論預防原則下食品安全之管制措施與救濟

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(1)國立高雄大學財經法律學系研究所碩士論文. 論預防原則下食品安全之管制措施與救濟 A Study on the Control Measures and Relief of Food Safety under Precautionary Principle. 研究生：林弈豪撰指導教授：張永明博士. 中. 華. 民. 國. 1. 0. 4. 年. 8. 月.

(2) 謝誌今年適逢父親六十大壽，母親退休之期，謹以本文獻予筆者摯愛的雙親！首先，本篇文章之付梓首要感謝指導教授張永明博士，跟隨老師學習足足三年光景，老師猶如慈父嚴母般的細心指導、遵遵教誨，以身教多於言教的方式教導筆者，使筆者在老師身上所學習到的不只淵博之學識涵養，更學習應如何做人處世。古有云：「一日為師，終身為父」，老師對於筆者之教誨銘記於心，終身莫忘；另外，也感謝口試委員王服清教授以及李俊增教授，於口試時針對本文之缺失與盲點所提出之真知灼見，使筆者茅塞頓開並打通任督二脈，促使本文得以更臻完善。其次，感謝財法所的老師們以及行政助理心茹，謝謝您們對於財法所各項大小事的悉心付出，使財法所得以日漸茁壯，身為財法所第一屆之學生，備感光榮。也感謝法學院廖義銘院長，在筆者赴中國大陸交換期間，前往探視並給予支持與鼓勵，使筆者得以暫時忘卻離鄉背井的思鄉之苦。最後，謝謝凱傑學長，每當論文面臨寫作瓶頸時，您總是適時的伸出援手；謝謝佳儒學長，每當考試面臨壓力時，您總是安靜地傾聽苦水；謝謝仲強，每當有任何困難需要協助時，您總是奮不顧身義不容辭；謝謝智偉學長以及力雯，吾等三人並肩作戰，最終擊潰論文大魔王！謝謝大陸法制研究中心的學長姊們、成華學長、美華學姊、素娥學姊、吳姮、兆麒、瑞欽、威澤、偉隆、詩樺、冠璋、鎮隆、忠軒、睿祥，研究所的三年期間，因為有您們，使研究所生涯更加活潑有趣且完美。最後的最後，十年磨一劍，本文謹代表筆者投入法律學習之階段性成果，而該感謝的人族繁不及備載，若有未列名其上者，並非筆者漏列，而係筆者將您置於心中，由衷感謝您曾經出現在筆者生命之中，因為有您，使筆者的生命更加精采。林弈豪. 謹誌. 2015/08/26.

(3) 論預防原則下食品安全之管制措施與救濟指導教授：張永明博士國立高雄大學財經法律學系. 學生：林弈豪國立高雄大學財經法律研究所. 摘要. 風險乃社會生活中無處不在的一種概念，即不利後果發生的可能性，就此種可能性所產生的風險影響力對於社會生活的影響高低取決於人類對於風險認知的程度，當認知上有所侷限，風險則將越大，反之，倘認知程度越高，風險則越小。現今科技高度發展，人類對於風險的認知程度是高的，惟科技研發不斷的推陳出新，促使未知的科技風險接踵而來，也因未知風險的層出不窮，致使社會大眾對於國家機關保護的需求急劇升高，也因此從早期的危險防止，提升至今日的風險預防，皆肇因於人們對於風險不確定性的恐懼，值此，預防原則的概念應運而生。預防原則係一套當危險尚未發生，但基於國家的保護義務，而不得不於風險階段即介入管制的前置機制；我國食品安全衛生管理法肇因近期食品安全危機不斷發生，故作了重大修正，此一修正參照美國食品安全現代化法（Food Safety Modernization Act, FSMA）以及歐盟一般食品法（EUROPA General Food Law）之相關規定，於預警、下架、封存等管制措施導入了預防原則之規範，然而外國法制於應用預防原則已具有一套運行標準，反觀我國相關法制尚在完善的過程中，故本研究擬將從歐盟一般食品法之預防原則出發，比較分析我國食品安全衛生管理法於應用預防原則下之管制措施是否如同歐盟法有其適用標準，而就此套標準操作後，現有之救濟手段是否足以使處分相對人獲得有效之權利保障。關鍵字：預防原則、食品安全、管制措施、行政救濟.

(4) 簡目第一章緒論 ...................................................................................................... - 1 第一節研究動機與目的 ......................................................................... - 1 第二節研究範圍與限制 ......................................................................... - 3 第三節研究方法 ..................................................................................... - 4 第四節文獻回顧 ..................................................................................... - 4 第五節研究架構 ..................................................................................... - 8 第二章預防原則之發展與實踐 .................................................................... - 9 第一節國家型態與國家任務之轉變 .................................................... - 9 第二節預防原則之發展 ....................................................................... - 24 第三節預防原則之內涵 ....................................................................... - 28 第四節歐盟一般食品法之預防管制措施 ......................................... - 52 第五節預防原則之質疑 ....................................................................... - 54 第三章食品安全之預防管制措施 .............................................................. - 59 第一節食安法上預防管制措施之類型化 ......................................... - 59 第二節法律性質之探討 ....................................................................... - 69 第三節實務案例之類型與定性分析 .................................................. - 82 第四節現行措施之檢討與借鏡 .......................................................... - 88 第四章預防管制措施之救濟途徑 .............................................................. - 91 第一節訴訟類型及其要件 .................................................................. - 92 第二節各預防管制措施之救濟程序 ................................................ - 105 第五章結論與建議 ..................................................................................... - 111 第一節結論 ......................................................................................... - 111 第二節建議 ......................................................................................... - 112 參考文獻 .................................................................................................................. - 115 附錄 ........................................................................................................................... - 125 -. I.

(5) 詳目第一章緒論 ...................................................................................................... - 1 第一節研究動機與目的 ......................................................................... - 1 第一項研究動機 ............................................................................. - 1 第二項研究目的 ............................................................................. - 2 第二節研究範圍與限制 ......................................................................... - 3 第三節研究方法 ..................................................................................... - 4 第四節文獻回顧 ..................................................................................... - 4 第一項預防原則之起源 ................................................................ - 4 第二項預防原則歐盟化之意義 .................................................... - 6 第三項預防管制措施之定性與救濟 ........................................... - 7 第五節研究架構 ..................................................................................... - 8 第二章預防原則之發展與實踐 .................................................................... - 9 第一節國家型態與國家任務之轉變 .................................................... - 9 第一項國家型態 ........................................................................... - 10 第一款專制國家 .................................................................. - 10 第一目封建與君主專制國家 ..................................... - 10 第二目警察國家 ........................................................... - 11 第三目小結.................................................................... - 12 第二款自由法治國家 ........................................................... - 12 法治國家 ........................................................... - 13 第一目第二目夜警國家 ........................................................... - 14 第三目小結.................................................................... - 15 第三款社會法治國家 ........................................................... - 15 第一目合作國家 ........................................................... - 16 第二目保障國家 ........................................................... - 17 第三目小結.................................................................... - 18 第四款我國現狀.................................................................... - 18 第二項國家任務 ........................................................................... - 20 第一款專制國家之國家任務 ............................................... - 21 第二款自由法治國家之國家任務 ...................................... - 21 第三款社會法治國家之國家任務 ...................................... - 22 第四款小結 ............................................................................ - 23 第三項國家型態變遷促使預防原則發展 ................................. - 23 第二節預防原則之發展 ....................................................................... - 24 I.

(6) 第一項預防原則以環境保護為開端 ........................................ - 25 第二項預防原則於食品安全領域之導入 ................................. - 26 第三節預防原則之內涵 ....................................................................... - 28 第一項危險與風險之區辨 .......................................................... - 30 第一款剩餘風險.................................................................... - 31 第二款風險 ............................................................................ - 31 第三款危險 ............................................................................ - 32 第四款歐盟一般食品法上之危險與風險 .......................... - 34 第五款小結 ............................................................................ - 34 第二項預防原則之構成要件 ...................................................... - 35 第一款確認潛在的不利影響 ............................................... - 36 第二款科學的評價 ............................................................... - 36 第三款科學的不確定性 ....................................................... - 39 第四款小結 ............................................................................ - 39 第三項風險分析系統 .................................................................. - 40 第一款風險評估.................................................................... - 41 第二款風險管理.................................................................... - 42 第三款風險溝通.................................................................... - 43 第四款小結 ............................................................................ - 45 第四項預防原則應遵守之ㄧ般法律原則 ................................. - 46 第一款比例原則.................................................................... - 46 第二款平等原則.................................................................... - 48 成本效益分析原則 ................................................... - 48 第三款第四款一體注意原則 ........................................................... - 50 第五款小結 ............................................................................ - 50 第五項據證責任 ........................................................................... - 51 第四節歐盟一般食品法之預防管制措施 ......................................... - 52 第一項食品召回機制 .................................................................. - 52 第二項食品追蹤系統 .................................................................. - 53 第三項快速警報系統 .................................................................. - 53 第五節預防原則之質疑 ....................................................................... - 54 第一項比例原則適用之矛盾 ...................................................... - 55 第二項定義明確性之矛盾 .......................................................... - 56 第三項貿易發展之矛盾 .............................................................. - 57 第三章食品安全之預防管制措施 .............................................................. - 59 第一節食安法上預防管制措施之類型化 ......................................... - 59 第一項預防管制措施之態樣與目的 ......................................... - 60 第一款限制或停止輸入查驗 ............................................... - 60 II.

(7) 第二款限制或停止製造及加工........................................... - 60 第三款下架、封存 ............................................................... - 61 第四款限期回收、改製 ....................................................... - 62 第五款沒入銷毀.................................................................... - 62 第六款小結 ............................................................................ - 63 第二項適用要件與對象 .............................................................. - 64 第一款適用對象之限縮 ....................................................... - 65 第二款適用要件.................................................................... - 67 第三款小結 ............................................................................ - 69 第二節法律性質之探討 ....................................................................... - 69 第一項行政處分之類型 .............................................................. - 70 第二項裁罰性不利處分與單純不利處分之區辨 ..................... - 71 第一款學說見解.................................................................... - 72 第二款實務見解.................................................................... - 77 第三款本文見解.................................................................... - 80 第三項一般處分 ........................................................................... - 81 第三節實務案例之類型與定性分析 .................................................. - 82 第一項日本食品輸入查驗案 ...................................................... - 83 第二項正義油品下架、回收案 .................................................. - 84 第三項韓國進口生蠔封存、銷毀案 ......................................... - 86 第四項小結 ................................................................................... - 87 第四節現行措施之檢討與借鏡 .......................................................... - 88 第四章預防管制措施之救濟途徑 .............................................................. - 91 第一節訴訟類型及其要件 .................................................................. - 92 第一項一般給付訴訟 .................................................................. - 93 第一款公法上結果除去請求權........................................... - 94 第一目請求國家賠償說 .............................................. - 95 第二目類推相似法理說 .............................................. - 96 第三目本文見解 .......................................................... - 97 第二款預防性不作為訴訟 ................................................... - 98 第一目無處分即無救濟說........................................... - 98 第二目權利救濟前置說 ............................................... - 99 第三目本文見解 ......................................................... - 100 第二項撤銷訴訟 ......................................................................... - 101 第一款暫時之權利保護措施 ............................................. - 102 第一目停止執行 ......................................................... - 103 第二目假處分 ............................................................. - 104 第二款小結 .......................................................................... - 104 III.

(8) 第二節各預防管制措施之救濟程序 ................................................ - 105 第一項輸入、製造及加工階段之侵害救濟 ........................... - 105 第二項銷售階段侵害之救濟 .................................................... - 106 第三項較小侵害手段之救濟 .................................................... - 107 第四項不可逆侵害之救濟 ........................................................ - 107 第五項小結 ................................................................................. - 108 第五章結論與建議 ..................................................................................... - 111 第一節結論 ......................................................................................... - 111 第二節建議 ......................................................................................... - 112 第一項限縮管制措施 ................................................................ - 112 第二項管制措施應附款 ............................................................ - 112 第三項落實風險分析 ................................................................ - 113 參考文獻 .................................................................................................................. - 115 附錄 ........................................................................................................................... - 125 -. IV.

(9) 圖目錄圖一：研究架構圖 ..................................................................................- 8 圖二：法治國家發展進程示意圖 ....................................................... - 19 圖三：危險、風險與剩餘風險之關係圖 ........................................... - 33 圖四：科學評價基礎示意圖 ............................................................... - 38 圖五：食品安全風險分析示意圖 ....................................................... - 41 圖六：食品安全諮議體系圖 ............................................................... - 44 圖七：預防管制措施分類標準示意圖 ............................................... - 64 圖八：預防管制措施採行判斷流程圖 ............................................... - 64 -. V.

(10) 第一章緒論「民以食為天，食以安為先」此為社會恆久不變之道理，但近來臺灣社會時有駭人聽聞之食安危機，然我國食品安全衛生管理法（以下簡稱食安法）卻未能與時俱進的修正，有鑑於此，於 2013 年 6 月 19 日遂通過了近年最大幅度的修正，其中增訂「食品安全風險管理」專章，並納入預防原則為施行管制措施之指導方針。. 第一節. 研究動機與目的. 第一項. 研究動機. 預防原則在行政法上已非新興名詞，早在警察法、環境法等行政法各論領域中頻繁出現，因為在風險規制的概念中，為了避免風險的擴散，國家即有介入管制的必要，然而此一介入管制的手段，該如何定性如此之行政行為，不同的定性勢必將影響後續之救濟方式，因此即有研究討論之實益。就現行食安法第 4 條第 4 項第 1、2 款分別設有限制或停止輸入查驗、限制或停止製造及加工之方法或條件、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀，共計有七種管制措施之態樣，依該法第 4 條第 1 項之規定，主管機關採行之食品安全管理措施應符合事先預防原則，因此，就法條文義觀之，似認此九種管制措施之採行應遵循預防原則之法理。然而各管制措施之間因對象上的不同抑或係是否課予行政罰作為義務履行之擔保等情形，則將會使該管制措施定性上有所不同，如司法院釋字第 423 號解釋認為，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。又司法院釋字第 612 號解釋中彭鳳至大法官、徐璧湖大法官之協同意見書也細說了不利益行政處分有廣狹二義，不同之發動前提將牽動行政管制措施之定性。本文擬就近期衛福部食藥署發布了「日本食品輸入查驗案」1、「正義油品下 1. 衛生福利部食品藥品管理署，http://www.fda.gov.tw，最後瀏覽日：2014 年 12 月 8 日。 -1-.

(11) 架、回收案」 2、「韓國進口生蠔封存、銷毀案」 3 等三案說明觀察之，衛福部食藥署均係以「疑似」之用語表述其查處油品之結果，並未給予確切之答覆，如此之作法是否令民眾對於油品安全之恐慌與疑慮，而促使食品業者以「自律」方式預防性下架，因而達到預防食品安全危害擴大之效果，有待研究。惟如此作法可能出現之爭議乃在於，該公告行政行為其定性應為行政處分抑或係行政指導將導致其後救濟手段的不同，倘若認定其為行政處分，依我國行政法之發展其行政爭訟之救濟體系似較完善；惟若認定其為行政指導，依我國現行行政法體系之定性，行政指導為一事實行為，然而事實行為之救濟體系相較於行政處分狹隘許多，如公告更正啟事等其它事實行為，如此之結論是否有失衡之虞容有探究之處，探討各該行政行為之定性上究為何屬外，並檢討該行政行為如此定性後之救濟途徑應如何應用。然而就上述之說明，吾人得以窺知我國近來大幅修正食安法，乃借鏡歐美先進國家如美國食品安全現代法第 103 條、歐盟一般食品法中一般原則第 7 條等關於預防原則之應用，但就歐美先進國家而言，預防原則之運行早已行之有年，相關配套措施之因應相對完備，如風險溝通、風險評估等；反觀我國，倉促修法參酌外國立法例，但相關配套措施似仍尚欠完備，因此本研究擬從外國立法例關於預防管制措施之具體應用，延伸至我國實務關於行政管制措施之定性，進而探討各該管制措施不同定性後其應循之行政爭訟救濟途徑是否得以獲得相應之權利回復。. 第二項. 研究目的. 本文之研究目的首先透過對於預防原則發展脈絡之了解，主要由德國法制延伸至歐盟行政法當中，進而於歐盟一般食品法中成為一般性原則，並落實於行政管制措施，因此藉由觀察歐盟一般食品法行政管制措施應用預防原則之現況，探討我國食安法中導入預防原則之行政管制措施的具體落實。而當預防原則具體落實於我國食安法之行政管制措施後，則將進行管制措施定性之檢討，因行政行為種類與態樣繁多，不同行為搭配下之結果將造成不同效. 2 3. 衛生福利部食品藥品管理署，http://www.fda.gov.tw，最後瀏覽日：2014 年 12 月 8 日。衛生福利部食品藥品管理署，http://www.fda.gov.tw，最後瀏覽日：2014 年 12 月 8 日。 -2-.

(12) 果之定性，而正確的將管制措施定性，方不至於使行為相對人感到有被突襲的後果。定性確定後，則將依現有法制理出一套相應之救濟途徑，藉以落實憲法第 16 條訴訟權之保障意旨，即有權利斯有救濟之法理。綜上，本研究旨在了解我國法之制定借鏡了歐美先進國家之立法例，而當外國立法例內化為我國法後，相關配套措施是否完善，行為相對人受有權利侵害時是否有其相應之權利救濟機制，試圖藉此研究描繪出一套食安法之行政管制措施體系。. 第二節. 研究範圍與限制. 本文之研究範圍，擬先由確認預防原則於法制上之歷史脈絡發展出發，確認其於法學上發展之作用後，而以我國食安法中應用預防原則之管制措施為討論主軸，並參酌外國立法例如歐盟一般食品安全法就針對落實預防原則之管制措施與本研究有直接相關之部分作重點介紹，並援引此作為本研究比較分析之準據。就我國食安法中預防管制措施範圍略廣，舉凡資訊揭露、食品追溯追蹤、預警、回收、下架等皆是，但本研究僅針對食安法第 4 條第 4 項第 1、2 款 4之預防管制措施問題探討，至於食品業者間之自主管理如第 7 條第 4 項 5停工、回收等行為僅就與本研究具重要關聯性者作必要之分析與論述。最後對於救濟程序之部分，僅就上述主管機關所採行之管制措施不服時，食品業者應具有何種之救濟權利與程序作討論，對於其他管制措施及食品業者自主管理後延伸之救濟問題，非本文之探討範圍。然因本文將配合實務上行政機關實際所作出之行政處分為檢討對象，雖食安法第 4 條第 5 項共計有七種管制措施，為實務上針對食品安全所作出之行政處分往往僅侷限於輸入查驗、下架、回收、封存、沒入銷毀等種類，因此本文礙於實務上之處分種類，在提出實務案例檢討之範疇，僅能侷限於前開五種措施。 4. 5. 食品安全衛生管理法第 4 條第 5 項規定：「中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估或流行病學調查結果，公告對特定產品或特定地區之產品採取下列管理措施：一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方式或條件。二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。」食品安全衛生管理法第 7 條第 4 項規定：「食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（市）主管機關。」 -3-.

(13) 第三節. 研究方法. 本研究之研究方法擬以文獻分析法為主，透過關於預防原則之相關文獻探討，了解預防原則之起源及其歷史脈絡與不同法領域間之應用，而後套用分析預防原則作為我國食品安全相關法規範準據之正當性。並援引法制先進國家如歐洲共同體之立法模式為比較分析之對象，作為我國晚近發展中食品安全相關規範之法制參考，試圖建構我國採行食品安全預防管制措施之正當化基礎。另外並以剖析我國實務見解之方法，主要以司法院解釋為主，輔以最高行政法院庭長法官聯席會議結論，探討歷來我國實務上對於管制措施定性之見解，而提出應用於食安法上關於預防管制措施之定性標準與應有之救濟途徑。綜上所述，本研究所應用之研究方法將以文獻分析法以及比較研究法為主，最後以我國實務見解為依歸試圖整理歸納出一套屬於食安法之救濟體系脈絡。. 第四節. 文獻回顧. 預防原則此一概念之提出，多數文獻一致認為就法制概念上而言乃係於 1970 年代，德國空氣清淨法草案中率先提出，而此一概念也因德國以法制先進國家之姿影響了於 1993 年時成立的歐洲聯盟（下稱歐盟）其關於環境、人類與動物健康、基因與食品安全等之法制發展均導入了預防原則之理念，因此歐盟共同體間之國際文件上屢屢實踐了預防原則此一概念，也因為如此，預防原則目前在歐盟法上之發展已趨健全，循此，我國借鏡外國法制文獻分析的過程當中，也有完整的脈絡介紹，故本文首先藉由關於預防原則之文獻簡介開展，進而探討食安法中運用預防原則管制措施之行為其定性為何，最後就該行政行為之救濟體系結尾，並針對此一體系脈絡作出本文之總結。. 第一項. 預防原則之起源. 本文必須先釐清的一個前提，即預防原則到底是甚麼樣的一個概念，而此一概念之提出後，分別陸續實踐在哪些法制建設當中，就此學者王服清教授於國立. -4-.

(14) 中正大學法學集刊第 37 期所發表之「論「預防原則」之意涵與應用」6一文當中有相當完整之介紹，該文中就預防原則歷史發展的介紹，以國際環境文件與世界貿易組織為主，從聯合國大會提出的世界自然憲章到世界貿易組織（WTO）制定的衛生和動植物檢疫措施協定（SPS 協定）等，再再顯示預防原則已在國際間成為普世價值，而學者進而再指出，歐盟本身亦承認預防原則，蓋因無論係由判例法中、歐盟執行委員會報告書甚至已有明文規定於歐體條約當中；接下來，學者談論到了預防原則的應用與發動之問題，其中拆解了預防原則所欲預防的風險疑慮，就此爭議，學者援引歐洲初審法院所判決之案件 7中提到的一個重要前提，即採取任何預防措施之前，風險評估是必要的，又採取預防措施之當時，風險以現有可供利用的科學資料，相當的加以支持。學者引述該判決尚指出歐洲共同體 2000 年提出關於預防原則之文件 8亦提及了一個重要觀點，即預防措施與國家對於風險承擔的高低有必然之關聯性，亦即預防措施的風險種類將會受到當時普遍社會與政治價值之影響。最後，學者於文中整理了歐盟執委會於應用預防原則時，所須遵循之指導方針，內容包括了有風險溝通、應用性一般原則以及舉證負擔之轉換等，並於結論處總結認為，預防原則應作為一般法律原則之必要性。另外就預防原則定義性問題，國立科學工藝博物館黃俊夫先生，於生活科技教育月刊第 29 卷第 6 期所發表的「預防原則（The Precautionary Principle）導言」9 一文中亦整理出相關之定義範例，如 1987 年之第二次保護北海國際會議（倫敦宣言）認為，「為保護北海免受最危險物質的潛在侵害，同意採取預防方針是必要的，這甚至可能需要在還沒有十分明確的科學證據來確立因果關係之前就採取行動，控制這類物質的流入。」又如 1992 年聯合國提出之里約宣言則認為，「為了保護環境，各國應根據它們的能力廣泛地採取預防性措施。凡遇到有可能造成嚴重或不可挽回的損害地步，雖缺乏充分的科學肯定性，但不能當作延遲採取防止環境退化有成本效益措施的理由。」抑或係 2000 年歐盟關於預防原則的來文認為，「在科學證據不充足、不具有決定性或者不確定的情況下，而且初步的科學評估表明，有合理的理由擔心，環境、人類、動物或植物健康所面臨的潛在有 6. 7 8 9. 王服清，論「預防原則」之意涵與應用，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012 年 11 月，頁 117-187。 Case T-13/99 Pfizer Animal Health SA v Council of the European Union European Commission, Communication From The Commission on the precautionary principle, 2000. 黃俊夫，預防原則（The Precautionary Principle）導言，生活科技教育月刊，第 39 卷第 6 期，2006 年，頁 15-22。 -5-.

(15) 害影響，或許會與歐盟所選定的高級別保護不協調時，預防原則便該應用。」綜上所述，本文將參考學者所整理出關於預防原則應用之體例與歐盟法上之發展，套用於我國食安法制上之應用，並具體分析檢討實踐之現況。. 第二項. 預防原則歐盟化之意義. 在前述介紹預防原則當中，其係透過聯合國或各國之間相互之協議公約等方式發展，進而將其內化於本國法，但歐洲聯盟本身之組成有其特殊性，其目前為 28個歐洲國家組成一個聯盟，而聯盟之間除其本國法外，尚須遵守其上位概念之歐盟法，如此將可能產生之問題乃在於本國法與歐盟法之間的衝突與矛盾，抑或係一個新興領域在歐盟間欲形成一個原則共識時均面臨極大考驗，本文以為預防原則即係其中之一，就此學者洪德欽教授於東吳政治學報第29卷第2期所發表之「預防原則歐盟化之研究」10一文中有著詳細精闢之論述，首先該文章除了介紹預防原則之現況以外，說明預防原則如何從內國法、環境法原則發展為一項歐盟法律一般原則；適用範圍如何從環境擴大至健康、食品安全及消費者保障等領域；如何從原則規定發展為具體實務操作以及在會員國適用，歐盟執委會及歐盟法院在實踐方面又扮演那些角色等等問題，學者進一步認為預防原則的適用在實踐上依個案而做一些調整，其乃一項動態發展過程，而非僅是單純靜態的法規援引與解釋。緊接學者提及預防原則歐盟化後的外部影響，即在WTO、國際論壇等均造成一定程度之接納與改變，最後學者認為預防原則在歐盟化之後最終有可能成為國際法上之一般原則。是故，本文將透過學者針對預防原則之歐盟化的深入介紹後，藉此了解預防原則從一般本國法演變成歐盟最高位階之法律「規則」後，對我國導入預防原則之重大影響，蓋因我國法制多以參考德國、歐洲等先進國家為主，而預防原則的歐盟化，進而影響我國食安法應用預防原則時其法律位階與正當性，因此本文將依循學者探討預防原則歐盟化之體系脈絡，剖析預防原則導入我國食安法適用上之難題與是否得以本土化並自成一格。. 10. 洪德欽，預防原則歐盟化之研究，東吳政治學報，第 29 卷第 2 期，2011 年，頁 1-56。 -6-.

(16) 第三項. 預防管制措施之定性與救濟. 當吾人瞭解預防原則此一概念於法制上落實後，其具體運用於行政管制措施當中時，即國家高權行為的手伸入了一般人民之生活當中，則產生了國家對人民的保護義務與預防管制措施造成行政行為相對人之權利侵害間相衝突，因此對於該行政管制措施即有定性之必要，蓋因行政管制措施之定性將影響後續行政爭訟之救濟疑義，就此定性與救濟問題，學者張永明教授於月旦法學教室第 137 期所發表之「危險食品下架處分與行政救濟」11一文中認為，任何風險管理措施對於食品製造業者與銷售業者均將產生不同程度之影響，當業者不服主管機關之風險管制措施，而欲提起行政救濟時，因行政救濟制度之多元化設計，必須先確定風險管制措施之法律性質，再循法律規定採取不同之救濟途徑，因此學者認為，主管機關所為之風險管理措施，倘定性為行政處分時，則因食安法未規定訴願先行程序，因此循先訴願再訴訟程序辦理即可；倘若被定性為行政執行措施，則必須先依行政執行法規定之聲明異議規定辦理，之後再視得否繼續提起救濟而定；倘若被定性為行政指導性質之事實行為，則可以直接提起行政訴訟。至於預警措施之發布或必要管理措施之採行，雖然立法者只作管制措施之最低限度要求，未作措施類別之限縮性規定，但基本上應該是以資訊公開，滿足消費者知的權利之相關措施為限，當其以消費者為對象時，性質上可定性為行政指導，但當其以食品業者為對象時，縱使未如第 4 條之公告措施有行政罰作為擔保，也可能對業者產生強制拘束力。值此，本文將參考學者對於食安法上關於預防管制措施之定性與救濟之脈絡開展，針對食安法中預防管制措施究為行政處分、即時強制抑或是行政指導進一步分析，並說明整理出各該行政行為應循之救濟途徑。. 11. 張永明，危險食品下架處分與行政救濟，月旦法學教室，第 137 期，2014 年 3 月，頁 9-11。 -7-.

(17) 第五節. 研究架構. 圖一：研究架構圖. 緒論. •問題發現 •研究方向擬定. 預防原則. •國家任務 •意涵與發展. 管制措施. •類型化 •定性. 救濟途徑. •公法上結果除請求權 •預防性不作為訴訟. 總結. •結論 •建議圖示來源：本研究自行繪製. -8-.

(18) 第二章預防原則之發展與實踐預防原則，就行政法學領域而言相對於比例原則、法律保留原則等，乃係一新興的法學概念，其之所以處於方興未艾之階段，乃肇因於現今社會高科技發展發達之結果，當科學技術越是發達，則社會未知風險越是提高，而預防原則即是此一現況中發展出之產物，因人類對於未知風險的恐懼，遂為避免風險逐漸升高為實害之情況，進而使實害發展成更嚴重之損害結果，即提出了預防原則此一機制，當某一危險在風險階段或可預知或有疑慮若不預防，將會發生實害，在滿足一定標準與要件後，即可提前行使預防管制措施，而該管制措施因為前置於風險階段實施或許違法，但因預防原則之導入，而使該預防管制措施質變為合法手段，因此首先吾人必須先了解預防原則之起源與發展後，方能妥適運用於管制措施當中，但一個法律原則之發展必然有其背後之體系脈絡，而本文以為，此一體系脈絡與國家型態之改變，進而影響國家任務之轉變有所關聯，故以下本文試先就國家型態之改變與國家任務之轉變為介紹，如此將對於預防原則之起源有更深刻之體認，也藉以了解預防原則之發展與國家任務間之連結性。. 第一節. 國家型態與國家任務之轉變. 預防原則源自於警察法，首先被適用於警察法以外之環境法領域，今日在傳播法關於兒少權利之保護，宗教法對於帶領信徒自殺自殘末世教派之防堵，以及食品衛生法對於未遵守良好食品衛生規範而肇事業者之處罰，均可以看到預防原則之運用。12從上述法領域應用預防原則中可以發現，國家對於人民的保護義務，從危險的防止逐漸走向了風險的預防，倘若將危險與風險視為光譜或時間軸上的兩端，那麼國家基於保護義務而介入人類社會生活的管制措施，就時間軸的角度而言不斷的在前置，而為何誘發這個前置的過程本文以為，乃係人民對於國家的需求不斷的在提高，因此國家任務也不斷的在層升，也因為國家任務的層升使得預防原則有導入的空間，亦即國家任務的發動從古典的「危險防護」（Gefahrenabwehr）、「危險預防」（Gefahrenvorsorge）一路挺進到「風險預防」（Risikovorsorge）。從危險防護到危險預防，再到風險預防之任務實現，原則上是一種對自由限制強度的逐步提升，而這相對地需要不斷提升其限制之正當化說. 12. 張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年，1 月，頁 110。 -9-.

(19) 理，因此在目標的實現間存在有一種形式的階段關係 13。故，本文以下先就國家任務的發展與轉型作介紹，於介紹的過程中，並延伸說明預防原則何以因國家任務之轉型而導入行政管制措施當中發展。. 第一項. 國家型態. 國家任務之轉型，首先須先從國家型態之轉變談起，承前述，國家任務乃係公共任務經實定法規範賦予國家權力後由國家完成之，因此當國家型態有所改變時，國家任務亦將產生質變，因此即有討論國家型態內容之必要，而國家型態係受到各個時代之憲政理念及社會條件所影響，在不同時代所展現之面貌即有所不同，而我國之法制環境間接經由日本繼受自大陸法系之德國，故發展上亦與其有類似性，有學者認為，對我國國家型態有所影響之德國行政法制可以從 17 世紀開始談起，而其發展過程乃係由「專制國家之行政」經「自由法治國家之行政」，而到達今日之「社會法治國家之行政」14。因此本文以下將循此一體系脈絡分別介紹各時期之國家型態特色。. 第一款專制國家所謂專制國家，國君擁有國家的全部權利，且不受任何法律限制，在此種國家型態當中，國家的活動重點，除外交及軍事外，即在於行政。國家不僅干預社會及經濟活動，經由工商業之促進，獲取充裕之財政收入外，以增強軍力，作為外交之後盾，並供應國庫之需要。且基於家長制之思想，國家並且致力於謀求公共福祉，乃制管理私人生活，謀求個人幸福。15然而在專制國家之體系脈絡當中，則可以從封建國家談起，乃至於君主專制國家到立憲主義前階段之警察國家，因此本文以下即以此三種專制國家型態概述之。. 第一目封建與君主專制國家封建此一國家體制可上溯制中古世紀前半，中古時期的封建體制大概分為若 13. 14. 15. Ehlers, Ziele der Wirtschaftsaufsicht, 1997.轉引自程明修，行政法上之預防原則（Vorsorgeprinzip） ─食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜誌，第 167 期，2009 年 4 月，頁 129。陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 19；翁岳生，行政法（上冊），元照出版公司，2006 年 10 月 3 版，頁 34 以下。陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 20。 - 10 -.

(20) 干階層，由上而下依次為國王、教會之主教或佈道院院長、世俗之帝國諸侯、自由之領主、經由授權而取得采邑之官吏、佃農。16在此種國家型態當中最主要之結構特色乃係其並沒有完整統一之帝國，而只有諸侯統治所形成之集團團體。國王的權力是列舉式的，而且數目有限。國家主要的任務在於確保內部安全，並且維持植基於人心而與公共秩序善良風俗相關之社會秩序，除此之外則是軍隊之維持與交通之建設。除了在城市有質量較高的行政管理需求外，國家的行政範圍並不是太大，此時所稱之「公務員」只是國王或諸侯的忠實僕人與管家。在地方層級，凡屬於國王領土所及，則是由國王所派遣的行政官員負責治理；此類官員擁有「警察權」，主要係與秩序或交通有關，另外也包括道路之開闢與兵員之招募；地方行政官員得課徵關稅或其他稅收並且得科處罰緩 17。承上述，封建國家並沒有帝國之概念，但因原先之封建領主們之領地逐漸擴大，而耕種技術進步、交易管道通暢，原先狹小且零星獨立之莊園已不在合於效率，因此為了有所因應，遂發展出新的管理機制，即侯國改變成具有專業性與中央集權之性質。侯國君主建立必須建立起「去屬人化」之行政，亦即其必須建立持續性、制度化而且上下關聯之職位與官署，現代性國家之輪廓儼然於此一時期形成 18。. 第二目警察國家行政法發展上所稱之警察國家，係指自 17 世紀中期以迄 19 世紀中期，各侯國頒訂憲法實施君主立憲體制為止的階段，在憲法學上則稱為「立憲主義前階段」（vorkonstitutionell）之君主專制國家，意指統治權與行政權仍然未完全受到憲法之拘束。於此一時期，各侯國逐步擺脫原先帝國之拘束從而取得各式各樣之立法或租稅課徵權力，但於此同時，市民社會並未建立起相應的制衡或有效的回應機制，以致於教會、城市、同業公會等在政治上均處於無權力狀態，侯國君主之管轄範圍擴張及於所有的社會生活與宗教生活。此時侯國君主之統治不再是「君權神授說」，而是必須為人民謀福利。此一時期警察一詞係包括所有之行政機關，. 16. 17 18. Wolff/Bachof/Stober, VerwaltungsrechtⅠ,S.69ff.，轉引自，翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 37-38。翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 37-38。翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 39。 - 11 -.

(21) 而警察國家中的法，是一個概括的名詞，使得所有的管理都成為可能 19。因此，基於國家之警察權，國家得從事必要規制，項目包括體地之開發、礦石之開採、營業與手工藝業之規制、稅金之收取、外銷之鼓勵、工作之強制、教育文化事項之規制、人工政策、貧困救助等等，規制之目的在於公共秩序之維持。各侯國彼此間存有爭執、征戰，如何進行有效之管理並且提升經濟與生產以撐進人民福祉便成為國家的主要目標，亦即當時盛行重商主義式的福利國家思想（merkantilisticscher Wohlfahrtsstaat），國家行政的重要任務在於管理、效率；而此時期也因為整個管理需要而建立起進一步的統一化、階層化之行政組織 20。. 第三目小結綜上所述，在專制國家之國家型態底下，所謂的國家比較像是現代意義下的部落型態，其組成方式並未如現代國家如此複雜，而組成員也相對簡單與稀少，管理上也就簡便許多，就封建與君主國家專制國家之型態而言，其規模又較警察國家為小，因此在封建與君主專制國家的型態中，國家主要之任務為內部安全、交通秩序、善良風俗、對外防禦、租稅等事項，逐漸外擴到市場秩序生活用品管理、營業、建築、防火、健康、學校、養老等事項。而當國家型態轉變為警察國家以後，國家便重於管理與效率，也注重提升經濟、生產以曾繼人民福祉等。吾人從上開之事項得以觀之，此種國家型態之下之國家任務範圍較小且單純，全是蓋因當時之國家型態之規模狹小所致。. 第二款自由法治國家就歐洲國家以德國為主要代表，時至 19 世紀，自由主義興起，人民無法忍受國家之監護及管制，要求將國家之行政作用現制於保障公共安寧，並且依受法律之約束。私人、社會以及經濟事項，則應由個人基於自由競爭原則進行，在此意義下之國家型態即為自由法治國家。自由法治國家之興起背後有其特殊之政治與經濟原因。就經濟部分，首先係因佃農受到解放，其次則是土地買賣或取得有關的限制被去除，一個自由買賣的市場從而產生；而世襲之佃農取得財產權，也是一個重大突破；德國並且繼受法國之營業自由規定，這使得因為身分而導致的 19 20. 翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 40。翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 41。 - 12 -.

(22) 限制從此被去除。最後且係最重要的是工業化以及不斷的都市化，使得農業、製造業有大幅的進步，其甚且導致區域間的差距，使得行政的質量進一步提昇，手工業方面也因為有營業自由，而導致更激烈的競爭與更精密的勞工安全衛生或物品製造有關制度的進一步發展。而隨著工業不斷發展，國家產生了新的各式各樣行政管理問題，而且係以極快的速度迎面而來，遂促使國家行政部門必須加以快速因應。而至於政治層面之影響，乃肇因於洛克的政府論、盧梭的人民總體一制以及孟德斯鳩的權力分立理論；其次則是因美國獨立建國、法國大革命所導致的基本人權與反抗專制、暴政思潮之彭湃，於此同時各侯國也為了鼓勵人民抵抗拿破崙之入侵而承諾制訂憲法，而在憲法制定的時刻，奠定了法治國家之基礎。也在諸多學者，如 Otto Baehr、Rudolf von Gneist、Heinrich Maurus 等人的努力下，逐漸勾勒描繪出法治國家之內涵：權力分立、法律優位、法律保留、依法行政、依法審判、依法國家賠償、行政行為公開化等等內容 21。然而值得注意的是，因為人們長期權利受到壓抑的結果，對於自由仍有許多嚮往，因此該時期的行政任務，並不在於積極為社會形成與社會照顧，而係僅在於維持安全與秩序，以創造市民社會之發展條件。亦即夜警國家之輪廓，因此以下即就法治國家及夜警國家簡單說明之。. 第一目法治國家法治國家此一概念之提出，約莫於 19 世紀初為其濫觴，代表性學者首推德國行政法學巨擘奧托‧麥耶（Otto Mayer）其認為，法治國家乃係以法律來拘束國家的權力；並強調「法律統治」（Herrschaft des Gesetzes），只要經過國會通過的法律，行政及司法必須完全的服從。行政應該用法的方式來確立，儘可能透過法規的方式來拘束之。憲法應將此任務付諸立法機構，立法者應儘可能以許多法規或以制定命令之方式拘束行政權力 22。另一提倡法治國家理念者為史塔爾（Friedrich Julius Stahl），其出版之法律哲學（Philosophie des Rechts）一書中提及法治國家之目的及概念如下：國家應將其活動的軌跡及界限，以及人民的自由範圍，以法律詳加規定及予以縝細的保障，. 21 22. 翁岳生，行政法（上冊），元照出版公司，2006 年 10 月 3 版，頁 40 以下。 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1895/96，轉引自，陳新民，法治國家論，新學林文化事業有限公司，2001 年 4 月 1 版，頁 31。 - 13 -.

(23) 並且應考慮國家的目的乃將道德理念直接地，及不打折扣地實踐（及強加實踐之），但必須在涉及人民的法律關係，且在絕對必要時，方得限制之！所以法治國家的概念，不在於國家僅是擁有一個法律規範而欠缺行政目的，或是單純地保障人民的權利，也完全不再意謂只是實踐「國家的目標及內容」，而僅是達成此目標及內容的方式及特徵. 23. 。. 最後承貝爾（Otto Bähr）延續史塔爾之理念，針對法治國家概念，其贊同史塔爾的見解，認為法治國家誠然設法將其生存發展完全的置於法規的統治之下，並且國家的目的也不僅侷限於實踐的目的而已，並可歸納出法律優位原則、分權原則、公法的任務及定位以及合法訴訟制度的建立等四個面向 24。綜上所述，法治國家大致上可以歸納出幾個重點，即強調使用法律作為拘束國家權力的工具，並且確立了權力分立原則以及法律優位的概念。而法治國家之中心任務，即在於個人自主領域，以及指引足以使理性呈現的權利釐清程序 25。因此，一個法治國家，應以法律詳加規定其活動的軌跡、界限以及人民的自由範圍，法治國不是將國家的目的限定於法律的實現，而是以法律為國家存在的基本條件，法治國並非國家之目的及內容，而是國家實踐道德理念的目標及內容的方式與特徵。. 第二目夜警國家英國、法國及美國於 17、18 世紀受自然權、自然法思想之衝擊，確立了以權力分立原則與人權保障原則為主軸之近代立憲主義國家，權力分立原則及人權保障原則正式成為立憲主義之最高原理原則，而人權之內涵，係以具有自然權性質之自由權為重心，包括人身自由、精神自由、經濟自由。同時，市民之地位，係屬自由、平等、獨立之權利義務主體，由此等市民構成市民社會。市民社會之市民與國家的關係，已從不對等關係，轉變為對等關係，即將政治權力與人民的關係視為對等的法主體間之關係，且法對於政治權力具有絕對優越性，人民對於 23. 24. 25. Friedrich Julius Stahl, Die Philosophie des Rechts,2.Bd.1963（Neudruck），轉引自陳新民，法治國家論，新學林文化事業有限公司，2001 年 4 月 1 版，頁 18。 Otto Bähr, Der Rechtsstaat – eine publizistische Skizze , Scientia Verlag Aalen （Neudruck）,1969.，轉引自陳新民，法治國家論，新學林文化事業有限公司，2001 年 4 月 1 版，頁 20。陳英鈐，法治國與民主的憲法決定，收錄於行政法總論作為秩序理念─行政法體系建構的基礎任務，元照出版公司，2009 年 10 月初版，頁 54。 - 14 -.

(24) 違法權力，有爭訟權。再者，市民社會既以個人主義、個人自由之存在為前提，國家之存在意義、價值當為保障私領域，則國家活動或國家權利之行使，自應在保障私領域之範圍內始可為之，從而國家的角色，限定在消極地保障個人自由，國家的角色限定在與個人自由及社會自律形成之外在條件的整備。整體而言，國家權力在市民社會眼中，被視為不必要之干涉，因此即為所謂夜警國家，亦有消極國家或自由國家之稱 26。在夜警國家之中，國家不會顧慮到人民的生計維持、社會安全或經濟發展等議題；國家唯一的任務便是四處巡邏與維持治安 27。也因為如此，顯見人民對於自由的迫切程度，遠高於對於國家任務的期望。. 第三目小結藉由上開之說明，本文以為當時期人民對於國家之期待似乎有些矛盾，在龐大的國家體系之下，認為國家既然有諸多的規制行為即應給予適切之對應保障，避免國家之規制行為過度侵害人民權利，但人民又因為在國家機器有適法規制之時期，受到國家過度之權利侵害，因此雖然國家機器之規制行為有所節制，但又不想國家機器在人民生活中有過度之介入，因此又拒絕國家種種該時期所認為之不必要干涉，以高度自律之生活型態發展，因此該時期恐怕會造就出一種強者恆強大者恆大的少數個人型態，而使多數之人民處於劣勢之情況，因為此時國家機器並沒有積極保護與照顧人民之理念，如此一來對於人民之間的平等有著不利的發展。. 第三款社會法治國家時至 20 世紀，因工業化之影響，人口集中於大都市，加以戰禍導致普遍之貧困，家庭及鄰里關係解體，並由於工業社會發展之結果，個人之需求增加人民對國家行政服務之依賴日深。國家除必須顧慮個人之社會安全外，亦須設立種種之設施，作成種種之給付。此外，國家尚須維持經濟景氣以及重新分配社會財富 28。憲法內之社會原則，要求國家執行此等任務。國家除原有防禦危害之傳統行政任務外，大量增加對社會、經濟與文化之供應、給付及促進等行政作用。國家行政， 26. 27. 28. 蔡秀卿，從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷，月旦法學雜誌，第 120 期，2005 年 5 月，頁 21。許育典，憲法上大學教育的定位問題─以教育券為例，月旦法學雜誌，第 170 期，2009 年 7 月，頁 204。陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 22。 - 15 -.

(25) 遂由單純之秩序維護者，轉變為從事生存照顧以及社會形成之給付主體。在此一時期，社會任務（Sozialauftrag）與法治國家相結合，形成「社會法治國家」（Sozialauftrag Rechtsstaat）。在社會法治國家中，國家除消極之維護社會秩序外，並且積極從事給付作用以及社會形成。惟國家從事給付作用以及社會形成時亦受法律之指引及拘束，國家之行政活動不僅形式上受法律拘束，並且應實現實質之正義 29。職是，學術上亦在社會法治國家之脈絡底下，堆疊出所謂合作國家與保障國家之概念，說明現代意義下之國家型態，有別以往消極地對人民給予保護，而改變為積極地提出給付，以下即試就學者間所提出之概念說明之。. 第一目合作國家合作國家乃係一種國家類型，其可透過四個層面來說明理解之，分別係主體、管制模式、行政行為形式、國家任務，以下分別就此四個層面來說明何謂合作國家 30：一、主體：從任務主體的角度來看，不再強調國家之中心地位，而毋寧是分散地、多中心地任務實現結構。對主體的反省也不限於國家方面，也包括「私人」方面，亦即所謂「私人」也不限於「市場」，而應包括傳統的非形式部門與所謂之「第三部門」。二、管制模式：在合作國家中管制模式的改變在於不再拘泥於國家之高權或中心地位，而是去考慮如何利用或搭配這些不同的任務實現邏輯，從而乃係所謂「分散的脈絡管制」或「工具化之社會自我規制」，簡言之，乃係從高權的管制麼是轉變為合作的管制模式 31。三、行政行為形式：在合作管制模式下之典型的行政行為乃是合意式的行政行為，包括以型式化之行為形式，亦即私法上的契約與公法上之行政契約，以及尚未型式化的合意行為，通常的表現形式為法律拘束力之協定。 29 30. 31. Hartmut Maurer 著、高家偉譯，行政法學總論，元照出版公司，2002 年 9 月初版，頁 16、17。張桐銳，合作國家，收錄於當代公法新論（中），元照出版公司，2002 年 7 月初版，頁 578 以下。 Dietrich Fürst, Die Neubelebung der Staatsdiskussion: Veränderte Anforderungen an Regierung und Verwaltung Industriegesellschaft, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft,1987，轉引自，張桐銳，合作國家，收錄於當代公法新論（中），元照出版公司，2002 年 7 月初版，頁 578。 - 16 -.

(26) 四、國家任務：不再侷限於履行責任，而是各種可能的責任型態，如建議責任、組織責任、擔保責任等等。因此可以綜合上述四個層面觀察合作國家，其已經非屬於典型傳統的國家型態，即傳統國家與人民之間的關係乃係處於上對下之隸屬狀態，也就是國家通常係以高權行政之手段介入人民之活動，但合作國家此一國家型態已轉向為國家與人民之間，在某些情況下處於合作關係，亦即此等國家型態已非傳統典型之上對下的隸屬關係而乃係水平合作之關係。. 第二目保障國家保障國家此一名詞出現於上個世紀 90 年代中後期，其出現乃係對於傳統給付國家的概念下，國家及行政部門負擔過重的反思。由於生存照顧所涉及的範圍日漸增長，而人民對於國家及行政部門的期待也日漸提高，在保障國家的概念下，國家及行政部門不再承擔執行某一任務的責任，毋寧是承擔了一個確保該任務被執行的責任，故國家在此所承擔的是一種保障該任務被執行的責任。保障國家之興起也可以從國家型態由所謂的秩序國家轉化為社會國家談起，由德國學者 Ernst Forsthoff 所演繹出來的「行政作為給付的承擔者」的概念，在實際的運用上，國家的行政國活動能從以警察權消極的維護公共安全或社會秩序維內容的秩序行政，轉換為要求行政應在與人民的生活息息相關的領域上，即所謂的「生存照顧」（Daseinvorsorge），採取積極的介入措施。原本生存照顧所描述的範圍僅及於民眾生活必需的服務與財貨，例如水、電、瓦斯等，但直至上個世紀末為止，生存照顧所指的範圍已經擴大到，在經濟、社會以及文化領域中，凡對於民眾生活具有一定意義的服務與財貨 32。在此一概念基礎下，公共任務的執行上，國家不再獨佔其執行的權限，國家一方面可藉由其所屬的行政機關實現該公共任務，另一方面公共任務的執行亦可以由透過市場機制或是藉由公益團體及市民個人為之。另有學者提出「保護國家」的概念，其認為身處於一個危險社會，人民最需. 32. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl, 2004，轉引自，胡博硯，保障國家的概念在德國的發展，玄奘法律學報，第 11 期，2009 年 6 月，頁 90。 - 17 -.

(27) 要的是安全，保障人民安全乃國家存在的意義及目的，此不僅是政治哲學的理念，更是憲法上的義務。憲法的任務在於保障人民的基本權利，尤其是人身自由、生存權、工作權、財產及其他自由權利 33。司法院釋字第 400 號解釋亦曾闡述：「憲法第 15 條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並能免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴。」其中即蘊含有基本權利及國家保護義務的意旨。國家的任務因社會發展而演變，由警察國而法治國，而社會福利國。在現代危險社會，產生了安全保障的基本權利（Grundrecht auf Sicherheit） 34，使國家成為所謂的保護國家（Schutzstaat） 35。. 第三目小結本文以為，除了國家任務因社會發展而演變，國家型態也會因為社會文化變遷而有所改變，在改變的過程當中，國家與人民之間的權利義務關係或有擴大或有縮小，但無論如何，國家對於人民所需要之保障正一步一步地透過變遷而完整當中，或許發展當中有些缺陷，但各種發展本即需要衝撞才會產生火花，而如此之火花即是步入下一個更完善階段的過程。國家也因為走向與人民合作，進而使人民得到保障，如此將取得一個雙贏的局面，蓋因國家因為保護義務所需支出的成本有所降低，但人民所獲得的保障卻有所提升，如此之國家型態方係人民所期盼與嚮往的。. 第四款我國現狀介紹完以上關於國家型態之後，則回歸到我國本身之探討，必須瞭解我國目前型態之現狀後，方得以知悉國家任務之範圍，而依我國憲法第 1 條即揭示確認我國為民生福利國或社會福利國，並且在憲法第 13 章關於基本國策中規範了社會基本權利，尤其係該章之第 4 節第 152-157 條以下，賦予了國家建立勞工及農民保護制度、社會保險制度、社會救濟制度、婦女兒童福利制度、為聲寶線及公 33 34. 35. 王澤鑑，危險社會、保護國家與損害賠償法，月旦法學雜誌，第 117 期，2005 年 2 月，頁 132-133。 Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit: zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates,1983.，轉引自王澤鑑，危險社會、保護國家與損害賠償法，月旦法學雜誌，第 117 期，2005 年 2 月，頁 133。 Hans A. Hesse, Des Schutzstaat: rechtssoziologische Skizzen in dunkler Zeit,1994.，轉引自王澤鑑，危險社會、保護國家與損害賠償法，月旦法學雜誌，第 117 期，2005 年 2 月，頁 133。 - 18 -.

(28) 醫制度等社會安全體制之責任；同時並在憲法增修條文第 10 第 5-8 項增列全民健康保險、婦女、身心障礙等社會救助之保障，因此無疑可以確認我國現處於社會法治國之國家型態。在了解國家型態與我國現況後，本文以下將引用學者董保城所繪製之表格，可以很清楚且快速地掌握各個時期國家型態之中心思想與法治意義。圖二：法治國家發展進程示意圖時期. 基本思想. 基本權功能. 封建國家 1495~1806. 極權國. 人民不享基本權. 君主專制十七、十八世紀 1713~1848. 警察國. 人民不享基本權. 自由市民法治國家十九世紀. 社會法治國家二十世紀. 夜警國. 社會福利給付國. 基本權具消極防禦性 (自由權). 法治意義. 一、機械的、形式的消極法治，強調： 1.法律優位 2.法律保留二、為達成公務目的，並兼顧公務員之中時與服務關係，特別權力關係因運而生。. 機動的、實質的、基本權具：積極的法治強調： 1.積極性 1.委任立法 (請求權、受益權) (授權明確性) 2.主動性 2.不確定法律概念 (參政權) 與裁量遵守行政法一般原理原則圖示來源：董保城 36. 36. 董保城，行政法講義，作者自版，2011 年 9 月，頁 12。 - 19 -.

(29) 第二項. 國家任務. 於了解國家型態之發展後，本項次則進入各國家型態下國家任務之導向的說明，首先在談國家任務之前，必須先釐清一個觀念，即國家任務乃係公共任務的下位概念，然而國家任務與公共任務之概念劃分，係以「公益」概念的掌握作為出發點 37，詳言之，德國公法學者 Hans Peters 即曾指出：「凡是攸關公眾或公眾對其實現存有利益之事務，吾人皆可稱為公共任務。」公共任務之執行，並非以公權力主體為限，自然人或司法人亦可為適當之主體。是以，私人得以基本權利主體之身分從事公共任務，公共任務係屬基本權利之保護範圍，國家並不具有「公共」之獨占. 38. 。然而就國家任務而言，係指在合憲秩序下，透過「實定法規範」. 賦予國家執行權限之公共任務。準此，國家任務之概念實較公共任務為狹，僅有那些透過法規賦予國家執行權限之特定活動領域，始具國家任務之特性。進而針對國家任務之判斷基準，主要仍須回歸到實定法上之規定，除憲法外尚包含其下位法在內，舉凡於憲法框架下，法規範制定者一方面將憲法中所揭示之基本國家任務加以細膩化與具體化，另一方面則因應國家發展與社會需要，主動形成各領域之其他國家任務者均屬之。值此，有認為現代國家原則上並不存在有一封閉性、窮盡性之國家任務譜系；國家任務之內容與範圍，毋寧具開放性，立法者有廣泛之國家任務確定形成權限。因此從以上之說明可認為國家任務之種類區分為，一、絕對之國家任務與相對之國家任務，二、非排他性之國家任務與排他性之國家任務。就前者而言以國家任務是否得以「私人化」為觀點所作之區分，立法者原則上具有確定與解除國家任務之形成權限，惟在所謂「絕對」（absolut）或「原生」（originär）之國家任務上，則遭遇到界限。絕對之國家任務必須恆受「國家保留」（Staatsvorbehalt）之支配，立法者不得將其私人化。從國家發展史之角度以觀，屬於此類型之國家任務，計有國家內部與外部安全、租稅高權以及司法處遇。此等任務率皆以物理上強制力之行使作為後盾，本於「國家權力獨占」（staatliches Gewaltmonopol）之原則，應恆置於國家「自己行政」之下。除此之外，其他不涉及物理上強制力行使之任務，即屬於相對之國家任務，非以國家保留為必要，原則上存在有私人 37. Josef Isensee Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof （Hg.）Handbuch des staatsrechts,Band III 1988，轉引自，陳愛娥，國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室，第 3 期，2003 年 1 月，頁 106。 38 詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室，第 3 期，2003 年 1 月，頁 34。 - 20 -.

(30) 化之可能性。至於後者，則係認為國家任務一經法規範設定後，是否排除私人可同時從事相同任務作為區分基準。原則上，依公共任務經實定法規設定為國家任務後，尚不排除私人從事之可能性。換言之，法規範設定國家任務之目的，僅在賦予國家某種特定事務領域具有管轄權，使該特定任務成為國家權限之範圍 39。因此融合上述分別所介紹之國家型態於國家任務當中可知，所謂國家任務並無一套舉世皆然的判斷標準，毋寧係藉由國家機關與社會對話互動後得出一套適合的結果，亦即國家任務本身會因為人民價值觀及需求而有著不同的面貌呈現，也因此專制國家、自由法治國家乃至於社會法治國家之國家任務均有所不同，以下試就三者間之不同國家任務說明之。. 第一款專制國家之國家任務在封建專制國家當中，國家幾乎可以說是沒有國家任務之概念，因國家本身即充斥了階級統治之觀念，有著上下絕對服從的奴役想法。因此國家本身僅針對公共秩序與善良風俗此等社會秩序作管制，確保國家的內部安全，而當時國家認為與公共安全或福祉有關者，諸如賭博之取締、健康衛生事項之管理、對不誠實之人民處理與刑罰、禁止私下結婚、禁止以生以之方式強迫對方結婚、離婚財產之事項規定等。到了君主專制時代，人民們慢慢的本於自然法之思想而得在個案中主張國家應給予一定之賠償或補償，當國家行使權利有所侵害時，但這一切往往僅是少數個案且必為例外。最後在警察國家型態下，慢慢地有了像現今意義下之國家規模而也因為國家規模個擴大，發現了管理與效率的重要性，也因此國家任務著重於管理與效率，也逐漸有了類似於法治國家概念之雛型與想法，諸如官署若欲介入人民具體已經取得之權利，則必須符合比例原則且必須支付補償金等。故於此時代國家之主要任務即為管理，但在管理過程當中有高權之行使即應有補償之機制。. 第二款自由法治國家之國家任務在自由法治國家這個階段的國家任務，因為人民對於自由之嚮往，因此不希. 39. 詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室，第 3 期，2003 年 1 月，頁 34 以下。 - 21 -.

(31) 望國家機器有太多的高權介入人民間之活動，因此其國家任務僅係消極的保障社會秩序，但也未完全放棄對社會、經濟及文化之影響，因此主要任務在於從事基本建設，提供人民自由發展之條件。以德國為例，其在 19 世紀下半葉開始，即將鐵路收歸國有化，並擴張經濟版圖，舉凡開礦、金融、電力經濟，都是由邦或地方自治團體以直接或間接的方式提供 40。在這樣的思維之下，國家的任務是在對市民社會生活及經濟上不可缺少的公共利益事務做消極的供給與維持，行政部門僅僅就一般規範擔當機械式的執行工作，除此之外，是不能在沒有法律基礎的情況下任意行事的。國家所擔當的唯一任務就是確保人民的財產與自由，並以此做為競爭秩序的基礎；至於生存照顧，則落在「自由的市民社會」身上 41。綜上所述，在法治國家與夜警國家階段，國家任務即是藉由這些基礎建設之開發，使人民在發展上不受限於基礎建設不足而有所窒礙難行的困窘，而有更自由之發展空間，至於國家機器則不介入人民之發展過程與途徑，當然即沒有所謂生存照顧之思維。. 第三款社會法治國家之國家任務在自由法治國家的階段，國家消極的行使國家任務，當然無法滿足保護現代國家中經濟、社會、身體及生理上弱勢的人及其權利、利益之實現，因此國家任務所追求的是給付國家、合作國家及保障國家並存的概念，認為國家至少須對人民的生存照顧公共福祉負擔保責任。因此德國學者 Ernst Forsthoff 曾發表了「以行政為給付主體」一文，大力提倡社會法治國時期國家任務以生存照顧為首要，亦即國家對人民提供生活上所必須之物資及服務，其並將生存照顧概念奠基於三個假設前提之上，第一、現代人民對於生存上不可或缺之財貨與服務的提供，具有特別之依賴性；第二、對於以市場自由交易方式，是否能夠並且以符合社會期待之方式提供生存必要之給付，具有強烈之不信任感；第三、國家應透過自為給付之方式，確保必要之給付得以符合社會期待地獲得提供。最後嘗試以生存照顧此一概念中導出國家應從事給付行政之行政法的作為義務，亦即從國家面相而言，其應扮演給付者之角色自行負擔起生存照顧之責任。相對地從人民的面相而言， 40. 41. 辛年豐，環境風險的公私協力─國家任務變遷的觀點，元照出版公司，2014 年 2 月初版，頁 47。劉淑範，行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡，中研院法學期刊，第 3 期，2008 年 3 月，頁 32、89。 - 22 -.