徙人口以再造同質社會的移民性殖民地。6惟明鄭時期存續期間相當短，且本質上又屬軍事集團，故本身並未留下太多文治方面之資料，法律方面的參考資料更是缺乏。1684 年，中國政權(在漢民族居住的中原地帶所建立的政權)第一次將臺灣本島納入版圖，但清朝政府對臺灣採取「為防臺而治臺」之消極統治政策，此一政策也反映在當時官府的法律規定上。清朝將原先適用於內地之大清律例適用於臺灣，一來是因清律乃仿效自明律，與明鄭時期官府適用之法律相差無幾，二來清廷亦不認為有必要為臺灣這蕞爾小島另外特別制定一套法律制度，但為防止臺灣再度成為「鄭氏王朝第二」，曾有四項特別規定：一、禁止或嚴格管制漢人移居臺灣，二、禁止漢人進入「番地」或與「番人」結婚，三、禁止臺灣人民擁有槍械，四、嚴密監視在臺官兵。7但清廷所定下的渡臺禁令，從一開始就僅是虛有其表的官樣文章，福建、廣東兩地因中國大陸. 3 4 5 6 7. 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 26。曹永和，《臺灣早期歷史研究》（臺北市：聯經，1979），頁 61。臺灣省文獻委員會編，《臺灣省通志稿，卷三政事志司法篇》（臺北市，1995），冊一，頁 2-5。王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 30。張世賢，〈清代治臺政策的發展〉，收錄在黃富三、曹永和編《臺灣史論叢》（臺北市：眾文，1980），頁 221-223、227。. 2.

(12) 東南丘陵的地形限制，使其耕地面積極為有限，據一八一二年(嘉慶十七年)的估計，福建省每人平均所分得的耕地面積僅有 0.93 畝，廣東省為 1.67 畝，8兩省人民面臨了強大的生存壓力，遂源源不絕的渡海來到當時被稱為「臺灣錢淹腳目」的島上。1680 年在臺漢人大約在 15 萬至 20 萬之間，但在 130 年後的 1810 年，漢人已激增至 200 萬人，人口大約增加了十倍。9 由於漢人成功的移民，清治時期的臺灣也感染了濃厚的傳統中國文化色彩，但也由於歷史及地理因素，臺灣漢人移民擁有不少異於中國內地的特質，直至 1860 年代，歷經一、二百年漢人移民把臺灣當成故鄉，願意終老於此，才漸漸的將原本在唐山原鄉的生活方式移植到這土地，建立一個傳統中國式的社會。10 漢人傳統之國家、社會制度，不論於私法上與公法上，皆以家為單位，素稱係大家族制，家族成員係以父子、祖孫、兄弟，叔姪及妻妾所構成之共同生活團體，家族團體成員多於五口至九口之間。就家庭機能而言，大體上經濟能自給自足，共同防禦外敵，扶助鰥寡老幼，祭祀祖先，教育子女等。在此家族制度下，家產係家屬之共財，《儀禮》(喪服傳)云：「父子一體也，夫婦一體也，昆弟一體也。……而同財，有餘則歸之宗，不足則資之宗。」且以累世同居共財為榮，故而若非有特殊情形，一般不隨便進行家產之分析。清律規定：「祖父母、父母在子孫不得分財異居，其父母許令分析者聽」，因此，家產分析之時機常於服完父母喪後，或有父母命始得分析家產。11 此一同居共財的漢人傳統之家族制度是否亦厲行於臺灣？清治時期自康熙末年至雍正年間，臺南一帶，已進入住定成庄階段，三代同居似為普遍現象。12康. 8. 9 10 11 12. 黃富三，〈清代臺灣漢人耕地之取得問題〉，載於黃富三、曹永和編《臺灣史論叢》（臺北市：眾文，1980），頁 195。鍾孝上，《臺灣先民奮鬥史-上冊》（臺北市：自立晚報，1987），頁 138-139。引自王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 39-40。戴炎輝，《中國法制史》（臺北市：三民書局，2007），頁 210-216。戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 1。. 3.

(13) 熙五十六年周鍾瑄所撰之《諸羅縣志》 (卷八，風俗志「漢俗考」)中曾謂：「兄 13. 弟同居，或至數世」；乾隆初年劉良璧所輯之重修福建《臺灣府志》 (卷十七，人物，孝義(附))亦曾記載：「陳鵬南，字雲垂；臺灣人．篤志力行．與兄定國、 14. 安國、柱國四世同居，家百餘口，毫無閒言。」由此可知，漢人累世同居共財之家制及家產制度，似也因移民之世代繁衍而逐漸茁壯及發展。如前所述，當時臺灣之法律制度大體以大清律例為主，然在事實上，律例之規定並未厲行於臺灣，當時臺灣民間之法律生活關係多由當事人私下訂定，或延用習慣法。15惟移居之漢人因其祖籍不同，在臺定居之地方相異，遷居時間亦有先後，各地方有其特殊情形，故原來之習慣難免發生變化。 1895 年臺灣淪為日本殖民地。日本治臺五十年間歷經軍政時期、民政時期、內地延長主義時期等不同階段之法律制度。軍政時期以軍令為統治之法源，治臺最初數月並無任何民事之法規。1896 年日本以法律第六十三號，公布「有關應施行於臺灣之法令之法律」，簡稱「六三法」，授權臺灣總督得制定在臺灣地域內具有與法律同樣效力的命令-「律令」；1906 年「三一法」取代「六三法」，但兩者實質內容極為相似；1921 年施行「法三號」，進入以敕令立法為原則，亦即日本之法律並不當然在臺灣生效，除非有敕令指定其施行，在立法上強調內地延長主義。16但在民事法規上，尤其是涉及臺灣人之家制及家產制度，即親屬繼承事項，17五十年來一直規定依臺灣舊慣或習慣決之。臺灣總督為了解臺灣之習慣，曾組織臺灣舊慣調查委員會，由學者、地方仕紳等實地調查臺灣各地之民間習. 13. 14. 15 16 17. 周鍾瑄，《諸羅縣志》（臺北市：臺灣銀行經濟研究室，臺灣文獻叢刊第 141 種，1961），135 頁。劉良壁，《重修福建臺灣府志》（臺北市：臺灣銀行經濟研究室，臺灣文獻叢刊第 74 種，1961）， 452 頁。王泰升，〈清治時期「民事」法〉，《月旦法學雜誌》第 65 期（2000/10），頁 137。王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006），頁 101-114。本論文之研究從清治時期至日治時期，其中因政權更迭，法制上用語或有不同。在討論清治時期，原則上均稱家產制度，日治時期則依翻譯名詞，「親族」稱「親屬」，「相續」則稱「繼承」。. 4.

(14) 慣，並參照文獻及書據檔案等作成報告書。不過，制訂法上所謂「舊慣」或「習慣」的具體實質內涵，尚有待法院於個案判決中認定，透過日本裁判官之判決，日本身分法之概念，尤其是繼受近代西方法理念部分亦可能被帶進臺灣人之身分法之內。. 18. 本論文所欲探究者為漢人自清治時期於臺灣住定成庄，且於臺灣建立傳統中國式社會起至日治時期法制西方化，此二百餘年間臺灣家產制度之演變，並以臺灣法律史之角度觀察家產制度是否因時間的遞嬗而有所差異。綜上所述，本論文之研究目的為： (一) 分析清治時期臺灣的家族及家產制度。 (二) 探討日治時期民事法律適用於臺灣情形。 (三) 比較清治時期家產制度與日治時期法治西方化後家產制度的異同。. 第二節相關研究回顧本論文欲從臺灣法律發展史的角度，探究清治及日治時期家產制度的相關規定，因此在相關研究回顧部份，亦將就此兩個面向進行探討。一、臺灣法律史研究的相關回顧臺灣的歷史教育向來都是從屬於統治者的國家意識形態，統治者常想利用人為的歷史教育來塑造「國民意識」，歷史因此必須依據這個「國家」的意識形態來加以解釋。一八九五年日本帝國征服臺灣，當時臺灣的歷史教育是為「日本國民意識」而服務，五十年後的一九四五年，另一個近代國家權威中華民國政府又. 18. 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 349。. 5.

(15) 跨海而來，歷史解釋的目標因而改變為灌輸「中國國民意識」19，因此所謂的「法制史」，在當時想當然爾就是「中國法制史」，以臺灣為主體的臺灣法律史，很難有生存及自由揮灑的空間。戴炎輝乃最早針對臺灣法律史進行研究的學者，1948 年即發表〈五十年來的臺灣法制〉，文中先略述清代臺灣法制概要，並詳述日本領臺緣由，日本占領臺灣後法律之適用如何歷經軍政、律令時代及敕令時代，乃至於臺灣舊慣調查和土地調查對臺灣法制演變的密切關係。20戴氏生長於日治時期的臺灣，並畢業於日本東京帝國大學法學部，對當時期臺灣的法律發展知之甚深，1945 年任職臺灣大學法學院後，以十數年的時間，將清治時期臺灣淡水廳、臺北府、新竹縣三衙門的資料加以編纂，並將其資料命名「淡新檔案」，其成為世界有名的傳統中國縣級檔案，並據此完成《清代臺灣之鄉治》一書，其實為戰後臺灣法律史研究先驅當之無愧。 1960 年黃靜嘉以其論文改寫的《日據時期之臺灣殖民地法治與殖民統治》一書，對日本殖民統治歷程、政策、法律適用情形做了詳細的描述，並對當時適用於臺灣之法律區分為民法、刑法、行政法等，進行制度性的探討與分析。211980 年代以後臺灣主體意識抬頭，不論是在歷史學界或法學界，以臺灣人民立場作為歷史詮釋基點的臺灣史研究開始出現，1992 年王泰升將其於美國華盛頓大學之博士論文，以中文改寫成《臺灣日治時期的法律改革》，此書可說是臺灣意識抬頭後，臺灣法律史研究最重要的著作，透過此書可以清楚地掌握日治時期臺灣繼受近代西方法律的過程，也可清楚地了解日本殖民政權在刑事、民事法律及司法制. 19 20 21. 王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006），頁 2。參見戴炎輝，〈五十年來的臺灣法制〉，《臺灣文化》5:1（1948）。此書後來經過作者增補修訂，於 2002 年重新以《春帆樓下晚濤急:日本對臺灣殖民統治及其影響》之名出版。. 6.

(16) 度上如何運作。22王泰升另一著作《臺灣法律史的建立》，係以單篇論文集結而成，其中包含臺灣法律史之研究方法，日治時期臺灣地域之法源種類及日治時期臺灣的法律改革等以臺灣為主體性之法律史研究討論。23 綜上所述，三位不同時代的學者在不同的政治氛圍下對臺灣法律史的研究，恰可提供不同的觀察重點，亦可提供研究者比較探討的空間。. 二、清治時期及日治時期家產制度相關研究之回顧國內有關清治及日治時期家產制相關研究並不多，僅有少數專章討論此一議題，究其緣故，是以，因日治時期之民事法規除少數已規定於律例外，大多為民間之不成文習慣，甚少留下文獻，日治初期雖曾對臺灣之舊慣進行詳細調查，但如前述，1945 年後因政治因素，日治時期的文獻、研究等刻意被忽略，因此，以清治及日治時期法律為議題的相關研案調查報究，得至 1990 年代後才開始有人觸及。提及清治時期家產制度的文章僅有二篇，且年代相差甚遠，戴炎輝的〈清代臺灣之家制及家產〉以中國傳統家族制度為基礎，輔以《臺灣慣習記事》、《臺灣私法》及部分方志中相關資料，是國內首先架構出清代臺灣的家制及家產制度者。242002 年曾文亮〈臺灣家產制度的演變〉提到清治時期的家產制度是一種結合了宗祧身分與財產關係的「家產制度」，與現行民法上「親屬繼承」的概念並不相同，並沒有如現行民法的財產繼承制度，只有「家產分析」，其文中討論清. 22 23 24. 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999）。王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006）。戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962）。. 7.

(17) 治時期家產制度的部份，主要分析如現行親屬繼承制度中，有關財產繼承之部分，並不討論宗祧繼承的部份。. 25. 比較日治時期家產制度轉變之文章較多，戴氏於其另一著作〈五十年來的臺灣法制〉就表示日治時期臺灣人的親屬繼承事項，雖仍適用臺灣之舊慣，但因法院不懂臺灣舊慣，無形中就將日本民法以條理之名目，適用於臺灣人間之親屬繼承事項，而日本國之親屬、繼承法富有封建色彩，使殖民地臺灣的固有法制呈現「開倒車的趨向」。26蔡章麟在《臺灣省通志稿卷三政事志司法篇》中，亦提及日治時期因總督法院採漸廢臺灣固有習慣之方針，使得清治時期的法律制度及自中國傳來的習慣或習慣法有了相當的變革。27黃靜嘉《日據時期之臺灣殖民地法治與殖民統治》一書中認為日治時期法院對於臺灣人親屬繼承習慣之態度，有加以肯定，亦有加以變更者，而在肯定者中，有某些違反了現代的平等原則，有放任愚民之嫌。28但王泰升《臺灣日治時期的法律改革》有不同的看法，他於書中分析臺灣民事法西化的過程，並特別強調臺灣民間習慣與日本殖民政府實定法下「舊慣」概念的區分，他認為日本身分法上若干封建的觀念，固然可能透過法院的裁判影響臺灣人身分法的內涵，但同樣透過裁判，日本身分法中所採取的近代西方法理部份，亦有可能被帶進臺灣。曾文亮〈臺灣家產制度的演變〉則表示到了日治時期，雖然國家政策是以「舊慣」為家產制度的規範依據，但具體「舊慣」的內容仍受到西方法化後日本民法的影響，其主要表現在「家」、「產」分離上，家產的歸屬從「家」轉向「家長」個人，家產分析制度因此遭打破。29. 25 26 27. 28 29. 曾文亮，〈臺灣家產制度的演變〉，《思與言》40:1（2002）頁 251。戴炎輝，〈五十年來的臺灣法制〉，《臺灣文化》5:1（1948），頁 10-11。戴炎輝、蔡章麟編纂，《臺灣省通志稿：卷三政事志･司法篇》，（臺北市：臺灣省文獻委員會， 1955）第一冊，頁 262。黃靜嘉，《春帆樓下晚濤急:日本對臺灣殖民統治及其影響》（臺北市：臺灣商務，2002），頁 145-177。曾文亮，〈臺灣家產制度的演變〉，《思與言》40:1（2002）頁 251。. 8.

(18) 曾文亮為目前研究日治時期家族制度與舊慣最具代表性者，除上述文章〈臺灣家產制度的演變〉外，其博士論文〈日治時期臺灣人家族法的殖民化與日本化 -全新的舊慣〉亦以日治時期臺灣人的家族法為研究主題，文中提到日治時期臺灣人的家族舊慣與清治時期的民間習慣已完全不同，透過日治法院判決，日治時期臺灣人的家族法，可以稱為「全新的舊慣」，其中包括戶口制度的引進對家族內部關係的影響、個人土地所有權的觀念對家產制度的影響等，這些影響對臺灣人的家族生活是否會產生改變呢？其認為由國家主導的法律上的改變，對臺灣人家族生活的影響並不是全面性的，因為新的規範只有在臺灣人發生糾紛且進入法院時才會被適用，而在臺灣人的日常生活中，仍因襲舊有的生活習慣，處理家族關係30。綜上所述，國內有關清治時期與日治時期家產制度之研究多從家族法之適用是否趨於日本化著眼，並對此二時期的制度變化多有比較，尤其是《臺灣慣習記事》、《臺灣私法》等資料的利用，使得現有研究資料頗有參考價值，也提供本研究絕佳的基礎與方向。. 第三節研究方法與文獻探討欲探知與臺灣法律發展史相關之歷史事實，須從史料的蒐集著手，由於各種史料所呈現的經驗性事實，多如繁星，研究者勢必只能擷取與其問題意識相關之事實，但歷史事實是否存在，有客觀的真假對錯可言，故作為史實之基礎史料宜多方蒐集，切忌預設結論而排斥與結論不符之相關史料。而法律史是以過去為研. 30. 曾文亮，〈日治時期臺灣人家族法的殖民化與日本化-全新的舊慣〉，(臺北市：國立臺灣大學法律研究所博士論文，2008). 9.

(19) 究對象，亦不可能對已逝者為問卷調查，因此，查閱特定人之回憶錄、口述歷史或當時人的文書、作品等，亦可彌補史料之不足。. 31. 本研究採傳統歷史研究法，藉由文獻之蒐集、整理、歸納、分析來加以驗證。本論文係以家產制度為專題，探討及比較清治時期與日治時期民事法律適用情形，因此在文獻蒐集方面，以時間為縱軸，民事法規及家產制度相關文獻為橫軸，作全面性之分析。清治時期之民事法律規範除少數已規定於律例外，大多為民間之不成文習慣，因此，欲知悉清治時期的民事法律規範不得不參考日治時期統治當局所留下之詳盡調查報告《臺灣慣習記事》，及日本法學者於二十世紀初，參考大清律例並實際調查當時臺灣人民習慣所撰寫的《臺灣私法》及《臺灣私法附錄參考書》，本文將以此二文獻為研究主軸，藉以了解清治時期臺灣人民在民事事項上之各種習慣規範，再者參酌《淡新檔案》等官署文書來印證當時司法審判之運作實況，並輔以當時的鬮書、田契、地契等文書加以佐證。日治時期之文獻資料除上述之《臺灣慣習記事》、《臺灣私法》外，日治後期曾任臺灣高等法院上告部部長多年之姉齒松平所著之《本島人ノミニ関スル親族法並相續法ノ大要》亦為重要的參考資料，另外本文亦參酌《臺灣慣習記事》及《臺法月報》等雜誌上所刊登的覆審法院判決，及由法務部所整理之《臺灣民事習慣調查報告》內所收錄整理之日治法院判決，藉以比較清治時期及日治時期在繼承制度之異同。以下針對本研究所使用之重要文獻分別敘述之：一、《臺灣慣習記事》日本政府在統治臺灣期間，基於『瞭解臺灣、研究臺灣，才能統治臺灣』的理念，從 1895 年即展開臺灣各項風俗民情的調查與研究。1898 年第四任臺灣總督兒玉源太郎上任後，沿用後藤新平為民政官，後藤主張「政治生物學首重調 31. 王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006），頁 13-18。. 10.

(20) 查」，臺灣總督府開始投入大量人力、物力與財力，陸續進行各項調查，如土地調查(1898-1904)、人口調查(1905 開始，每隔五年實施一次)與林野調查，這些調查讓日本政府更能掌握臺灣的各項資源。另於 1900 年夏天，由臺灣總督府暨法院官員及民間人士組成半官方之「臺灣慣習研究會」，肩負重要舊慣調查事宜。研究會設委員三十三人，兒玉總督擔任會長，後藤新平民政長官為副會長，伊能嘉矩為總幹事。「臺灣慣習研究會」曾刊行《臺灣慣習記事》雜誌，第一期於 1901 年 1 月 25 日發行，至 1907 年停刊，一共刊行七卷。該刊之內容主要是各會員的調查報告、討論決議與舊慣釋義，其他如民事、刑事判例等亦涵蓋在內，舉凡在臺漢人生活習慣與風俗，如分類械鬥、民間信仰、生命禮俗、民間器物與生活習俗等，均在調查收錄之列。32由於日治時期臺灣法律對於涉及家庭糾紛的事件，始終以民間習慣作為主要法源依據，因此總督府法院有必要了解當時臺灣人的家族習慣內涵，因此在《臺灣慣習記事》內收錄了十數篇分別於臺中地方法院或臺南地方法院所進行的有關婚姻、收養及繼承等人事及家族制度之舊慣問答會議記錄或筆記，亦收錄日治法院相關判例，為本論文相當珍貴及重要之研究素材。. 二、《臺灣私法》如前所述，日治初期日本政府對臺灣舊慣之調查不遺餘力。1901 年，臺灣總督府創立「臨時臺灣舊慣調查委員會」，再度延攬學者從事臺灣社會之調查，於 1910 年及 1911 年所出版之《臺灣私法》及《臺灣私法附錄參考書》可說是屬集大成之作。本書係由京都帝國大學法科教授岡松参太郎法學博士策劃與主筆，書中雖亦論及日治初期的法制變革，但主要是在探究當時臺灣人民(當時稱「本島人」，亦含漢化之平埔族)於清治末期的各種民商事法律關係與習慣。由於其係以 32. 鄭政誠，《臺灣大調查-臨時臺灣舊慣調查會之研究》（新北市：博揚文化，2005），頁 61-72。. 11.

(21) 學術研究之態度進行調查與撰寫，故一直深受各國學術界所認同與接受，亦可稱 33. 之為有關臺灣法律史的第一本鉅作。該書共分「不動產」、「人事」、「動產」及「商事及債權」四編，其中第二卷「人事編」又細分為人、親族、婚姻、親子、 34. 託孤、繼承六章，為本論文研究之核心，《臺灣私法附錄參考書》第二卷下冊所收錄之十七則案例則為本論文實例分析之重點。. 三、姉齒松平之著作《本島人ノミニ関スル親族法並相續法ノ大要》姉齒松平（1885-1941），日本宮城縣人，明治 39 年（1906）畢業於中央大學法科，大正元年（1912）來臺，在臺北擔任辯護士，大正 7 年（1918）轉任臺灣總督府法院判官，直至昭和十六年(1941)病逝於臺灣止。他個性嚴謹認真，深入研究司法業務上需了解的臺灣特有法制內容，且著作數量驚人，係日治後期關於臺灣法制特別是民事法方面的權威。如前所述，日治前期岡松参太郎博士曾針對清治末年的民事習慣進行深入調查研究，不過，其研究大體限縮在臺灣人親屬繼承事項或祭祀公業，可說是日治後期有關臺灣人親屬繼承法內容的主要形塑者。姉齒松平較為今人所知悉之著作主要有其於 1934 年所出版的《祭祀公業並臺灣ニ於ケル特殊法律ノ研究》，與 1938 年所出版之《本島人ノミニ関スル親族法並相續法ノ大要》，其中後者是當時臺灣法學界公認有關臺灣人親屬繼承法之權威著作，內容涵蓋今日親屬繼承篇的各個主題，包括家、親屬範圍、結婚離婚、養媳養婿、親子關係、繼承人資格、戶主繼承、財產繼承等，且收錄日治時期法院判決之摘要及臺法月報質疑問答，是今日研究日治時期親屬繼承法者必. 33 34. 王泰升，《臺灣法律史的建立》（臺北市：國立臺灣大學法學叢書編輯委員會，2006），頁 59。鄭政誠，《臺灣大調查-臨時臺灣舊慣調查會之研究》（新北市：博揚文化，2005），頁 311-312。. 12.

(22) 讀之作，35亦為本論文重要之日治時期參考依據。. 四、《臺灣民事習慣調查報告》法務部在民國五十八年就臺灣民事習慣廣泛調查，就清治時期、日治時期及光復之後的臺灣民事習慣加以整理及彙編，分成親屬、繼承、合會、神明會、祭祀公業等五項描述，編纂成《臺灣民事習慣調查報告》。本書在清治時期以《臺灣慣習記事》、《臺灣私法》為主要參考資料，日治時期部分則以台灣高等法院判例解釋為主要資料，並參酌《臺法月報》所載學者之論著、質疑回答、司法公牘等項整理而成，其中繼承一篇，縱論清治時期、日治時期至光復後繼承制度的演變，整理清治時期鬮分書、日治法院判例並廣羅日治時期各方學者意見，如實呈現當時臺灣民間之習慣。其中在家產制度的架構鋪陳上，提供了本論文絕佳的思考方向；該書中所收錄之日治法院判例，亦為本論文之重要參考。. 五、其他北府及新竹縣的行政與司法檔案，日治時期由新竹地方法院承接，轉送覆審法院（即高等法院），再轉贈臺北帝國大學文政學部，供學術研究之用。戰後移交臺大法學院，並由法律系戴炎輝教授命名及主持整理工作，是瞭解傳統中國法律制度與司法審判的重要憑藉，本文亦輔以其中之數個案例來進行清治時期家產制度之探究。法律制度為常民生活之體現，因此本文將輔以后里張圻招家族四世以下之子孫家產鬮分書為例，觀察日治時期一般家族進行家產鬮分之情形。. 35. 王泰升，〈以臺灣法制研究為志業的姉齒松平〉，《臺灣本土法學》第 89 期（2006），頁 5-13。. 13.

(23) 另本論文亦將參酌部份日治時期法院檔案。目前已被發現且整編的日治法院檔案，總數為 5645 冊，數量上以民事類最多，由臺灣大學法律系王泰升教授自 2002 年起率團隊進行整編，並與臺大圖書館合作於 2008 年 9 月正式啟用「日治法院檔案資料庫」，提供國內外研究者學術使用，至 2009 年 2 月止其整編者包含收藏於臺北、新竹、臺中、嘉義等四所地方法院內之日治時期司法文書，惟因整 36. 編人力及經費有限，目前所呈現者為戰前日文，甚至是草書之文書影像檔，以筆者目前之時間及能力，欲加以辨識與理解並非易事，且此資料庫所收藏之日治時期法院檔案，在地區上亦有所缺漏，因此作為研究之參考文獻有其侷限性，故筆者僅參酌部分資料加以印證及比較。而日治法院判例參酌部分，主要仍以前述之《臺灣慣習記事》、《本島人ノミニ関スル親族法並相續法ノ大要》所收錄之判例及法務部所整理之《臺灣民事習慣調查報告》內所收錄之判例為主要參考依據。. 第四節論文架構基於上述之研究目的及方法，本論文的章節架構，將以時間為縱軸，民事法規及家產制度相關探討為橫軸，分別論述清治時期及日治時期民事習慣及家產制度適用於臺灣的情形，進而分析此二時期在家產制度上的遞嬗與演變，一共分為五章：第一章為緒論，第五章為結論，第二至第四章為本論，並於三、四兩章透過案例評析進行清治與日治時期家產制度變與不變之比較。茲將本研究論文架構說明如下：. 36. 王泰升，〈日治法院檔案的整編與研究〉，《臺灣史研究》16:1（2009），頁 178-186。. 14.

(24) 第一章為緒論，共分四節。第一節說明研究動機與目的，第二節則針對本研究的相關內容作一文獻回顧，此又可分為兩部份：第一部分為臺灣法律史的研究，第二部份針對研究清代家產制度及日治繼承制度的相關文獻加以探究，第三節為研究方法及使用的的文獻資料的敘明，第四節則說明本論文的架構。家係漢民族國家及社會組織的基本單位，欲探究家產制度應先瞭解家及家產的定義，第二章先釐清傳統家產制度中家的定義為何？家族範圍有多大，家族成員間的關係為何？接著於第二節中探討家產的定義，以及家產的範圍究竟包含有多廣？繼而分析「家-產」的支配關係，還原清治時期臺灣家產制度的面貌。第三章進入清治時期家產分析的本論。清治時期臺灣家產分析之時間點為何？何人具有家產繼承之資格？家產分配之方法及效果如何？本章首先探討家產分析之時間點及原因；第二節配合案例說明家產之應分人與應分額及家產分析之原則；第三節說明家產鬮分之程序與效力；最後於第四節以案例分析方式說明清治時期家產分析之全貌。 1895 年日本開始統治臺灣，在日本當局主導之下，開始了繼受近代歐陸法的過程。其中涉及臺灣人的親屬、繼承關係，由於涉及傳統思想較深，在整個西化的過程中，一直被以例外來看待，本論文所述之家產制度即屬此一範疇。第四章首先探討日本殖民政府治臺考量及法律制定背景，繼而分析民事法規舊慣化及西方化的沿革；第二節以法院的判例為主軸，觀察日治時期的法院如何從近代歐陸式民法的思維下，理解傳統臺灣社會中的家產制度，以及這樣的理解有多大程度改變了臺灣家產制度的面貌；第三節則以后里張圻招家族四世以後子孫於大正十五年分家之鬮分書來觀察日治時期一般家族進行家產鬮分與清治時期是否有所不同。第五章總結部分，綜觀清治至日治時期從家產分析到繼承制度之變化，理出. 15.

(25) 其演變脈絡，並根據本文研究所得，找出研究限制以作為反省及提供後續研究之方向。. 16.

(26) 第二章. 清治時期臺灣的家制及家產的定義. 家族制度係漢文化中重要的核心觀念之一。傳統之國家、社會制度，不論於私法上與公法上，皆以家為單位，素稱大家族制，家族成員係以父子、祖孫、兄弟，叔姪及妻妾等所構成之共同生活團體，同居共爨共財，而家族成員間所共同擁有之財產即所謂「家產」。就家族的機能而言，累世同居共財之家族大體上能維持經濟自給自足、共同防禦外敵、扶助鰥寡老幼、祭祀祖先及教育子女等功能，且為維繫倫常及發揚孝道，政府獎勵同居共財，旌表義門，有時豁免公課，清律則禁止祖父母、父母在，兄弟分居異財，此均有助於大家族制之形成。反之，大家庭生活亦容易因倫理上之拘束、工作分配不均或其他種種因素，於尊長過世後自然鬆弛、分居異財。37 清治時期漢人累世同居共財之家制及家產制度，是否也因移民之世代繁衍而逐漸在臺灣茁壯及發展呢？以及在這種家制及家產制度下，財產如何在世代間延續，均為本論文欲探討的重點之一，本章就從家的定義討論起，繼而探究家產的定義，分析「家-產」的支配關係，還原清治時期臺灣家產制度的面貌。. 第一節家產制度中家的意義《儀禮》 (喪服傳)云：「父子一體也，夫婦一體也，昆弟一體也。……而同財，有餘則歸之宗，不足則資之宗。」38在漢人的家族制度中，「同居共財」及「宗祧傳承」一直是核心概念，因此本節欲從此二主軸切入，先探究家之意義及性質，繼而從宗祧傳承的角度分析家族的範圍及家族成員間的關係，並比較渡臺漢移民. 37 38. 戴炎輝，《中國法制史》（臺北市：三民書局，2007），頁 210-211。戴炎輝，《中國法制史》（臺北市：三民書局，2007），頁 214。. 17.

(27) 家族制度與傳統漢人社會是否有所異同。. 一、家與戶的關係清代律法上對家產制度中「家」的意義並無明文規定，僅於《清律》(戶律、戶役門「脫漏戶口條」)的小字中有「一家曰戶」的說法，上引條之輯註曰：「計家而言曰之戶，計人而言曰之口。將戶口開報入冊曰附籍。」39可知清律中所稱戶是指戶籍而言，具有公法上的意義，也就是官府徵收錢糧的單位，有司科徵稅糧及雜泛差役，應驗籍內戶口田糧，定立等第科差，40 同一戶之中如有應賦役之男丁而不附籍者，家長也會受到處罰，41換句話說，戶是行政上的單位。而家一般都是從實際生活的角度來理解，亦即家是由家長及家族組織等家口所形成之共同生活團體，42因此雖然形式意義上家與戶的範圍是一樣的，但實際意義上兩者還是有所區別，例如《清律》中「別籍異財條」規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分立財產者，杖一百。」，其中「別立戶籍」之規定是從行政上的角度視之。「卑幼私擅用財條」規定：「祖父母、父母在者，不許分財異居，其父母許令分析者聽。」其中所謂之「分析家財」則是從家口共同生活團體的角度視之。 43. 尤其臺灣在清治時期並未實施律定之戶籍政策，44因此實際生活中之「家」與律. 例中所規定之「戶」並不相同，本節所討論家產制度「家」的基本定義應是指實際共同生活團體而言，即一般所謂之「同居共財、同居共爨」而言。. 39 40 41. 42 43 44. 戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 3。薛允生著述，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：出版社不詳，1970），第二冊，頁 240。清律、戶律、戶役「脫漏戶口」條(律 75) 薛允生著述，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：出版社不詳，1970），第二冊，頁 231。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 454。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 467。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 468。. 18.

(28) 二、同居共財的生活團體如上所述，中國傳統及臺灣習慣稱「家」者乃謂「實際共同生活團體」而言，亦即以一個財產團體為中心生活的同姓者及其妻、養子等之團體，45也就是同居共財。至於什麼情形可以稱為「同居共財」？滋賀秀三認為同居共財的基本要素有三點：第一、每個人的勞動所得都必須歸入所有成員中的單一會計，即家計，個人或各房之經營或副業收入仍歸家屬團體所有，這也是同居共財的核心概念。第二、同居共財成員生活中的必要消費，全應由共同會計支應，餐膳、祭祀等支出均由共同會計支應。第三、共同會計在經過前面的生產消費後，所產生的剩餘財產，即為全體成員的共同資產，亦即家產。46在中國家族制度下，家產係家屬的共財，即由父子共財而及於直系血親卑親屬，惟共有財產的管理權，總攝於家長(尊長)，家屬(卑幼)不得擅自使用。《禮記》 (內則)云：「子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與。家事統於尊」，唐明清律亦有「卑幼私輒用財條」，唐律疏議說：「凡是同居之內，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，處罰。」明律集解亦說：「蓋同居則共財矣，財雖為公共之物，但卑幼得用之，不得而自擅也。尊長得掌之，不得而自私也。」由上可知中國家族制度中同居共財係核心概念之一。47惟臺灣家族觀念較為漠然，只在餐膳、拜神、住居三者為共同生活，可謂不過為同姓之家族團體，然因祖先奉祀之觀念仍重，因此仍能維持同族同棲之美風，世代子孫同居同住組成一家者不少。48. 45. 46 47 48. 黃有興譯，《臺灣慣習記事》（臺灣慣習研究會原著，臺中市：臺灣省文獻委員會編譯，1984），第一卷上第四號，頁 111。曾文亮，〈臺灣家產制度的演變〉，《思與言》40:1（2002）頁 254。戴炎輝，《中國法制史》（臺北市：三民書局，2007），頁 213-214。黃有興譯，《臺灣慣習記事》（臺灣慣習研究會原著，臺中市：臺灣省文獻委員會編譯，1984），第一卷上第四號，頁 113。. 19.

(29) 三、家族的範圍及家族成員的關係「家」除了經濟生活共同體的意義外，另外還有血統上的意義。傳統中國具有相當濃厚的祖先崇拜觀念，祭祀祖先乃為人要道，所謂「慎終追遠，民德歸厚矣。」其禮法已具備於周禮之中，並為五禮之首，歷代亦將宗法載於法制，相沿至清代。49以下從宗祧傳承的角度分析家族的範圍及家族成員間的關係。 (一)宗祧觀念漢人的家族以延續宗祧為目的，在宗法制度下，對於祖先的祭祀係採取男系、直系及嫡長主義，也就是宗子祭祀。宗法上的宗子限父祖之嫡長子，這種由嫡長子孫世世相承祭祀祖先的狀態稱為「宗祧」，宗子無嫡時得收養養子，但須為同宗同姓。但在清治末期，宗法制度漸形廢弛，而祖先由眾子共同祭祀，而且盛行收養異姓養子，以致律例規定淪為具文，北京地區由眾子共同祭祀祖先，長房住於正廳管理祖譜、神主及祠堂，可謂尚存宗法遺痕。福建及廣東，尤其是臺灣，嫡子、庶子、養子等皆是繼子，祖先之祠堂、墳墓之祭祀亦由子孫共同或輪流管理，正廳在分配家產時通常充為公廳，未必歸長房，亦有歸次房以下者，可說人人得為宗祧，宗法觀念已漸形淡薄。50 (二)家族之範圍家族之範圍並不以同宗之人為限，如上所述，構成同一家族的要件為「同居共財」，亦即現實生活中以共同之財產(即家產)為家產而共同生活之人。漢人生活中常見之家族成員包含親屬及其他家屬。所謂親屬是指本宗與本宗成員因婚姻關係所生一定範圍內親族關係。依清律規定，親屬關係可分為內親及外親，內親即具有父系血緣關係之人，亦即宗親，外親則是透過婚姻而發生親屬關係的人。51就宗族關係而言，從自己上溯至第五代，下溯至第五代有服制關係，由於家族以同居共財者為前提，所涉範圍較宗族 49 50 51. 陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 647。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 647-650。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 323-330。. 20.

(30) 為窄，律例中關於同居共財的規定：「祖父母在、父母在不得別籍異財。」可知現實生活中至少三代為合理範圍。查臺灣各地之方志，並無記載三代同堂者，蓋此為普遍現象，不能謂之為義門之故也。《彰化縣志》 (卷八、人物志內、「耆壽」及「節孝」項內)，四代同堂有八例，五代同堂有四例。其中「林德琴，馬芝堡人，夫妻偕老，五代同堂，皇恩三錫。」《澎湖廳志》 (卷七、卷八，人物)內，四代同堂有五例，五代同堂亦有五例，其中「歐陽挺，五代同堂，男孫三十三人，女孫十四人，合家五十餘口，和睦無閒」，因此家族關係中宗親之範圍鮮少有五代以上者。52至於外親，則除了同宗兄弟之妻、妾外，少有同居共財關係者。另有稱準家屬者則謂附在同戶籍內的非家祖的本宗親，例如：招婿、招夫、隨家祖或本宗親之妻附籍的妻的前夫子、義子及收養的棄兒或生父不認領的本宗女所生之姦生子，得以附籍成為準親屬，但不得繼承其家的宗祧或是成為家長，亦無權繼承其家的財產。53 至於其他家屬則指家族成員不具有親屬關係者而言，如家中的長工或奴婢，這些家族成員在家中的身分關係與一般成員不同，僅係家族中之附屬成員。54 (三)家族成員的關係家族成員間的關係，首先可分為「家長及家屬」的關係。所謂家長係指家族生活中的領導者，在律例中，家長同時具有公、私兩個面向的權力，在公領域方面對外代表家族處理對官府的事務，稱為戶主；在私領域方面對內總理家族事務，對卑幼有教令權，對家產享有管理及支配的權力，稱家長。家長之責任重大，因此通常由家族中最年長的男性擔任，《清律》 (刑律、鬥毆門)奴婢毆家長條輯註曰：「不言家長之父母、祖父母者，蓋家統一尊，祖在則祖為家長，父在則父為家長。」由此可知，男子最年長者為當然之家長。《戶律》立嫡子違法附例：「婦女，夫亡無子守志業，合成夫份」，又云：「須憑族長則昭 52 53 54. 戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 2。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 464-465。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 465。. 21.

(31) 穆相當之人繼嗣」，可知一家之內若無男子，婦女得在立適當繼嗣以前成為家長管理家產。惟同居之招婿、招夫、義子、妻之前子等及奴婢，因此等人非家族之本宗親，或只因某些理由附籍於此家，則不得為家長。臺灣選任家長之目的主要在維持治安的保甲戶籍，因此主要以誠實、通曉事理，堪負保甲責任之人為家長，因而家長不限尊長，但以尊長為家長之觀念仍濃，通常以年高德劭之尊長為名義上之家長，再由能力完全的子弟攝行實際事務。尊長不想擔任家長時，亦有將家長地位讓與子弟者，稱為靜養。55 家族成員間以家長為中心，以下分房。房是家族制度下最基本的單位，自尊長以下，即以伯叔、兄弟為中心，各成一房，在家之中，父親稱呼其男性子孫或兄弟之間，均以房為其名稱，兄弟有兩人以上者，則依序為長房、二房、三房等；如果同居共財的親屬超過三代以上，則有可能在各房底下還有分房，此時對伯叔父輩的房稱為「頂長房」、「頂二房」，卑親屬則以「下長房」、「下二房」稱之，對外則不稱房，只以家為代表，在家產鬮分書中常可見「樹大分枝，人眾分房」，因此房可說是家產分析的單位。56 在家族成員間，另有尊長、卑幼的關係。中國的家族法是以倫理道德為基礎，卑幼服從尊長，尊長教導卑幼，以其一家和親，因而尊長對卑幼有權命令及監督，同時有義務保護及教育，而所謂尊長權只能由律例各種規定及實際慣例中看出，在法律上並不以一種權利明確規定。57 尊長有教令權及懲誡卑幼，《律例》 (刑律訴訟子孫違反教令律)規定：「凡子孫違反祖父母、父母教令，奉養有缺者杖一百」，明示家長有權教導、命令、監督子孫，尊長亦有權懲戒卑幼，但臺灣慣例不許尊長無故殺傷卑幼，為懲戒而毆打成傷或屬於尊長範圍內的傷害雖不處罰，但殺死時不許輕率宥恕。子女之婚姻要經祖父母及父母之同意，戶律婚姻男女婚姻律規定：「嫁娶皆由祖父母、父母 55 56 57. 陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 460-462。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 458。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 475。. 22.

(32) 主婚，祖父母、父母俱無者，從餘親主婚。」家長在不許別立戶籍分異財產者，則已如前述，另卑幼有義務順從尊長教令，亦有扶養尊長之義務，此均為尊長權之實際內容。58. 第二節家產的意義家產為延續宗祧的重要基礎，為維持宗祧延續，家族內部現實上須具有一定的經濟實力。至於「家產」則是指以延續宗祧為目的而共同生活的一群人，所共同擁有的財產，家中所有人均仰賴家產收益而生活，其個人所得亦均歸入家產中，家產由家中尊長統一管理支配，但並不明確歸屬於家中的任何個人。以下分別論述家產的定義、家產與私產及家產與公業的關係、家產之管理權，最後兼述清治時期家產的性質。. 一、家產的定義所謂家產是指同居共財的家庭成員在生產消費後所產生的剩餘財產，已如前述，如果再仔細加以分析，家產還可分成兩個部分，首先從宗族意義上來看，當進行家產分析時，新成立的家會從上一代的家產中得到一部份財產，此為家產的基本成分；其次，新的家成立後，其同居共財成員在生活中所取得的一切財產，也會併入家產，臺灣的風俗，家族個人勤勞所得之財產亦歸入家產之中，59換句話說，「家產」是指歸屬於同一個家的所有財產。從清律中涉及家產的規定來看，其主要之用語有「財」、「產」、「田產」等，臺灣則稱之為「家貨」、「物業」等，可知所謂家產仍是離不開「財」、「物」跟「產」。. 58 59. 陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 477-481。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 678-679。. 23.

(33) 60. 若要細究其內涵，所謂「財」或「物」是指錢財、家用器具等，有點類似現行. 民法上「動產」的概念，但奴婢亦是財物的一種。至於「產」，清律上有以「田宅」稱之者，主要包括住屋跟田園等業，類似現行民法「不動產」的概念，但租谷是否亦包含於田產之內呢？從清治時期臺灣之分家契字中可看到「某房分得某處田租谷若干」的記載可知租谷亦包含於田產的概念之中。這種在分家時將田產與租谷若干一併述明的方式，可能與當時對土地所有權的理解有關，清治時期的土地所有權型態是用一種「管業」的形式存在，向政府取得開墾執照者稱為「大租戶」，開墾面積廣大，因此往往加以分割，招徠墾佃進行開墾耕作稱為「小租戶」，「大租戶」將土地租給佃戶耕作，則地主的管業內容是收取租金，佃戶則是在負有交租義務的土地上從事營業，雙方各自營業內容不同，因此所擁有的「產權」內容亦有所不同。61從《淡新檔案》中所收錄之鬮書中可看出「財」、「物」及「產」的不同記載：. 乃夫不幸於本年九月間身故，所有遺下瓦店、田園、借項，除先夫喪葬費外，尚剩業產、店屋值銀千有餘元，欲鬮分另居各食。……爰是邀請族親人等到場，酌給長男明賜應分得本城南門街(座)東(向)西瓦店一座，新庄仔庄園一段，價銀伍十元，楊梅壢林裕租(借銀)一佰元，每年利息谷十二石，床櫃一個，四仙榻一塊。氏所生四男(同次男)計五房，共分南門街座東向西店面兩座，楊梅壢庄水田一段，除(大租)外，實小租谷二十四石，並先夫開張永興雜貨生意，被人所欠賬項及店內家器什物，俱歸此五房兄弟日後長成鬮分之額，氏生養死葬亦在內。62. 可知家產之內涵除上述之錢財、家用器具、住屋、田產及大小租外，尚包含 60 61 62. 陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 679。戴炎輝，《清代臺灣之鄉治》（臺北：聯經，2005），頁 508。淡新檔案二二六○四．八【鬮書】（鄭郭氏與鄭明賜將家業鬮分各管）. 24.

(34) 為人所積欠之借銀及利息谷等。二、家產與私產的關係家產係家屬之公同共有，家屬本不該另有私產，《禮記》 (曲禮)云：「父母在，不有私產」，《禮記》(內則)亦曰：「子女無私貨，無私畜，無私器」，可知傳統中國儒家思想是反對「私產」的，而反應儒家思想的清律中亦看不到允許私產的規定，但「私產」的情形在清治時期確實已存在，無庸置疑。所謂「私產」是指一家之內不屬於家產及公業財產的總稱，也就是家族以自己名義取得的財產，例如妻子以嫁妝之類帶進的現金、租谷、田業以及由娘家所攜帶進來的所有財產，不屬於家產，只是臺灣的慣例如俗語云「頭毛、嘴齒都是尪的」，在觀念上妻要絕對服從夫權，因此妻之私產在管理上仍受夫之拘束。63清律戶律、倉庫下「隱瞞入關財產」條規定：「凡抄沒人口財產，除謀反、謀叛及姦黨，係在十惡，依律抄沒。其餘有犯，律不該載者，妻子財產不在抄沒入官之限」，亦可見一斑。64另外，家產分析時抽出之長孫額、養贍費、子女婚費等，均屬私產之列。所謂長孫額係家產分析時，對長房長子另給之財產，長孫額非律例所規定，但各地多有此習慣，臺灣家道稍康之家，亦皆設有長孫額，此係基於宗祧觀念尊重長孫之觀念而來。「臺灣私法」認為長孫額係長孫之受贈財產，即長孫之私產，大房分配財產時不得將其納入，此份財產與長孫之諸弟無關。惟長孫之父亦有將長孫額視同家產，併入自己財產分配之例，此種情形係因父權強大，子孫不敢異議之故。65 戴炎輝先生認為雖然在家產制度下家屬本不應有私產，但卻無法絕對禁止私產之所有，而且隨著時代遷移，私產亦有益趨發達之勢，甚至連官吏之俸祿、或勞動之所得，均不在家產分析之列，而其標的物，則除現款、私器外，亦有田園、. 63. 64 65. 鄭瑞明譯，《臺灣慣習記事》（臺灣慣習研究會原著，臺中市：臺灣省文獻委員會編譯，1984），第四卷下第七號，頁 14。薛允生著述，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：出版社不詳，1970），第二冊，頁 368。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 696。. 25.

(35) 房屋等，可知清治時期私產之所有已十分普遍。66. 三、家產與公業的關係除私產之外，家產還須與所謂「公業」的概念加以區分。所謂「公業」是指在家產分析時，基於某些特定目的保留而未與分割之家產，例如：養贍業、祭祀公業、義莊等67，在臺灣於家產分析時抽出部分成立義莊之情形並不多，但成立養贍業及祭祀公業之情形就十分普遍，惟養贍業雖屬未分析之家產，但是否屬於公業仍有疑義，蓋因養贍人過世後，養贍業亦有可能予以分析，但亦有於鬮書上載明於養贍人過世後轉為祭祀公業者，因此最可確定也最普遍的公業，當屬祭祀公業。昔日臺灣為一新闢之土地，原非聚族而居，僅依同鄉之關係而聚合，經數代之後，子孫懷念祖先經營之辛勞，於當時農地容易購置之情形下，小康之家無不置公業以祭祀其祖先，是故祭祀公業特別盛行。從《淡新檔案》中所收錄之鬮書中常可見此記載：「一批明：門前右片新田一段，公議踏出作為蒸嘗，永年輪流祭祀。批照。」68，「公議踏出承分萬裕盡買王祿白地粉園一所，所收稅銀二十二元，付四房子孫輪流營收，以作爾先父暨蕭氏祀祭之資。此照。」69 此等公業並不屬於任何後代子孫之家產，但公業所得收益用於祭祀後有所剩餘時，仍有可能分配於後世各代子孫，甚至後世子孫生存有困難時，亦可能經由全體同意將部分公業財產變賣而分析，甚至解消公業而由各房子孫按比例分析者，惟墳墓、祖祠、祖龕等性質上不能分割，要永遠保存由諸子合有。70. 66 67. 68 69. 70. 戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 10。鄭瑞明譯，《臺灣慣習記事》（臺灣慣習研究會原著，臺中市：臺灣省文獻委員會編譯，1984），第一卷下第十號，頁 156。淡新檔案二二六一一．二【鬮分字】（曾立品曾立長曾乾南等三人所立鬮約）淡新檔案二二七○五．二【鬮書】（陳氏立字將夫在塹創置及承分吳萬裕與吳振利一切田業作四份鬮書）陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 694。. 26.

(36) 四、家產的管理權家產制度是以家為財產歸屬的單元，因此家為家產制度中主體，但是不論在經濟生活上或宗族意義上，家都只是抽象的存在，無法具體對家產進行管業，因此必須由代表為之，這裡所謂家之代表，根據清律規定，即家中之尊長。清律、戶律、戶役「卑幼私擅用財」條規定：「凡同居卑幼，不由尊長，私擅用本家財物者，十兩，笞二十；每加十兩加一等，罪止杖一百。」集註稱「父輩曰尊，而祖輩同，子輩曰卑，而孫輩同，兄輩曰長，弟輩曰幼。」也就是說，所謂尊長係指尊親屬而且年長之意，就家產管理而言，所謂尊長應解釋為家中年紀最大的尊屬；因此管理家產之尊長，有可能是直系親屬之祖父、父親，也有可能是旁系尊屬之伯父、叔父。71也就是說家產管理者為家父長，家父長過世後，如有頂、下各房，則由頂房中最尊長者代表管業，如各房均屬同輩原則上由長房管業，但若次房以下有善管業者，也可能交由次房以下管業。72 在家父長管業的情況下，由於清律中賦予父祖有「教令權」，子孫違反教令者，會構成不孝之罪，這項權利反映在家產管理上，卑幼對父祖的家產管理，必須絕對服從，因此所謂的家產管理權自然會跟教令權混淆無法明顯區別。73如果家父長典賣家產，無須經家屬同意，契字上亦只以家父長名義具足。此外，家父長得決定是否分析家產，以及分析家產的數額，家屬不得有異議。如家父長過世，由旁系尊長管理家產時，由於此時各房對家產已有潛在利益，因而尊長在家產管理時雖有專制之義，但如有侵及卑幼財產，期親以下尊長卑幼得出告之。74。例如：新竹縣正堂葉為諭催鬮分事(新竹縣知縣葉意深諭催宗親王忠王進等速將王經邦承父產業照股秉公鬮分)一案：. 71. 72 73 74. 李榮南譯，《臺灣慣習記事》（臺灣慣習研究會原著，臺中市臺灣省文獻委員會編譯，1992），第六卷上第四號，頁 143-144。戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 10。戴炎輝，《中國法制史》（臺北市：三民書局，2007），頁 215。見清律、刑律「干名犯條」(律 337) 薛允生著述，黃靜嘉編校，《讀例存疑重刊本》（臺北：出版社不詳，1970），第二冊，頁 1013。. 27.

(37) 氏夫故後，長子王媽鎮領理家務，近來突起不良，氏子身患心神不定之症，王媽鎮將家業霸佔，呈請訊追等情。並據王林氏、王蔡氏、王媽鎮即王經邦各具呈訴。……75 可知卑幼在進行財產行為時，對外雖可以自己名義或以家號名義為之，但在內部關係上，必須得到各房同意，始得為之。以家號之名進行田產買賣者，以霧峰林家為例，咸豐年間林家家長林定邦過世後，林文察(長房)成立林本堂家號，兄弟不分產；此後除以林本堂家號維持家業外，並多次以林本堂之名義購入田產。76至於家產分析，只要有一房提起，即不得不予以處理，非如家父長之管理有絕對的權力。. 五、清治時期家產的性質為進一步探討家產之分析，則不得不探討家產的所有權狀態。學界的看法主要可分成兩類：一說主張家產為全體家族共有，另一說則認為家產屬於創設一家之家祖單獨所有。採取前一種見解者如戴炎輝先生認為傳統中國社會同居共財即家族共產，也就是公同共有，並以父祖之教令權做為家產總攝於尊長之依據。律例稱家產之分配為「分析」、「分析家財田產」，上述用語均表示共有財產之分割，而非繼承之意。又清律(戶律，戶役門)「卑幼私擅用財條」之註解謂：「卑幼與尊長同居共財，其財總攝于尊長，而卑幼不得自專也。」清律(刑律，賊盜門)「親屬相盜條」之註解亦謂：「同居一家共產者也。同居共財之卑幼，原係應有財物之人。」以上均表示家產係尊長與卑幼之共有財產。雖謂共有，但非現在家屬之應有部分已告確定，乃具有不定可變之性質，於分配前不能自由處分，係附著於家屬身分之一. 75. 76. 淡新檔案二二六一四‧二三新竹縣正堂葉為諭催鬮分事(新竹縣知縣葉意深諭催宗親王忠王進等速將王經邦承父產業照股秉公鬮分) 黃富三，《霧峰林家的興起》（臺北市：自立晚報，1987），頁 152-155。. 28.

(38) 種權利，家產分配後，原家產分為數個新家產，成立新家屬共財，且受家產分配之人，限於家產所屬家之家屬，此係由於家產係一家共財之故。. 77. 採取後一見解者則包括日治初期由舊慣調查委員會所出版的《臺灣私法》及日學者滋賀秀三。《臺灣私法》認為「家祖單獨所有」的看法比較能說明臺灣民間習慣。此一見解認為家祖在世時家產為家祖單獨所有，家祖過世後家產歸繼承人所有，家祖在世時，家產以家祖為權利主體，家祖對家產有完全的持有權，且得以自由管理及處分，家族除經家祖允許外，不得任意處分或浪費此財產，家祖分配家產給繼承人時，得以決定每個人的分配額(亡後依遺言決之)。78滋賀秀三則認為家產在經濟生活上的目的係為全家而存在，但是在法律上的歸屬則屬於家祖個人所有，諸子對家產只有「繼承期待權」。79滋賀並舉例說明：假設有甲、乙兩兄弟，甲有子丙丁戊，乙有子己一人(女性的存在可不予考慮)，家祖與這六人構成同居共財關係，但在分析家產時卻是由甲跟乙兄弟均分。他們生產所得全歸入家產，所有支出也仰仗家產，從同居共財的角度來看，此六人之間並無分別，但是一旦要分析家產，卻不是六個人均分，而是由甲乙各分得二分之一，然後再繼續同居共財的生活。但是甲家有四人，乙家只有二人，卻是兩家各分得二分之一，可知同居共財成員並非家產的共同所有人。80 上述關於共有說或單獨所有說之見解，均是從現代民法體系的概念來解釋傳統中國法上的家產制度，惟研究者以為要解釋清治時期的家產制度，應直接從清治時期的社會觀念來說明。清治時期家產歸屬的對象是「家」，家一方面是共同生活團體，另一方面也是宗族組織的基本單元，家內部的「房」，一方面是家產分析時的基本單元，另一方面也代表宗族新一世代的延續，在家祖仍在世時，「房」不能擁有家產，也毋須擔負祭祀祖先的義務，但在分析家產後，各「房」獨自成. 77 78 79 80. 戴炎輝，〈清代臺灣之家制及家產〉，《臺灣文獻》14:3（1962），頁 8-9。陳金田譯，《臺灣私法》（南投：臺灣省文獻委員會，1993），第二卷，頁 679-681。曾文亮，〈臺灣家產制度的演變〉，《思與言》40:1（2002）頁 274。曾文亮，〈臺灣家產制度的演變〉，《思與言》40:1（2002）頁 275。. 29.