一、日本殖民政府的治臺考量與法律制訂背景
日本明治政府早在治臺二十餘年前即於本土實施法律西方化。為了建立一個 對外獨立、對內統一、威權統治的國家，明治政府以將近三十年的光陰，參酌西 方法來建構日本的近代法體制，不過只有那些符合明治政權統治需要的西式法 律，才能被納入新制法典中，且進一步透過日本人民固有服從上位的傳統，相當 順利的付諸實行，而統治階層大多數仍保有視法律為統治工具的傳統中國法律 觀，自認已藉由向西方學習而達「富國強兵」的明治政府，為實現成為亞洲新霸 主之夢想而展開帝國的擴張，也因此以先進者的姿態君臨臺灣，進行包括法律在 內的「改造」。133
日本取得臺灣島事出突然，事實上欠缺有關這塊土地人文地理等各方面的詳 細資料，也沒有清楚的確立新領土的統治策略，更不曾有過西方殖民式的統治經 驗。法律政策方面曾委託來自英國及法國兩國之法律顧問進行研究，法籍顧問
133王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 61。
(Michel Joseph Revon)建議：「賦予臺灣總督較廣泛的權限以因時因地制宜，但基 本方向應是仿效法國統治阿爾及利亞的模式，漸次的使臺灣近似於日本內地，最 終施行縣制。」英籍顧問(William Montague Hammett Kirkwood)則主張：「應以英 國的殖民統治制度為典範，直接以天皇大權統治臺灣，再由天皇將對臺灣的立法 權力，委託給總督及當地人組成的殖民立法機關來行使。」134
將臺灣主權讓渡於日本的馬關條約，於 1895 年 5 月 8 日由中國與日本兩國換 約後生效，同年 5 月 10 日日本總理大臣伊藤博文發出一道訓令給準備前往接收 的新任臺灣總督樺山資紀，在訓令中並未確立統治臺灣的制度，而是賦予總督「臨 機專行」的權力以應付臺灣瞬息萬變的情勢。同年 6 月，日軍進入臺北城後舉行 始政式的前三天，甫成立「臺灣事務局」才開會討論上述外國顧問所提出兩個相 互衝突的治臺方案。會中成員之一的原敬(嗣後成為首相 1918-1921)強調：基於日 本與臺灣血緣、文化上的相似性，應採取法國顧問之建議，日本現行法律可適用 於臺灣者應漸次施行，惟因應臺灣特殊情況而暫時採取異於日本內地制度時，則 以飭令規定之。大多數成員皆傾向支持原敬的意見。然而始料未及的是臺灣人民 的激烈反抗，讓日本政府一直對臺灣人心存戒心甚至敵意，這深深影響日治時期 臺灣的立法制度。
1895 年 8 月 6 日臺灣被納入臺灣事務局及大本營的共同管轄，以強化軍事統 治，並使得軍事命令成為臺灣最初的法律來源。臺灣事務局原本贊同原敬的意 見，擬原則上施行日本帝國議會所制定的法律，必要時才依中央政府所頒布的敕 令規範特殊事項。但是遍及臺灣全島的武裝抗日活動，迫使日本中央政府及帝國 議會，不得不同意臺灣總督的說詞，亦即在臺灣的官員應該有廣泛的權力，制訂 施行於臺灣的法律，俾能有效統治近三百萬與日人習俗不同、且對日本政府忠誠 度可疑的臺灣住民。於是，1896 年 3 月底，在各方妥協下由帝國議會通過法律第
134王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 65。
63 號「有關施行於臺灣法令之法律」，簡稱六三法。135
六三法的主要特色就是「委任立法」。統率臺灣「殖民地」政府的是由母國 中央政府所特任的臺灣總督，根據六三法，臺灣總督在其所管轄的臺灣地域內，
得制定具有與帝國議會「法律」同等效力之「命令」，此項命令特別稱之為「律 令」。換言之，透過六三法，帝國議會將其對臺灣的立法權力委由臺灣總督行使，
且按臺灣總督府條例的規定，臺灣總督還掌有在臺行政權(包括對司法機關行政監 督權)乃至在臺駐軍指揮權，結果，臺灣地域成為日本帝國領域內的一個特別法總 域，臺灣總督府於日本中央政府及其殖民地統治政策的監控下136，可在臺灣地域 自行制定法律並督促其被執行，不受日本帝國議會或任何設置在臺灣的議會所牽 制。上述關於殖民地立法權的法律即六三法，在明治憲政體制下是否構成違憲引 發爭議，又因六三法的有效期限只有三年，當政府每三年一次的提案要求延長該 法期限時，六三法在憲法上的問題必定會在帝國議會上引發討論與爭議。六三法 爭議的真正核心問題是，誰有權制定臺灣的法律？然而整個爭議過程中，臺灣人 民幾乎沒有發言的地位，臺灣人民只是一群被帝國統治且無政治權利的人民。137
六三法本身只存在 10 年，但其基本架構延續了 20 餘年，由於六三法本身爭 議不斷，三年期限一延再延，1906 年終於以法律第 31 號修改「有關施行於臺灣 法令之法律」，成為世稱的「三一法」。138三一法對六三法中有關總督享有律令 制定權之規定並未變更，只就律令的效力作補充的規定，及律令不得違背根據「施 行敕令」而施行於臺灣的日本法律，及特別以施行於臺灣為目的而制定的日本法 律即敕令。理論上這項「日本法律敕令優位」規定的增訂，有可能產生限制總督
135 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 68。
136 臺灣總督府絕非一個獨立自主的政府，臺灣總督是由日本中央政府任免，且執行職務時須受 日本中央行政機關監督，其擬直接施行某向日本法律於臺灣時，須呈請中央頒布施行敕令。
137 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 76。
138 臺灣總督府府報第一千九百四十九號，39 頁
參酌臺灣總督府府官報資料庫 http://db2.lib.nccu.edu.tw/view/loginAction.php，查詢日期：101 年 6 月 17 日。
律令制定權的效果，但事實上在三一法發布後，日本的法律或敕令施行於臺灣的 依舊不多，故三一法其實只是六三法的延續。因此由六三法所構成的殖民地立法 制度，事實上在臺灣延續了 25 年(1896-1921 年)。此統治型態稱「民政時期」，
適為日本統治臺灣的前半期。139
1919 年之後，日本帝國的殖民統治政策改採「內地延長主義」，為了因應這 項新政策，遂於 1921 年以法律第三號修改「有關施行於臺灣法令之法律」，此即 一般所稱的「法三號」。140為了儘可能將帝國議會所制定的日本法律施行地域延 長至臺灣，法三號將有關「施行敕令」的規定，從六三法之第 5 條或三一法之第 4 條移至法三號第 1 條第 1 項，以突顯其原則性規定，且在第 1 條第 2 項創設了 重要的「特例敕令」制度。所謂「特例敕令」係指：當日本帝國議會原本為日本 內地社會所制定的法律，因施行敕令的規定而將其施行區域擴及臺灣時，得依中 央行政機關所發布的敕令為特別規定，以取代其中若干不符合臺灣情事的法律條 文。特例敕令的存在，使日本內地的法律易於將其施行地域延長至臺灣，因透過 特別敕令，可以技術性的調整兩地因官署職權、法律上期間等差異所滋生的法律 適用問題。例如大審院對臺灣之案件並無管轄權，故法律中凡規定大審院者，當 施行於臺灣時，須轉換為與其職權相當之臺灣總督府高等法院上告部，此外亦可 實質性的因應不同社會文化而變更法規內容，例如規定日本民法中親屬繼承篇不 適用於僅涉及臺灣人的親屬繼承事項。同時法三號亦增設了總督律令制定權在行 使上的限制性要件，以削減總督的殖民地立法權，即總督只限在符合下述兩個要 件的情形下，始可發布律令：一為在臺灣應以法律規範的事項，並沒有帝國議會
139王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（臺北市：聯經，1999），頁 71-77。
140 臺灣總督府府報第二千三百三十七號，45 頁
參酌臺灣總督府府官報資料庫 http://db2.lib.nccu.edu.tw/view/loginAction.php，查詢日期：101 年 6 月 17 日。
所制定的法律可以加以規範時，二為因臺灣之特殊情勢而有設置之必要時。141
然而臺灣仍是帝國內的一個特別法域，在法三號所架構的臺灣殖民地立法制 度下，日本內地的法律原則上並不在臺灣生效，除非業經施行敕令之指定，且成 為六三法爭議核心的「委任立法」問題仍未解決，行政機關可以制定具有與帝國 議會之法律同一效力的命令，甚至以前只有臺灣總督府的律令擁有這項特權，法 三號制定後所增加的中央政府特別敕令，亦有此特權，法三號的制定，可以說只 是擴大中央政府機關對臺灣殖民地的立法權，帝國議會對於殖民地立法權依舊沒 有置喙餘地，臺灣總督事實上對殖民地立法的影響力，並沒有產生實質的改變。
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綜上所述，日治 50 年裡，臺灣總督一直擁有雖非絕對但相對的極大的權力 決定臺灣法律的內容，包括是否採用近代西方式的法律規範。
二、民事法規之舊慣化、西方化與沿革
1895 年 5 月 8 日本取得臺灣，本時期係以軍令為統治法源，稱軍政時期，最
初數月並無任何有關民事之法規，直到同年十一月十七日始以日令第二十一號之 三「臺灣住民民事訴訟令」。此後根據「臺灣住民民事訴訟令」之規定「審判官 依地方慣例及條理審理訴訟」，其規定甚為簡略。而軍政時期亦僅歷時八個月，
但承認習慣為民事法法源之原則，於焉形成。有關民事審判的法源依據一直要到 1898 年才確定，1898 年 7 月 16 日律令第 8 號第一條規定：
凡民事商事刑事案件按民法商法刑法民事訴訟法刑事訴訟法以及
凡民事商事刑事案件按民法商法刑法民事訴訟法刑事訴訟法以及