臺北市政府法務局委託
「論 SOP 法律性質」法律意見鑑定書
鑑定人
詹鎮榮（國立政治大學法學院教授）
II
III
目 次
壹、 委託鑑定緣起及釋疑標的... 1 貳、 「行政 SOP」之法律性質 ... 2 一、 行政 SOP 之概念理解與特徵 ... 2 （一） 概念理解 ... 2 （二） 典範行政 SOP 之特徵 ... 3 二、 行政 SOP 法律性質釐清之嘗試 ... 3 （一） 行政 SOP 與行政規則之「對內」同質性 ... 3 （二） 行政 SOP 與行政規則之概念比對 ... 4 1. 規範名稱 ... 5 2. 規定形式 ... 6 3. 規制內容 ... 7 （三） 小結 ... 10 參、 行政 SOP 訂定之正當行政程序及生效 ... 11 一、 擬定階段之正當程序要求 ... 11 二、 下達或發布階段之正當程序要求 ... 13 （一） 中央法規之規定 ... 13 （二） 臺北市自治法規之規定 ... 13 （三） 臺北市現行作業實務分析 ... 14 1. 未下達之行政 SOP 非屬行政規則？ ... 15 2. 以「網站公告」代替下達？ ... 17 肆、 行政行為違反 SOP 之法律效果 ... 20 一、對內效力行政 SOP 違反之法律效果 ... 20 二、對外效力行政 SOP 違反之法律效果 ... 21 （一） 行政 SOP 對外效力之可能性 ... 21IV （二） 違法之法律效果 ... 24 三、 小結 ... 25 伍、 結論及建議... 26 一、總結 ... 26 二、 行政 SOP 制度興革建議 ... 28 參考文獻 ... 30
1
壹、委託鑑定緣起及釋疑標的
根據臺北市政府中華民國（下同）104 年 8 月 12 日市長室會議決議第 2 項 第 4 點規定：「……若新訂 SOP 者，一定要在法務局網站上公告。」基此，臺北 市政府法務局網站上乃架設「SOP 專區」1，專供市府各機關公告 SOP 之用。臺 北市政府法務局原擬將 SOP 定位為僅係單純地將機關業務處理之流程，以流程 圖方式呈現之行政作業文件而已，非屬行政程序法第 159 條所稱之行政規則2。 然而，各局處送至該本局上網公告之 SOP 文件類型，並非完全依其原設想之樣 態呈現，毋寧在形式外觀及實質內涵上，存在多樣性：有將原即屬行政規則之規 定作為 SOP 者，亦有重新繪製流程圖或表格作為 SOP，甚至直接以簡報檔作為 SOP 類型者。如此多種類型之 SOP，法律性質是否皆屬相同？若行政作業未嚴 格遵循 SOP，則在行政法制上將可能衍生如何之相關法律責任？為求釐清諸此問 題，爰專案委託鑑定。具體請求釋疑之問題如下： 1. 現今各局處送來的 SOP 類型各式各樣，有送原即屬行政規則之規定充當 SOP，亦有重新繪製流程圖或表格當 SOP，也有簡報檔當 SOP3，如
此多種類型 SOP，各該法律定位是否相同？如有不同，其定位為何？界 定之標準又為何？ 2. 另公務體系 SOP 與民間公司 SOP 不盡相同，其不若民間公司可直接張 貼 SOP 於公司即可，不同類型之 SOP，各該程序應如何進行？如有違 反 SOP，違反效果為何？且機關原應以行政規則方式定之，惟其卻僅製 作 SOP 為規範，是否妥適？ 3. 另因本局後續仍為網站管理者，負責管理彙整上傳各局處之 SOP，是否 有建議改進作為？ 1 http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP.aspx。 2 臺北市政府法務局於其所架設之「SOP 專區」網頁頁首處特別為如下之申明：「本區刊登之 SOP 係各機關因業務需要所製作之標準作業流程（程序），其性質並非行政程序法第 159 條 規定所稱之行政規則。」 3 例如財政局所訂定之「臺北市政府委外標案計價標準」：http://www.laws.taipei.gov.tw/ lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=15（編號 29）。
2 基上，針對委託鑑定之標的及具體問題，經體系上再行歸整後，主要可簡化 臚列如下： 1. 行政機關所訂定之 SOP 是否在法律上具有單一之定性？若為肯定，為 何？若否，則容有具備何等法律性質之可能？又區分基準何在？ 2. 各種類型之 SOP，訂定之正當行政程序為何？行政作業或決定若違反 SOP，法律效果為何？ 3. 針對臺北市政府現行 SOP 作業實務，制度面上有無興革之建議？ 又有鑑於 SOP 並非行政機關所獨占之行為態樣，民間企業與私法人制頒及 應用亦甚為普遍與廣泛，本鑑定意見為精確表達並界定鑑定標的，以下茲以「行 政 SOP」指稱行政機關為行政作業所需而訂定之標準作業程序，以與私部門之 SOP 有所區隔，合先敘明。
貳、「行政 SOP」之法律性質
一、行政 SOP 之概念理解與特徵
（一）概念理解SOP 係為英文 Standard Operating Procedures 之縮寫，中文語意一般被譯為 「標準作業程序」或是「標準作業流程」。其原為一管理學上之用語，係指將為 達具反覆性實現特徵之特定目標所應執行之一連串複雜或繁瑣工作，透過流程圖 或其他簡易表現方式，依時間序及可能發生之事況情境，製作而成之一標準化操 作指引。其在當今之工商業、科學研究、工程、醫療、非營利團體等各行業領域 中，已廣為採用，作為達成事務處理標準化，提升正確度及效率之管理模式。 基上概念理解，SOP 在行政任務執行之範疇，原則上亦存有可適用之餘地， 而非本質絕不相容。蓋行政任務之執行，通常正好具備任務之持續性或反覆性， 以及手段複雜性與程序階段性之特性。準此，SOP 若由行政機關所訂定者，亦即
3 行政 SOP，概念上應可概略理解為「行政機關為執行具持續性或反覆性特徵之特 定行政任務，就必要之相關作業，以流程圖示之方式呈現，俾供關係機關及承辦 公務人員依循之一般、抽象業務處理指引。」 （二）典範行政 SOP 之特徵 行政 SOP 依其規制標的及內容之不同，原則上容有存在各種特徵之可能性。 經整理目前臺北市政府所屬各機關所訂定之行政 SOP 後，較具典範性者，應可 歸納出具有下列二項共同特徵4： 1. 在形式上，多將達成特定行政任務所必須踐行或相關之行政作業程序， 以「流程圖」方式表現之，清楚彰顯出行政作業程序進行之時序性與步 驟。從而，每一行政作業之前、後作業內容為何？在何等情形下彼此間 始會發生關連性？等資訊，得從典範之行政 SOP 中探知。 2. 在內容上，多涉及「權責機關（單位）」、「作業項目」及「處理期間」三 項規範客體。換言之，受規制之行政機關或公務員可從典範之行政 SOP 中，知悉每一行政作業之權責或關係機關（單位）為何，以及該機關或 單位處理該行政作業所可耗費之最長期限。
二、行政 SOP 法律性質釐清之嘗試
（一）行政 SOP 與行政規則之「內部秩序一般規範」同質性 基上行政 SOP 之概念理解，其與行政法制及實務上行政機關所訂定之「行 政規則」（Verwaltungsvorschriften）行政立法形式，內涵上確實存在多處雷同之 處。從而，行政 SOP 是否為行政規則所呈現出之一種樣態，為探討其法律性質 時，最易直接被引發之思考理路。以下茲就兩者之同質性，先行進行比對分析： 根據行政程序法第 159 條第 1 項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關 對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為 非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」準此，行政規則乃具備下列 4 例如參見「臺北市政府產業發展局臺北市青年創業融資貸款作業流程圖」：http://www.laws. taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=10（編號 90）。4 三項必要之概念要件要素：其一，規範標的為行政機關之內部組織秩序或行政作 業；其二，規範對象為下級機關5或屬官；其三，規範方式則屬一般、抽象之規 定，而非個案之指示6。就上述三項概念要件要素而言，行政 SOP 亦皆具備之。 換言之，行政 SOP 與行政規則皆屬行政機關就其內部秩序及運作所為之一般、 抽象規定。在此範疇內，兩者具同質性。或許亦正是基於此等認知，部分學者即 肯認行政 SOP 性質上屬於行政規則無疑7。就臺北市為例，臺北市法規標準自治 條例8第 41 條規定：「市政府各機關對於涉及數機關或程序複雜之申請案件，於 必要時，得訂定申請作業流程之行政規則。」亦明文肯定行政 SOP 亦不乏有被 定性為行政規則之可能性（申請作業流程之行政規則）。抑有進者，有鑑於行政 規則之態樣與類型眾多，德國甚至有學者主張將行政規則之概念理解為一集合與 概括名詞，泛指「所有不屬於法規命令及自治規章的行政機關一般、抽象行為」 9。在此命題下，行政 SOP 之法律性質被認定為行政規則之或然率，更將會大大 提升。 （二）行政 SOP 與行政規則之概念比對 就若干重要概念內涵初步觀察，行政 SOP 與行政規則具有相當程度之同質 性，已如上述。然而，吾人是否據此即可判定行政 SOP 法律性質上即屬行政規 則，本鑑定意見認為尚屬過速。毋寧，不容否認地，行政 SOP 與行政規則在形 式與內容上確實亦存有若干差異之處。此等差異之點是否足以成為否定行政 SOP 定性為行政規則之關鍵性因素，仍有進一步探究之必要。以下茲就行政 SOP 與 傳統行政規則兩者間之差異處進行比對，並嘗試分析其對於行政 SOP 法律性質 5 其概念詳可參見法務部 102 年 4 月 19 日法律字第 10203503610 號函釋要旨：「行政程序法第 159 條規定參照，所稱上級對下級機關不以組織法上具有隸屬關係者為限，凡業務監督機關 就監督事項所函頒或發布之行政規則，被監督機關即屬下級機關，故該行政規則自有拘束被 監督機關效力。」
6 Vgl. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009, § 24 Rn. 1.
7 例如李惠宗，行政法要義，6 版，2012 年 9 月，頁 426：「案件收發的流程」屬於規定內部組
織與職權及人事管理之事項的組織性行政規則下的業務處理辦法類別；林明鏘，行政法講義， 2 版，2015 年 9 月，頁 306。氏舉「取締酒後駕車作業程序」作為行政規則之例。
8
2006 年 2 月 13 日最後修正。
9 Vgl. H. Hill/M. Martini, Normsetzung und andere Formen exekutivischer Selbstprogrammierung, in:
Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, 2. Aufl., 2012, § 34 Rn. 37.
5 認定所可能產生之影響： 1. 規範名稱 根據我國現行法規定，中央法規標準法第 3 條及地方制度法第 27 條第 2 項 分別就中央行政機關所發布之命令與地方行政機關所訂定之自治規則，規定得依 其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。法條中所稱之「依 其性質」，依照學說及行政作業實務之一般見解，皆認為此等七種名稱，性質上 僅對於具直接對外效力之「法規命令」或「職權命令」性質的中央行政命令與地 方自治規則有適用之餘地；至於中央與地方行政機關所訂定之行政規則，則不在 此等規範拘束效力所及之範圍內10。從而，行政規則應使用如何之名稱，在我國 現行中央法秩序下並無明文，行政機關享有甚為寬廣之形塑空間。基此以言，行 政作業流程、處理流程、作業流程圖、流程、作業程序書、作業，以及作業手冊 11等行政 SOP 經常使用之中文名稱，至少在用語上，並不根本性地被排除於行政 規則之外。換言之，行政 SOP 並不因其以「作業程序」或是逕以「SOP」之英 文縮寫作為名稱，即可據此認定其絕無歸屬於行政規則之可能性。 縱然如此，就委託鑑定之地方自治團體臺北市而言，尤應關注上揭臺北市法 規標準自治條例之特別規定。根據該自治條例第 37 條第 2 項規定：「行政規則應 冠以本市、市政府、或各機關名稱，並依其性質以要點、注意事項、作業程序、 須知、原則、基準、規範定名；其性質特殊者，並得以章程、範本、方案、補充 規定、表定名。」其中，明文肯認「作業程序」亦屬臺北市政府及其各機關訂定 行政規則所得以採行名稱之一。準此，臺北市政府行政 SOP 以「作業程序」定 10 林錫堯，行政法要義，3 版，2006 年 9 月，頁 197；中央行政機關法制作業應注意事項（民 國 101 年 5 月 22 日行政院院臺規字第 1010131553 號函修正）二、（五）、2。至於法規命令得 否除此七種名稱外，使用其他諸如要點、注意事項等名稱，則屬另一問題。在我國行政作業 實務上有所謂的「實質之法規命令」概念，即是指稱實質上符合法規命令之概念要件要素， 僅是名稱上不使用中央法規標準法第 3 條及地方制度法第 27 條第 2 項所列舉七種用語之「行 政規則」。在法體系歸類上，此等行政命令仍被劃歸於法規命令之列，適用法規命令之相關框 架規範。參見吳志光，行政法，7 版，2016 年 2 月，頁 249。同理，實務上亦存有「形式上 為法規命令，實質上為行政規則」之另一對稱行政命令。亦即行政命令之訂定雖有法律之授 權，且使用中央法規標準法第 3 條所稱之名稱，但卻是規範行政內部事務。參見李震山，行 政法導論，10 版，2014 年 9 月，頁 235。 11 例如民政局 SOP 中之「臺北市殯葬管理處第二殯儀館火化場作業手冊」：http://www.laws.taipei. gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=18（編號 26）。
6 名者，至少在形式上具有被認定為行政規則之更高可能性。 2. 規定形式 行政規則應以何種形式呈現，我國現行法制鮮少有明文規定者。就中央政府 層級而言，中央行政機關法制作業應注意事項第三章關於行政規則草案格式之規 範，或可參照。根據該注意事項五規定：「行政規則以逐點方式規定者，適用本 章之規定。」若吾人對此規定進行反面解釋，則應可明確得知行政規則尚容有「不 以逐點方式規定」之形式可能性。此注意事項所揭之行政規則規定形式多樣性， 與學說見解相契合。按根據學說之一般見解，行政規則依其性質，為行政機關本 於職權就內部秩序與運作對下級機關或屬官所為之一般、抽象規定，故只要欲規 制之事項能清楚表彰出訂定機關或長官之意思，且符合一般、抽象之特徵，即為 已足12。至於究係以文字或圖表，以逐點或流程等方式規定，則在所不問。換言 之，若無法律特別規定，行政規則之訂定原則上係「不拘形式的」（formlos）13。 至於在地方政府層級，上述之臺北市法規標準自治條例第 38 條第 1 項規定： 「行政規則之條次不冠以『第某條』字樣，而以一、二、三等數字為之，各條內 得分項及以（一）（二）（三）等數字分款。」基此，吾人是否可以將本條項之規 定解讀為臺北市政府所訂定行政規則之形式特別規定，從而其僅得以「條列之文 字敘述」形式規定，而無利用其他形式表現之空間？本鑑定意見認為臺北市法規 標準自治條例第 38 條第 1 項規定應無窮盡限制地方行政規則規定形式之立法意 圖，毋寧在解釋上應如同上述中央行政機關法制作業應注意事項五之規定一般， 詮釋為僅係就「以逐點方式」為規定形式之行政規則所作之規制而已，並無「明 示其一，排除其他」之效果。 綜上所述，行政 SOP 縱使在形式上不採行傳統法規範之文字敘述及條列方 12 一般而言，抽象性之規制固然常用條件式之文句「若……，則……」表述，前者為構成要件， 後者為法律效果。參見陳愛娥、陳淑芳，行政程序法施行後現行臺北市法規之衝擊與因應， 臺北市政府法規委員會委託國立臺北大學法律學系研究，2003 年 7 月，頁 146。然而，此等 抽象規範之特徵並非絕對無法以圖示代替之。換言之，構成要件適用於個案上，不外乎發生 「該當」或「不該當」之兩種情境，進而依不同情境將產生不同之法律效果。此等架構正是 適宜以流程圖方式清晰表達之。 13 Vgl. H. Maurer, a.a.O. (Fn. 6), § 24 Rn. 34；陳敏，行政法總論，7 版，2011 年 9 月，頁 543。
7 式呈現，而是取而代之使用流程圖與文字逐點描述併用14，或是流程圖附帶部分 文字補充說明15，甚至是僅有流程圖16或是表格17者，原則上皆並不因此等規定形 式而根本性地被排除定性為行政規則之可能性。 3. 規制內容之形成性 行政規則與行政 SOP 皆屬以行政內部事項作為規制客體之一般、抽象規定， 已如上述。以下茲就行政 SOP 規定內容與法規範或行政規則間之重複性比例高 低作為基準，區分若干不同種類分別說明之： (1) 行政 SOP 所規定之內容，為行政機關本於職權自行所創設出之行政內部 秩序者，則因其（內部）法之創造性特徵甚為明顯，具形成性之一般指 示功能，故法律性質上應可被認定為行政規則（以下簡稱「第一類行政 SOP」）。例如秘書處 SOP 中之「臺北市政府辦理市長率團出國案作業流 程圖」18，或是都發局 SOP 中之「一般違建查報案件督導考核」19。 (2) 行政 SOP 所規範之業務處理事項及程序，已有法令規定，行政機關就此 法規範事項及程序，透過行政 SOP 之訂定加以闡釋、補充，或是具體化， 則此類之行政 SOP 符合行政規則「規範制訂」（Normsetzung）之特徵， 亦無問題。從而，本鑑定意見認為此等行政 SOP 之法律性質，至少單從 實質面觀察，應亦可被認定為行政規則無疑（以下簡稱「第二類行政 SOP」）。例如財政局所訂定之「促參 BOT 標準作業程序」，內容雖然多 數重複促進民間參與公共建設法及其施行細則、民間參與公共建設甄審 14 例如財政局所訂定之「促參 BOT 標準作業程序」：http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/ wfSOP_Content.aspx?id=15（編號 01）。 15 例如教育局 SOP 中之「臺北市政府教育局所屬公立高級中等以下學校處理不適任教師作業流 程圖（一）」：http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=30（標號 1.1）； 交通局 SOP 中之「使用道路舉辦臨時活動申請作業」：http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/ wfSOP_Content.aspx?id=21（編號 1）。 16 環保局 SOP 中之「臺北市政府環境保護局空污費勾稽作業流程圖」：http://www.laws.taipei. gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=4（編號 04）；交通局 SOP 中之「網路線上繳路邊停 車費作業流程圖」：http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=21（編號 26）。 17 例如民政局 SOP 中之「殯葬服務業經營許可申請作業流程」：http://www.laws.taipei.gov.tw/ lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=18（編號 23）。 18 參見 http://www.laws. taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=23（編號 6.2）。 19 參見 http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=9（標號 18）。
8 委員會組織及評審辦法、機關辦理促進民間參與公共建設案件作業指 引、機關辦理促進民間參與公共建設案件營運績效評估作業指引，以及 政府規劃案件各階段文件資訊公開期間及位置表等相關中央法令及行政 規則之規定，然其中仍不乏有補充或形成之規定。諸如促進民間參與公 共建設法第 44 條第 3 項、民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法 第 4 條第 1 項，以及機關辦理促進民間參與公共建設案件作業指引三十 二皆規定，甄審委員會委員中之外聘專家、學者人數不得少於二分之一， 但上揭臺北市之促參 BOT 標準作業程序 3-3 處，則是規定甄審委員會「府 外委員」應大於三分之二。又如民政局所訂定之「殯葬服務業經營許可 申請作業流程」20，多數內容雖屬殯葬管理條例、殯葬服務業申請經營 許可辦法，以及臺北市土地使用分區管制自治條例規定之彙整重揭，但 就處理期限而言，殯葬服務業申請經營許可辦法第 6 條第 2 項規定：「直 轄市、縣（市）主管機關應於申請人依本辦法規定備齊文件後二個月內 完成審查。必要時，得展延一次，展延其間不得逾二個月，並應將展延 之事由通知申請人。」惟臺北市政府民政局所訂定之「殯葬服務業經營 許可申請作業流程」流程 3 則規定文件審核完畢後，應於「20 日內」審 核申請人資格及申請營業場所之土地使用分區管制，並於流程 4 規定應 於「4 日內」彙整資料檢視是否皆符合規定，函復申請人。換言之，根 據臺北市之上述行政 SOP，主管機關於文件備齊後「24 日」完成審查， 並函復申請人審查結果，此遠較之於殯葬服務業申請經營許可辦法第 6 條第 2 項所規定之「2 個月」縮短一倍以上。就此「審查期限」部分， 臺北市所訂定之行政 SOP 內容顯然異於中央法規命令之規定，至少已具 有內容上之自我形塑性。 (3) 行政 SOP 若僅是從執行特定行政任務所涉及之相關法律、法規命令，甚 至是行政規則中，抽逸出與行政機關業務處理程序相關之既有規定部 分，以時間序及條件成就與否之先後關連性或因果關係為基準，經彙集 20 參見前註 17。
9 重整、體系化，以及圖表化後，製作而成之行政文件，其內容與基礎法 規範或行政規則之規定具高度之一致性，甚至僅是重行揭示而已。此等 不具自我規範創造性之行政 SOP 在行政作業實務上大量存在，其可否被 評價為一獨立之行政規則，抑或僅是法規範或行政規則既有規制內容重 揭之整理性或筆記性行政內部文書而已，則不無疑義。按行政規則為行 政機關本於職權，以及其根植在行政一體之基礎上所導出之行政一般指 示權，對下級機關及屬官所為之一般、抽象「規定」（Regelung）。根據 一般理解，「規定」自當蘊含有一定形成、強制之法效力的特質，而與單 純之行政事實行為有別。行政規則作為內部法之一環，其所規定之內容 應當亦須符合此等特徵為是。縱然如此，行政規則之種類多樣，其形成 力之強弱，依性質而容有不同。就一般性指示下級機關或屬官業務處理 方式之行政規則而言，若其訂定能有助於行政任務之執行，以及行政機 關與公務人員適用法規時更加地一致化（vereinheitlichen）、簡易化 （vereinfachen），以及合理化（rationalisieren）21者，則即使是內容僅屬 於相關法規範內容及處理流程規定之彙整而已，仍不失其作為行政規則 之法律屬性。蓋行政規則之規範標的，本即限於對法規範予以技術性與 細節性之規定，而功能則是在於增進依法行政之正確性、各權責機關間 達成特定行政任務之調和性、行政任務執行之效率效能、以及公務員執 法上之公平性與合理性。例如台北市產業發展局所訂定之「商業登記標 準作業程序」22，內容雖然都是商業登記法、商業登記法施行細則及商 業登記申請辦法等關於人民申請商業登記及主管機關對應作業之相關規 定的重複規定而已。即使是處理期間，亦與商業登記法第 23 條所規定「商 業所在地主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記 之日止，不得逾七日」一致23。然而，透過重新體系化之彙整，賦予清 楚之作業流程、權責單位，以及細部處理期間之分配，將有助於行政作
21 Vgl. H. Hill/M. Martini, a.a.O. (Fn.9), § 34 Rn. 37.
22 參見 http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfSOP_Content.aspx?id=10（編號 94）。
10 業之標準化、簡易化與效率化，屬性上亦可被認定為規定行政業務處理 方式及程序之行政規則。 基上理解，行政 SOP 所規定之處理事項、期限及其彼此間之先後關 係大致上雖然已於法規範中予以明定，然若透過彙整、體系化、繪製成 流程圖，甚至是略以文字補充說明及再行細分處理期間等「加工行為」 之實施，使得下級機關能更輕易地理解法規制內容，並且提升規範之掌 握度，促進依法行政之正確性、一致性及效率效能等，則本鑑定意見認 為此等行政 SOP 乃具備行政規則規定內容形成性之特徵，實質要件上已 符合行政規則之概念及功能，應仍可認定為行政規則（以下簡稱「第三 類行政 SOP」）。 (4) 最後，行政 SOP 若是既存行政規則之一部分，抑或為其附件或附表，經 行政機關未作任何修正地抽離而出，使其單獨成為一 SOP 者，則此等行 政 SOP 因欠缺法規範（即便是內部秩序之規制）所應具備之最起碼的形 成效力，故本鑑定意見認為難以被評價為行政規則。毋寧，其應僅是既 存行政規則規制內容重揭之行政內部文書而已（以下簡稱「第四類行政 SOP」）。例如臺北市重大陸上交通事故應變標準作業程序為經下達24之有 效行政規則25，其附圖 1 及附圖 2 為該行政規則第伍點所定臺北市陸上 交通事故災害防救應變流程圖之一部分及附件。若臺北市政府將其抽離 出成為一單獨之行政 SOP，則其法律性質即屬此類所稱之單純行政內部 文書。 （三）小結 綜上所述，行政 SOP 與行政規則具有規範「行政內部秩序及業務運作」之 同質性，前者著重於業務處理上之「流程秩序」，而後者則可能廣及行政內部之 組織秩序、作業秩序，乃至於法規適用秩序等，不一而足。行政 SOP 之法律性 24 中華民國 101 年 1 月 31 日臺北市政府（101）府交治字第 10130064000 號函訂頒。 25 參 見 臺 北 市 法 規 查 詢 系 統 ： http://www.laws.taipei.gov.tw/lawsystem/wfLaw_Information. aspx?LawID=P07B2006-20120131&RealID=07-02-2005。
11 質是否屬於行政規則，尤其是行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款所稱之「關於業 務處理方式」的組織性行政規則（organisatorische Verwaltungsvorschriften），認定 基準既不在於所使用之名稱，亦非規定所呈現之形式。毋寧，本鑑定意見認為應 就其規範事項是否具有「內部法上之規範形成性」而為實質之判斷26。行政 SOP 之規定內容若為行政機關本於職權所初次形塑，或是雖有法規範或行政規則予以 明定，但行政 SOP 對其進一步為全部或一部之細緻闡釋、補充，或是具體化， 甚是只是從相關之現行法規範或行政規則中抽逸出涉及程序部分之規定，予以彙 集重整、體系化與圖表化，只要具備有促進行政作業或法規適用一體化、簡易化 與合理化之功能，皆因具有內容形成之特徵，而可認定為行政規則。反之，行政 SOP 之內容若僅為現行法規範或行政規則之一部分，或為其附件，行政機關將其 整體抽離而出，成為一獨立之行政作業程序，但並未作任何修正或體系化整理， 則因不具內容上之自我形成性，亦未有統一或簡化行政作業之功能，故應不屬於 行政規則，而僅屬重揭現行法規範或行政規則規定之複述性文件而已。
參、行政 SOP 訂定之正當行政程序及生效
行政 SOP 之訂定，在程序上一般而言可區分為「擬定」與「告知」兩階段。 前者屬於行政 SOP 從無到有之創設歷程，而後者則是涉及到使行政 SOP 發生法 拘束力之程序。以下茲就此兩階段個別應具備之正當行政程序分別說明之：一、擬定階段之正當程序要求
行政 SOP 訂定之正當程序要求，一般而言，復可區分為「是否」（ob）訂定 以及「如何」（wie）訂定兩層次之問題。就前者而言，行政 SOP 因涉及行政機 26 類似見解可參見法務部 102 年 1 月 7 日法律字第 10103106980 號函釋說明三：「依貴局來函說 明，『文書流程管理作業規範』（下稱本規範）係用以規範公文時效管制及檢核作業，以提高 公文處理效能，俾能與文書處理手冊相互搭配銜接適用（本規範前言及文書處理手冊第 77 點 參照），則本規範係上級機關對下級機關依其權限用以規範所屬機關內部秩序及運作（公文時 效管制及檢核作業），及機關內部事務之分配（請參該規範第 2 章「權限劃分」）與業務處理 方式（請參該規範第 3 至 14 章），而未直接對外發生法規範效力之一般性、抽象性規定，且 經行政院以 101 年 10 月 24 日院授研檔（企）字第 1010011409 號函下達行政院所屬各部會行 處局署，可認係本法第 159 條第 1 項及第 2 項第 1 款所規定之行政規則。」12
關一般指示權及監督權之行使，為行政之「固有家產」（Hausgut der Verwaltung），
故原則上得本於職權訂定之，無須法規之授權。縱然如此，倘若法律或法規命令 定有授權主管機關訂定作業性之行政規則，或是行政 SOP 之規定，則在此情形 下，行政 SOP 亦可基於法規之授權而訂定，自不待言。至於行政機關是否因此 而負有訂定之義務，抑或仍具有是否訂定之決定空間，則取決於授權規定之內涵 而定27。 行政機關一旦本於職權，抑或基於法規之授權而欲訂定行政 SOP 者，究應 踐行如何之正當擬定程序，無論行政 SOP 具行政規則性質，抑或不具行政規則 性質，我國現行中央法規皆無通則性之特別規定，部分學者將此稱之為「訂定自 由原則」28。至於地方自治法規部分，臺北市法規標準自治條例第 37 條第 3 項 及第 4 項對於臺北市政府各機關擬定行政規則時所應遵循之正當內部程序，則有 細膩之規定。該條第 3 項規定：「市政府各機關擬訂第一項第二款之行政規則， 於發布或下達前，應先送請市政府法規委員會表示意見。」其所稱第 1 項第 2 款 之行政規則，係指「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁 量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」而言。此外，同條第 4 項復規定：「行 政規則擬提市政會議報告或討論者，於提市政會議報告或討論前，應先簽請秘書 長指派參事、技監或顧問召集相關單位審查，並送請市政府法規委員會表示意 見。」 基上規定，具行政規則性質之行政 SOP 於研擬階段時所應踐行之正當程序， 依規範標的之不同而存有繁簡不一的設計。若行政 SOP 內容未形成性地涉及重 大事項或其他機關事權者，例如上述第二類及第三類之行政 SOP，則原則上由業 務主管機關自行研擬後，經簽請機關首長核准，即為已足。若行政 SOP 內容進 27 在此理解下，臺北市政府法務局委託鑑定問題中詢問到「若發生應以行政規則訂定，卻以行 政 SOP 取代之情形，法律效果為何？」對此，本鑑定意見認為此情形應尚不至於會發生，而 屬於一項「假議題」。蓋一方面行政規則與行政 SOP 皆僅就行政內部秩序及業務處理方式為 規範，訂定本無須有法規之授權依據。另一方面，縱使法規有授權訂定條款，立法慣例上通 常僅會就應訂定之內部事項為規範，並不會對應訂定規定之法律屬性為明揭。本於本鑑定意 見上述對於行政規則與行政 SOP 概念比對之研究結論，其兩者間多數情形具有同一性，況且 在此又涉及授權新定業務處理方式，具有相當程度之內部形成性。依此所訂定之行政 SOP 性 質上應即是屬於行政規則之性質為是。 28 參見蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，4 版，2013 年 11 月，頁 401。
13 一步涉及法規解釋或裁量基準事項者，則於簽請機關首長核准前，尚應簽會法務 局表示意見。反之，倘若行政 SOP 係市長交辦訂定、內容形成性地涉及市政建 設之重大事項及其他機關事權者，例如上述第一類行政 SOP，則因屬臺北市政府 組織自治條例第 13 條所規定「應經市政會議決定之事項」29，即應簽提市政會 議討論決定。在此之前，應簽請秘書長指派參事、技監或顧問召集相關單位審查， 並送請法務局表示意見30。 至於非具行政規則屬性之行政 SOP，例如上述第四類行政 SOP，自無適用 上述相關規範之餘地。有鑑於此等行政 SOP 僅屬單純從現行行政規則或其附件 中抽離而出之行政文書而已，並非由業務主管機關另為創設性之訂定，故原則上 並不生存在有擬定程序之問題。
二、下達或發布階段之正當程序要求
（一）中央法規之規定 行政規則為行政程序法所明文規制行政行為態樣之一，關於行政規則訂定 後，應如何使下級機關或屬官知悉，從而得以依循辦理，甚至是必要時周知於一 般民眾，行政程序法第 160 條規定：「（第 1 項）行政規則應下達下級機關或屬官。 （第 2 項）行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登 載於政府公報發布之。」據此，無論中央或地方政府所訂定之行政規則，皆應下 達，始生效力。至於解釋性行政規則及裁量基準，除下達外，尚應登載於政府公 報發布之31。至於行政 SOP，若其法律性質上屬於作業性行政規則者，則自當有 本條適用之餘地，應下達下級機關或屬官，甚至依其規定之內容，必要時亦須登 載於政府公報發布之。在我國法制作業實務上，下達係以「函」分行各機關32， 29 臺北市政府組織自治條例第 13 條規定：「下列事項應經市政會議之決定：一、施政計畫及預 算。二、提出市議會之議案及報告。三、市政府及所屬市營事業機構組織自治條例。四、市 政府所屬機關組織規程及任務編組之設置要點。五、涉及各機關共同關係事項。六、市長交 辦事項。七、其他有關市政建設之重要事項。」 30 相同之程序規範，亦可見諸於臺北市對內效力行政規則訂定 SOP 及臺北市對外效力行政規則 訂定 SOP。 31 參見法務部 92 年 11 月 17 日法律字第 0920048308 號函釋。 32 縱然如此，有學者則認為下達僅是一種意思表達之程序而已，並無一定的要式，故只須機關 內部有傳達告知的程序為已足。參見陳新民，行政法學總論，9 版，2015 年 9 月，頁 270。14 而發布則以「令」之方式辦理之。 （二）臺北市自治法規之規定 就臺北市而言，臺北市法規標準自治條例第 42 條第 1 項除重揭上述行政程 序法第 160 條之規範內容外，並進一步要求市政府業務主管機關為行政規則之下 達或發布時，應副知市議會及市政府法規委員會（第 2 項）。再者，根據「臺北 市對內效力行政規則訂定法制作業流程圖」及「臺北市對外效力行政規則訂定法 制作業流程圖」33規定，行政規則下達或發布後，業務主管機關應送法務局編號 管制，並刊登法務局臺北市法規查詢系統。準此，臺北市政府及其各機關所訂定 之行政規則，除應下達外，程序上尚應踐行額外之兩項步驟：其一為副知市議會 及法務局，其二為送法務局編號，刊登於法務局臺北市法規查詢系統。 至於臺北市政府各機關所訂定之行政 SOP，應踐行何等之正當行政程序，現 行之臺北市自治法規及行政規則並無特別之規定。縱然如此，基於上述研究成 果，本鑑定意見認為行政 SOP 應依其性質，決定是否有上述關於行政規則下達、 發布或其他後續行政程序相關規定之適用。換言之，行政程序法第 160 條及臺北 市法規標準自治條例第 42 條規定於具作業性行政規則屬性之行政 SOP，應有適 用之餘地。反之，行政程序法第 160 條及臺北市法規標準自治條例第 42 條規定 對於非具行政規則屬性之行政 SOP，則無適用之餘地；此類之行政 SOP 即無庸 踐行下達或發布之法定必要程序。 （三）臺北市現行作業實務分析 根據委託鑑定相關資料所揭，目前於臺北市政府法務局所建置「SOP 專區」 網頁上刊登之各機關行政 SOP，無論法律性質為何，皆未踐行下達或發布程序。 正因如此，委託機關臺北市政府法務局方認該專區內所刊登之行政 SOP 法律性 質上非屬行政規則。蓋法務局認為若行政 SOP 依該專區首揭之注意事項 2：「本 區刊登之 SOP 如屬各機關對於業務處理方式所為一般性規定者，應依行政程序 法、臺北市法規標準自治條例等規定另行辦理行政規則之發布或下達事宜。」踐 33 此二流程圖之性質正好亦屬於行政 SOP，參見 http://www.legalaffairs.gov.taipei/ct.asp?xItem= 95821466&CtNode=76619&mp=120034（法簡 003、法簡 004）。
15 行下達或發布程序，則應屬行政規則，體系上應刊登於同屬於法務局網頁中之另 一「臺北市法規查詢系統」中，並被放置於該系統內之「臺北市行政規則」項下 為是。 據上臺北市就行政 SOP 公告程序所為之作業實務，吾人可歸納出兩項問題 點：其一，行政 SOP 未依法為下達或發布，是否即可逕行否定其可歸屬於行政 規則之可能性？其二，若行政 SOP 性質上確屬行政規則者，則其已於網頁上刊 登公告是否具有代替下達之作用，進而可認定發生如同踐行下達法定生效程序之 相同效果，成為有效之行政規則？ 1. 未下達之行政 SOP 非屬行政規則？ 針對上述第一點問題，法務部 100 年 10 月 28 日法律決字第 1000016948 號 函所持立場，與臺北市政府法務局之見解似屬一致，認為：「故倘職務說明書並 未經函頒下達或以令發布之程序，則非屬本法第 159 條所稱行政規則。至於職系 說明書，依其規範內容及訂定方式（由考試院以令發布）觀之，應係屬本法第 159 條所稱行政規則。」質言之，法務部認為縱使以行政內部秩序與運作作為規 範標的之規定，若未經下達或發布，法律性質上則非屬行政規則。基此，法務部 似將下達或發布視為是行政規則概念認知上之必要構成要件要素。實則，根據行 政程序法第 161 條規定：「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機 關及屬官之效力。」基此，「下達」（Erlass）在行政程序法之設計下，乃為行政 規則之效力要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）34，而非成立要件。行政規則必須 函頒下達，始生內部效力。其未經下達者，嚴格言之，應屬「已擬定完成，但尚 未生效」之行政規則。一行政規則若遲遲未踐行下達之法定程序，導致長期無法 生效，就結果論之，與不存在有行政規則之情形若合符節，兩者對訂定機關及其 下級機關與屬官皆不發生法拘束力。從此觀點出發，臺北市政府法務局及法務部 指稱「未經下達之行政規則，非屬行政規則」，固勉可接受。然而在用語上終究 過於草率，未盡精確。較正確之表達，毋寧為「未經下達之行政規則，非屬『有 34 至於是否一下達即生效，則視行政規則有無另定實施日而定。若有，自當以所定之實施日為 生效日；若否，則以下達日為生效日。
16 效』之行政規則」。基此認知，臺北市行政 SOP 若規範內容符合行政程序法第 159 條所規定之概念要素者，一經行政機關訂定完成，概念上即成立行政規則。但若 未續行函頒下達之程序，根據同法第 161 條規定，僅不生拘束訂定機關、其下級 機關及屬官之效力而已。 至於臺北市行政 SOP 之內容倘若於規定行政業務處理程序及方式之際，部 分尚進一步涉及到法規解釋或裁量基準之行政行為從事問題者，則根據行政程序 法第 160 條及臺北市法規標準自治條例第 42 條第 1 項規定，尚應以「令」登載 於臺北市政府公報發布之。有疑問者，「發布」是否為此類行政規則（行政程序 法第 159 條第 2 項第 2 款）之生效要件，行政程序法並未有類同於同法第 161 條 之規定。從而，發布是否為具間接對外效力之行政規則，以及具此類行政規則屬 性之行政 SOP 的生效要件，即有討論之餘地。根據學說之一般見解，此類行政 規則縱使未以令踐行發布程序，亦不影響其效力35；此與在法規命令以發布為其 生效要件之情形迥異36。換言之，具間接對外效力之行政規則及行政 SOP 之發 布，雖可提升人民之法預見可能性，為法治國原則之誡命（Gebot）37，但在法制 上終究並非其生效要件。發布程序縱使未踐行，只要此類行政規則及行政 SOP 業經合法函頒下達，即對訂定機關、下級機關及屬官發生內部之法拘束力，並同 時對人民發生事實上之對外效力38。 綜上所述，行政 SOP 實質上若確具行政規則之屬性者，根據行政程序法第 160 條規定，應踐行函頒下達之程序，始發生拘束訂定機關、下級機關及屬官之 35 參見林錫堯，前註 10，頁 201：「至於第 160 條第 2 項規定，解釋性規定及裁量基準應由首長 簽署，並登載於政府公報發布之。此當係基於公開行政規則之必要，而課予登載於政府公報 之義務，有無踐行此項程序，似不影響行政規則之拘束力。」進一步論述及修法建議可詳見 陳新民，前註 32，頁 270-271。 36 參見最高行政法院 104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議（一）決議：「各機關基於法律授 權訂定之命令應發布，且依 90 年 1 月 1 日起施行之行政程序法第 157 條第 3 項規定，法規命 令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。」 37 行政程序法第 160 條第 2 項立法說明：「第二款規定之解釋性規定及裁量基準，係因行政機關 內部遵照之結果，將間接拘束外部一般人民，爰特別規定應在公報上登載以為發布。」參照。 38 最高行政法院之若干判決中，亦明白採取此等立場。例如最高行政法院 104 年度判字第 676 號判決：「因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規 定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人 民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登 載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性 行政規則縱使未依行政程序法第 160 條第 2 項登載於政府公報，仍不影響其效力。」
17 效力。若未踐行下達程序，雖不損及在概念上仍可定性為行政規則，但卻不生效 力。反之，不具行政規則屬性之行政 SOP（例如上述第四類之行政 SOP）依法 自當無須（再次）踐行下達程序。其作為已踐行下達程序之行政規則的一部分或 是附件，本當有拘束訂定機關、下級機關及屬官之效力。 2. 以「網站公告」代替下達？ 根據委託鑑定之背景說明資料記載，臺北市政府 104 年 8 月 12 日市長室會 議決議第 2 項第 4 點規定：「……若新訂 SOP 者，一定要在法務局網站上公告。」 準此，臺北市政府各機關所新訂之行政 SOP，目前在公開程序之實務作業上，皆 於法務局所建置之「SOP 專區」網站上公告。若吾人就「函頒下達」與「網站公 告」兩種資訊知悉之手段加以比較，則根據現今社會之發展現狀觀察，網站公告 之資訊公開廣度與可獲致之方便性，在在較之於機關間之下達為高。職是之故， 倘若具行政規則屬性之臺北市政府行政 SOP 雖未依法踐行下達程序，但卻業已 於「SOP 專區」之網站上公告，則在現行法制上吾人是否有可能仍將其認定為生 效程序已踐行，進而將該等行政 SOP 視之為已生效之行政規則，對訂定機關、 下級機關及屬官發生拘束力，即有思考之空間。 (1) 見解整理 根據行政程序法第 160 條及臺北市法規標準自治條例第 42 條第 1 項規定， 下達雖屬行政規則生效之法定必要程序，然此在理解上是否確實屬於一種「特定 形式拘束」之強行立法例，不無商榷之餘地。首先，就實務見解而言，法務部 90 年 2 月 27 日法 90 律字第 003498 號函曾針對高雄市政府修正原「高雄市政府 暨所屬各機關任務編組設置準則」名稱為「高雄市政府暨所屬各機關任務編組設 置自治條例」及其部分條文乙案，認為：「查該自治條例第 12 條規定『任務編組 之設置要點以發布日施行』，依前揭說明，有關『任務編組之設置要點』應依行 政程序法第 160 條第 1 項規定，由訂定機關下達所屬機關或屬官，雖不妨同時踐 行發布程序，惟以不得僅以發布代替下達程序。而同自治條例第 13 條規定「任 務編組之設置要點停止適用者，自發布日失效」，依行政程序法第 162 條第 2 項
18 規定，行政規則之廢止，適用第 160 條規定，是以，其廢止程序亦不得僅以發布 代替下達程序。」基此，法務部之見解乃明白肯定「下達」為行政規則生效之唯 一必要條件，不容以其他程序置換；行政機關應受此特定程序形式之拘束。行政 機關除下達外，雖不排除可再增添發布程序；但卻不得僅以發布程序之踐行，取 代下達程序。換言之，無論是行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款或是第 2 項規定 之行政規則，雖皆可（應）再踐行發布程序，但仍以「下達」為生效之唯一必要 條件。未下達之行政規則，無法發生行政規則應有之對內效力，及可能蘊含之間 接對外效力39。 反之，部分學者對於行政規則之生效是否僅限於下達此「唯一」之法定程序 形式，則是持保留之態度。例如吳庚前大法官即指出：「純粹對內生效之行政規 則：……其效力應以下達之日起發生，若公文下達遲延而公務員已因其他途徑知 悉者，亦可自知悉起生效40。」此段文字雖僅是在於闡明行政規則之生效日具有 早於下達日之可能性而已，然同時也相當清晰地表達出行政規則下達制度之旨 趣。析言之，行政程序法第 160 條規定行政規則應下達，目的僅乃在於通知下級 機關及屬官有行政規則訂定之事實而已，下級機關及屬官知悉後即應受其拘束。 上述行政作業實務與學說之分歧見解，各有所本，且優、缺點正好彼此相反。 法務部見解嚴遵行政程序法第 160 條及第 161 條之文義，以下達作為行政規則生 效之唯一法定程序，有助於法明確性原則之維持，為其優點。反之，學說則較著 眼於下達貴在使公務員知悉之制度旨趣，認為任何足以使此制度目的實現之程序 形式，例如網站公告，皆可代替下達程序，作為行政規則之生效要件。此見解之 優點，在於能增進行政彈性及效率，但缺點則是程序形式不明確，甚而可能影響 行政規則生效之時間點精準判定。在此思考理路下，現行臺北市政府各機關所訂 定之行政 SOP 普遍僅踐行「網站公告」程序，而無「下達」程序，就具行政規 則屬性之行政 SOP 而言，是否仍可視為已滿足行政程序法第 160 條所規定之正 當程序，而對內，甚至是間接對外發生效力，顯而易見地將呈現出「否定」與「肯 39 同此見解亦可參見蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，前註 28，頁 402。 40 吳庚，行政法之理論與實用，12 版，2012 年 9 月，頁 288。
19 定」之兩極化結論。 (2) 本鑑定之意見 若從行政程序法第 160 條及臺北市法規標準自治條例第 42 條第 1 項規定之 文義以觀，採行多數學者及行政作業實務之見解，將下達認定為行政規則生效之 「唯一法定程序」，對於同屬國家行政權一環的臺北市政府而言，固屬法律適用 上較為穩健，且符合行政慣例之方案。然而，此等詮釋之結果，一方面將使得未 踐行下達程序，但實質上確實具有行政規則屬性之行政 SOP，在現行法制上無法 對訂定機關、其下級機關或屬官發生法拘束力之窘境，淪落為業務處理上之單純 參考文書而已。此與各行政機關訂定行政 SOP 旨在拘束各相關機關及公務員， 使其業務處理程序得以標準化之初衷，顯然背道而馳。另一方面，臺北市政府各 機關為訂定、檢視及修正業務執行上相關 SOP 所投入之人力資源及時間成本， 因行政 SOP 無法對內發生效力，效益亦將受到嚴重之弱化。綜上因素考量，本 鑑定意見較傾向於採取下達非屬行政規則唯一法定生效要件之見解，主張行政規 則屬性之行政 SOP 縱使未經下達程序，但若已透過其他手段使行政機關及公務 員知悉其訂定之事實與內容者，應認為行政程序法第 160 條之規範目的亦可獲得 相同之實現。是以，行政程序法第 160 條之規定應視為已獲遵守；根據同法第 161 條規定，未下達之具行政規則屬性之行政 SOP 對訂定機關、下級機關及屬官 亦發生法之拘束力。 綜上所述，臺北市政府各機關訂定之行政 SOP 於法務局所建置之「SOP 專 區」網站上公開登載，不僅公告民眾周知，亦同時使下級機關及公務員得以知悉， 本鑑定意見認為其中具有行政規則屬性之行政 SOP，縱使程序上未經下達，但透 過此等資訊公開效果更甚於下達之「網站公告」程序的踐行，應可認為已達到如 同下達一般之相當作用，具下達之替代性41。職是之故，行政 SOP 一經在法務局 所建置之「SOP 專區」網站上公告，即可被評價為已滿足行政規則生效所必要之 41 在臺北市法制作業實務上，解釋性行政規則及裁量基準似乎是先行於臺北市政府公報上登載 發布，嗣後再以函令轉知相關機關（參見臺北市對外效力行政規則訂定 SOP 流程 4 及 6）。此 等作法，實務上並不曾對該等行政規則之效力有所質疑，且原則上係以發布日作為生效日（解 釋性釋示除外），似乎亦是立基在「發布可取代下達，作為生效要件」之命題上所為之思考。
20 法定要件，而成為「有效之行政規則」，發生對內，甚至是間接對外之效力。至 於該等具行政規則屬性之行政 SOP 是否被放置於法務局另行建置之「臺北市法 規查詢系統」網站中，並且納入「行政規則」類別項下之資料庫內容，則屬網站 管理之技術性層面問題，並不得據此即作為行政 SOP 是否具行政規則屬性之判 定基準。
肆、行政行為違反行政 SOP 之法律效果
行政機關及公務員處理行政業務時，程序上或處理期限上違反行政 SOP 之 規定者，是否及將會發生如何之法律效果，乃取決於行政 SOP 之法律屬性而定。 以下茲分就行政 SOP 是否發生效力，以及所發生者究僅為對內效力，抑或兼及 於對外效力，分別說明其遭違反所可能產生之法律效果：一、對內效力行政 SOP 違反之法律效果
本鑑定意見上述所稱第一類至第三類具行政規則屬性之行政 SOP，若經合法 下達，或是於網站上公告，公務員已有所知悉者，根據行政程序法第 161 條規定， 將對訂定機關、其組織法上或是監督法上之下級機關，以及屬官發生「對內」之 法拘束力。彼等自負有遵循行政 SOP 之規定，而為行政業務處理之職務上服從 義務42。公務員執行職務若違反行政 SOP 之規定，即屬違法失職之行為，構成得 對其施以行政懲處或司法懲戒之事由。例如臺北市政府產業發展局公司登記科公 務員辦理某商業負責人申請商業登記之個案時，未遵「商業登記標準作業程序 2」 之規定，於「1 日」之處理期限內完成申請案之營業場所審查作業，導致續作業 流程（尤其是商業登記法令之符合性審查）之可處理期限（上限為 4.5 日）受到 壓擠。就該公務員之違反行為商業登記標準作業程序之業務處理行為，服務機關 長官即得以其違反服從義務為由，施以行政懲處，或是根據公務員懲戒法第 24 條規定，發動懲戒程序。然而，因該行政 SOP 不具間接之對外效力，故縱使行 42 參見吳庚，前註 40，頁 287。另可參見公務員服務法第 2 條規定：「長官就其監督範圍以內所 發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」21 政決定在內部程序上有此瑕疵，就外部法律關係而言，並不因此內部之違背情事 即構成違反之法律效果。 至於不具行政規則屬性之第四類行政 SOP，其本身在定性上雖不屬於獨立之 行政規則，但因仍屬其他經合法下達行政規則之一部分或附件，故就效力而言， 對訂定機關、其下級機關及屬官自當亦具有法之拘束力。公務員執行業務若違反 此類行政 SOP，意味著同時亦違反了此行政 SOP 所附麗之行政規則；法律效果 與上述具行政規則屬性之行政 SOP 相同，將構成懲處或懲戒之事由。 尚須說明者，若吾人對行政程序法第 160 條及第 161 條所規定之「下達」， 採取理解為行政規則生效要件法定唯一程序形式之見解者43，則行政 SOP 若未依 法踐行下達程序，即使是已於網站上公告周知，仍不生效力。從而，其對於訂定 機關、其下級機關及屬官而言，充其量僅屬一行政作業程序上之參考文書而已， 不具法之拘束力。倘若行政機關或公務員執行職務有違反此類行政 SOP 之情事 者，則將無法被認定為職務上服從義務之違背。是以，違反行政 SOP 之行政機 關及公務員，將不得僅因「不遵守行政 SOP」之事由本身，而遭受到任何職務法 上之不利益處置。如此法律效果層面上之推導結果，將使訂定行政 SOP 旨在督 促公務員遵循，以增進行政之標準化及效率之初衷，蕩然無存！正因如此，本鑑 定意見始主張不宜過度僵化地詮釋行政程序法第 161 條之文義，毋寧更應關注下 達之制度目的，俾使下級機關及屬官受具行政規則屬性之行政 SOP 的拘束範圍 得以極大化，實現行政 SOP 訂定之本旨。
二、對外效力行政 SOP 違反之法律效果
（一）行政 SOP 對外效力之可能性 行政 SOP 係以行政內部秩序及業務處理方式為規定標的，已如上述。一般 而言，乃被劃歸為行政程序法第 159 條第 2 項第 1 款組織性行政規則類別下之作 業性行政規則。根據學說之一般見解，此類行政規則通常僅有拘束訂定機關、其 下級機關及屬官之對外效力而已，並不具有如同項第 2 款解釋性規定及裁量基準 43 詳參見本鑑定意見參、二、（三）、2 處。22 一般之間接對外效力。縱然如此，此等認知應非客觀上之定則，毋寧僅屬實務上 多數現象之一種描述而已。換言之，即使上作業性之行政規則，若其內容涉及到 行政機關對人民執行行政行為時之流程與處理期間者，不妨亦可能發生事實上之 對外效力。同此見解者，例如李震山前大法官即曾有如下細緻之闡明：「有關作 業性行政規則中，作為行政機關行為基準，其所執行為，若屬干預行政範圍或依 其內容執行會產生外部效力，自應有法律或法規命令規定為前提。行為基準若僅 是單純對所屬機關或人員有所訓示而訂定的作業規定或注意事項，依該基準所為 之行為，對人民所產生之效力，屬內規內部拘束力對外反射之效力44。」又如林 錫堯前大法官指出：「規範行政機關之管轄權及行政程序等事項而具有對外效力 之組織法與作用法，原則上應以法律或法律授權訂定之法規命令規定之，根本不 發生行政規則之對外效力問題。例外情形，倘若其內容以行政規則補充規定，則 此種行政規則因其事實上對外效力而發生法律上對外效力45。」是以，並非僅有 行政程序法第 159 條第 2 項第 2 款所規定之解釋性規定及裁量基準，始會發生對 外效力。即使是同項第 1 款之組織性行政規則，尤其是本鑑定意見所涉標的的行 政行為執行之作業性行政規則，只要行政機關依其作業而有可能影響到人民之權 益者，亦不排除其有發生事實上對外效力之可能性。在此情形下，行政機關除根 據行政程序法第 160 條第 1 項規定應為下達外，亦不排除可類推適用同條第 2 項 規定，登載於政府公報發布之，以週知民眾。 就臺北市現行所公告之行政 SOP 而言，即不乏存有具間接對外效力者；此 尤其又以涉及「人民申請案件作業程序」之行政 SOP 類型為常見。倘若此種行 政 SOP 自行形塑人民申請案件之總處理期間，或是為異於法律或其授權訂定法 規命令所定期間之規定者，例如上述臺北市殯葬服務業經營許可申請作業流程將 殯葬服務業申請經營許可辦法第 6 條第 2 項所規定之「2 個月」完成審查期間縮 減為「24 日」46，則此等總處理期間之創設性規範不僅對內有拘束業務主管機關 及其公務員之效力，更因其是否遵循，將會影響到申請人取得許可或申請遭否准 44 李震山，前註 10，頁 237。 45 林錫堯，前註 10，頁 210；相同見解亦可參見陳敏，前註 13，頁 550。 46 參見本鑑定意見貳、二、（二）、3 處。
23 函復之時間早晚；若再連結訴願法第 2 條規定，更會影響申請人得否提起課予義 務訴願之要件該當問題。是故，本鑑定意見認為具有間接之對外效力，應無疑義。 本於法安定性原則及行政效率效能之法治國家思維，針對人民依法申請案件，行 政機關應有處理之法定期間，避免法律關係陷入長期懸而未決之不確定狀態。根 據行政程序法第 51 條第 1 項規定：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另 有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。」基此，此等法定期間之規 定依據，可以是法律、法規命令，甚至是由行政機關以公告定之。在解釋上，行 政機關所公告之處理期間，可以視其業務性質，較法規所規定者為長，或是為短 47。此等處理期間之公告，一方面雖有行政程序法之授權依據，但究其性質，畢 竟涉及行政機關業務處理之時程問題，屬於內部行政作業事項。是以，定性上應 理解為有法律授權依據之作業性行政規則。基於本鑑定意見上述研究結論，其不 妨亦可於行政 SOP 中予以規定，而不以單獨公告之形式為必要。另一方面，處 理期間之規定，卻又不免涉及申請人申請案准駁決定作成之時間點，及其可否提 起訴願之形式合法性要件，已如上述。職是之故，行政機關若透過行政 SOP 之 形式，規定人民依法申請案件之處理期間者，該行政 SOP 即屬典型具事實上對 外效力之作業性行政規則。至於此等處理期間之公告，程序上只要可以周知民眾 即為已足，並不以行政程序法第 160 條第 2 項之發布為必要。但若行政機關踐行 更為嚴謹之發布程序，理當亦無不可。基此，臺北市現行所公告之行政 SOP，若 其中有涉及人民申請案件處理期間之規定者，則經在法務局「SOP 專區」網站上 公告，本鑑定意見認為在程序上應可視為已滿足行政程序法第 51 條第 1 項之公 告要求。 行政 SOP 具有間接對外效力者，不僅僅只有在涉及到人民依法申請案件之 作業程序規定部分。除此之外，亦可能存在於以秩序行政之作業程序作為規定內 容之行政 SOP。例如在臺北高等行政法院 104 年度訴字第 757 號判決涉及街頭藝 47 在（前）行政院經建會委託臺大法研所所擬定之行政程序法草案版本中，雖亦有參酌日本行 政手續法而為處理期間之規定，但所採立法例與現行法有所不同，根據該版本行政程序法草 案第 32 條第 1 項規定：「行政機關對人民依法申請之案件應作成處分或為其他處置時，除法 律另有期間規定外，應於受理申請之日起三個月內為之。但因事務之性質而需較長之處理期 間者，得延長相關期間，並將該事由通知申請人。」
24 人展演有違規情事，遭臺北市政府文化局廢止原告街頭藝人活動許可證之行政訴 訟事件中，法院於審查被告是否有依規定對原告之違法進行輔導及命其更正之程 序時指出：「參諸被告所陳報之『輔導作業流程』及『現場輔導作業流程』，其中 輔導作業流程規定：『……如該展演地點係採登記制，則輔導人員應先至主管機 關辦公室確認當日於該場地展演之藝人（團體）、位置及時間』；現場巡視輔導部 分規定『觀察：巡視現場街頭藝人展演是否有違規情事。』、『存證：將違規情形 予以拍照或攝影。』『告知：適時向違規藝人出示輔導證件，告知其違規情事， 請其改正。』；書面報告亦規定：『現場輔導人員應將每次處理情形提出書面報告， 記明人、事、時、地及處理情形，並檢附影音資料。』茲據被告陳明略以，被告 稽查人員係現場拍照存證，稽查作業表係被告稽查人員內部紀錄，由稽查人員及 空間管理人簽名即可，不需由街頭藝人確認簽名，故刪除修正前稽查作業表之『街 頭藝人簽名－建議或申訴事項』欄；以 103 年 7 月 16 日稽查情形為例，現場照 片分別可看出原告展演時『未調整使用展演空間前』、『正在調整空間中』……， 可知稽查人員確有踐行輔導作業流程之告知程序，已適時向違規街頭藝人告知其 違規情事，請其改正，惟原告經多次勸導屢未改善，被告始採以記點方式處 理；……。」據此，臺北市街頭藝人展演輔導作業流程作為一種行政 SOP，其規 定事項雖屬輔導業務處理之程序，但法院似乎肯認行政機關依該規定從事輔導業 務時，將會影響被輔導之街頭藝人之權益，故具有間接對外效力。根植在輔導作 業流程具有對外效力之基礎上，行政法院乃採之作為審查本件訴訟案件程序標的 是否具有合法性之「外部法」依據。 （二）違反之法律效果 根據一般學說及行政法院裁判之一貫見解，行政規則雖係以下級機關及屬官 作為規制之對象，屬對內效力之一般、抽象規定。然而，若依其規定執行時將影 響到人民權益者，亦不乏兼具有間接之對外效力，已如上述。是以，行政機關及 公務員執行職務時違反該等行政規則者，除可能導致承辦公務員遭受到行政懲處 或懲戒之不利益處置外，因違反具對外效力行政規則所作成之行政決定，更可能 被評價為「違法」。至於權益受侵害之人民於行使權利救濟時應如何為主張，根
25
據學說及行政法院裁判之一致性見解，人民雖無法直接援引行政規則作為行政行 為違法之論據，然仍可透過憲法「平等原則」（Gleichheitsprinzip）或「行政自我 拘束原則」（Selbstbindung der Verwaltung）之法理介面，主張違反對外效力之行 政規則所作成之行政行為，同時亦違反平等原則及由此對行政權所衍生出之行政 自我拘束原則，以達權利救濟之目的48。 基上認知，行政機關本於職權或因人民申請作成行政決定時，倘違反具對外 效力行政規則屬性之行政 SOP，則即有可能導致該行政作為或不作為違法之法律 效果。在行政機關違反此等行政 SOP 之規定所作成之行政行為形式為行政處分 之情形，若行政處分之作成不存在有背離該規定而為差別對待之正當事由者，則 即屬有瑕疵之行政處分。除非瑕疵種類屬於行政程序法第 114 條規定之得補正事 由，否則行政處分違反行政 SOP 規定之法律效果，將可能使其因違法而遭受到 撤銷。抑有進者，若違反具對外效力之行政 SOP 的公法上單方行政行為，有造 成人民不可回復之自由或權利的損害者，則更有可能構成國家賠償法第 2 條第 2 項所規定公務員執行職務行使公權力不法侵害人民權益之國家賠償責任問題49。
三、小結
行政 SOP 不論其屬性上是否可劃歸為獨立之行政規則或僅屬既有行政規則 之一部分或附件，其對於訂定機關、下級機關及屬官皆有拘束之效力。是以，公 務員執行職務違反行政 SOP 者，可被評價為違法失職之行為，根據公務人員考 績法及公務員懲戒法相關規定，即有可能遭受到懲處或懲戒。至於是否會進一步 導致所作成之行政行為或決定違法之法律效果，則應取決於行政 SOP 是否具對 外效力而定。若為肯定，則行政行為之相對人或利害關係人得以行政行為或決定 違反平等原則及其所衍生之行政自我拘束原則為由，指摘其違法。若行政機關無 48 具代表性之實務見解，可參見例如臺北高等行政法院 98 年度簡字第 651 號判決：「行政機關 規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方 式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量 權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。準 此，依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即不得為差別待遇。」 49 行政 SOP 對於公務員具有法拘束力，其負有遵守行政 SOP 為行政任務執行之義務。從而， 公務員遵循 SOP 而行政，自當屬於執行職務之行為。26 法證明在該個案上有得為差別待遇或處置之正當事由者，則該違反行政 SOP 所 作成之行政行為或決定，即有可能因違法而被撤銷。若因此更進一步造成人民權 益之不可回復損害者，則行政機關不排除應負國家賠償責任。
伍、結論及建議
一、總結
本鑑定意見針對委託機關臺北市政府法務局委託釋疑之問題，以臚列方式總 結如下： 1. 行政 SOP，概念上應可理解為「行政機關為執行具持續性或反覆性特徵 之特定行政任務，就必要之相關作業，以流程圖示之方式呈現，俾供關 係機關及承辦公務人員依循之一般、抽象業務處理指引」。典型之行政 SOP 在形式上，應清楚彰顯出行政作業程序中各步驟之時間序及彼此關 連性；在內容上，原則應包含權責機關、作業項目及處理期間三項規定 標的。 2. 行政 SOP 與行政規則皆屬行政機關就其內部秩序及運作，對公務員所為 之一般、抽象規定，兩者原則上具同質性。然行政 SOP 之法律性質是否 屬於（作業性）行政規則，認定基準既不在於所使用之名稱，亦非規定 所呈現之形式。毋寧，應就其內容是否具有「內部法上之規範形成性」 而為實質之判斷。據此，臺北市現行所公告之行政 SOP，法律性質上確 實具多樣性。 3. 行政 SOP 之規定內容為行政機關本於職權所初次形塑，或是雖有法規範 或行政規則予以明定，但行政 SOP 對其進一步為全部或一部之細緻闡 釋、補充，或是具體化，甚是只是從相關之現行法規範或行政規則中抽 逸出涉及程序部分之規定，予以彙集重整、體系化與圖表化，只要具備 有促進行政作業或法規適用一體化、簡易化與合理化之功能，皆因具有27 內容形成之特徵，而可認定為行政規則。 4. 行政 SOP 之內容僅為現行法規範或行政規則之一部分或附件，行政機關 僅將其抽離而出，成為一獨立之行政作業程序，但並未作任何修正或體 系化整理者，性質上應不屬於行政規則，而僅屬重揭現行法規範或行政 規則規定之複述性行政文書而已。 5. 臺北市行政 SOP 因法律性質各異，訂定應踐行之正當程序自應有所區 隔。就擬定階段而言，具行政規則屬性之行政 SOP，內容未涉及重大事 項或其他機關事權者，研擬後經簽請機關首長核准，即為已足。反之， 若屬市長交辦訂定、內容形式性地涉及市政建設重大事項及其他機關事 權者，訂定機關應簽請秘書長指派參事、技監或顧問召集相關單位審查， 並送請法務局表示意見，最後簽提「市政會議」討論決定。至於不具行 政規則屬性之行政 SOP，自無適用此等擬定程序之必要。 6. 就生效程序而言，具行政規則性質之臺北市行政 SOP，法制上應根據行 政程序法第 160 條第 1 項規定，對下級機關或屬官為下達。此外，根據 臺北市法規標準自治條例第 42 條第 2 項規定，尚應副知市議會及法務 局，並送法務局編號，刊登於臺北市法規查詢系統。 7. 現行於臺北市政府法務局建置之「SOP 專區」網站上公告之行政 SOP， 實質內容上若具行政規則屬性，即應被認定為行政規則；並不因其未踐 行下達程序，而根本否定其作為行政規則之法律性質。此等屬性之行政 SOP，充其量僅為「不生效力之行政規則」而已。 8. 縱使行政實務及多數學說見解，認為行政程序法第 160 條第 1 項所定之 下達，應屬「唯一程序形式」之強制訂定，不容以其他方法取代之。然 就下達旨在使下級機關及公務員知悉行政規則訂定之事實及其內容，俾 以遵循之制度旨趣以觀，應認為「網站上公告」可達如同下達一般之作 用，具有下達之替代性。本鑑定意見採此目的解釋法，主張臺北市行政 SOP 既已在法務局所建置之「SOP 專區」網站上公告，其中具行政規則
