第四章 預防管制措施之救濟途徑
第一節 訴訟類型及其要件
行政法律救濟之管轄機關，有為行政機管者亦有為司法機關者，然就行政機 關之法律救濟尚可區分為非正式之行政救濟與正式之行政救濟，惟就非正式之行 政救濟對於行政機關並無拘束力，故本文將不論述，而所謂正式之行政救濟，係 指人民因自己之權利，受行政機關公權力行為之侵害，而依法律之規定，在一定 期間內，以一定方式請求受理機關為一定處置，對其處理之方式或結果，如有不 服，原則上並得進而請求司法機關審理之法律救濟155。
然而行政法上就行政機關正式之行政救濟，依據各別行政法之規定不同，救 濟名稱程序亦有所不同，如商標法之異議程序、兵役法之復核程序、稅捐稽徵法 之申請復查、集會遊行法之申復或是專利法之專利再審查等不一而足，但其中最 重要者，莫過於訴願程序了。
訴願乃係憲法第 16 條及訴願法所明文之正式行政法律救濟。按訴願法第 1 條之規定，人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當得向上級機關 請求撤銷或變更。訴願係在行政體系內，由上級機關或原處分機關所為之行政救 濟，其性質為行政之自我省查，不僅得審查行政處分之合法性，並且審查行政處 分之妥當性。惟須注意者，再提起訴願前，特定行政領域，因事務性質之特殊性，
人民常須先向原處分機關為不服之表示，請求救濟，不服其決定時，再向上級機 關提起訴願。使種在提起訴願前，向原處分機關所為之不服救濟，及即為異議程 序。法律有異議程序之規定者，未經異議程序，即不得提起訴願，亦即以異議程 序惟提起訴願之前提要件，又稱之為訴願先行程序156。
承前所述，當對於行政機關中之正式行政法律救濟仍有所不服，進而得請求 司法機關審理之法律救濟，然而所謂司法機關之法律救濟，係指人民因自己之權 利受行政機關公權力行為之侵害，依法律規定請求司法機關予以審理之法律救濟。
其中包括行政訴訟、刑事訴訟與民事訴訟，但本文將以行政訴訟之論述為主，並 不論及刑事訴訟與民事訴訟。
155 陳敏，行政法總論，作者自版，2013 年 9 月 8 版，頁 1249。
156 莊國榮，行政法，元照出版公司，2013 年 9 月初版，頁 575；陳敏，行政法總論，作者自版，
2013 年 9 月 8 版，頁 1251。
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對行政事件請求行政法院予以審理，即為行政訴訟。按行政訴訟法第1 條之 明文揭示，行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功 能為宗旨。為有效保障人民權利，避免濫用司法資源，並合理釐定司法權與行政 權之功能，行政訴訟中配合各種紛爭性質、原告訴訟請求以及法院裁判方式，建 立不同訴訟類型，使原告在具備一定要件時得請求法院，對其與被告之法律爭議，
以適當內容及效力之裁判，給予公允，並且經濟、迅速、有效之解決 157，故行 政訴訟得用以請求行政法院撤銷依違法之行政處分此即為撤銷訴訟；命令行政機 關為特定之行政處分則為課與義務訴訟；至於確認行政處分為無效或確認已消滅 行政處分為違法，或確認特定法律關係之存在或不存在者，稱確認訴訟；又或命 被告為或不為特定行為即為給付訴訟。分別於行政訴訟法第4、5、6、8 條定有 明文，各該訴訟類型則於提起時，須具備一般之本案判決要件與特別之本案判決 要件，其中一般之本案判決要件係無論提出何種訴訟類型皆應具備之，而所謂一 般之本案判決要件係指行政法院對案件具有審判權與管轄權，而行政訴訟之原告 與被告具有當事人能力與訴訟能力以及該行政訴訟非已確定或已繫屬其他行政 法院，且已提出訴狀為提起訴訟之方式，並具備訴訟權能與有權利保護之必要。
然而本文以為，預防管制措施之救濟手段似以撤銷訴訟以及一般給付之訴為 主要選擇，因此以下將針對撤銷訴訟及一般給付之訴此二類訴訟類型作介紹並說 明其應具備哪些特別之本案判決要件：
第一項 一般給付訴訟
按行政訴訟法第 8 條之規定，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財 產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因 公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，
應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。此乃一般給付之訴明文，
其則係指基於公法上之原因，請求行政法院命對造為一定作為、不作為或容忍給付 之訴訟。一般給付訴訟之提起，法律並未規定應經先行程序，亦無提起訴訟之期間 限制，因此提起給付訴訟之特別本案判決要件在於如下說明158：
157 陳敏，行政法總論，作者自版，2013 年 9 月 8 版，頁 1351。
158 吳庚，行政爭訟法論，元照出版公司，2014 年 9 月 7 版，頁 181 以下；類似見解，莊國榮，
行政法，元照出版公司，2013 年 9 月初版，頁 630 以下；陳敏，行政法總論，作者自版，2013 - 93 -
一、須因公法上原因發生之給付
依上開行政訴訟法第8 條之明文，一般給付訴訟必須基於公法上原因給付，此 指公法上原因之給付，可能為人民與行政機關間或行政主體間公法上之財產給付，
或者係人民與行政機關或行政主體間公法上之非財產給付，又或係公契約之給付。
其中非財產性質給付主要涉及事實行為，要求行政機關作成事實行為、排除違法狀 況或行使「結果除去請求權」。
或可經由給付訴訟，請求行政法院禁止被告為侵害其權利之特定行為，是為不 作為訴訟。不作為訴訟，通常對當前之權利侵害，請求為預防之權利保護。其對於 以發生，而有重複可能之權利侵害，所為之不作為訴訟，可單純稱之不作為訴訟。
其對當前，但尚未發生之權利侵害，所為之不作為訴訟，則稱「預防性不作為訴訟」。 得以不作為訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行政行為外，亦包括將作成之行政 處分。
二、特別之權利保護必要
提起給付訴訟之原告必須釋明，因被告不為財產上或非財產上之給付，或因不 履行公法契約之給付義務，致其權利受損害。除原告就其所尋求之權利保護，並無 法律所承認值得保護之利益，或另有更簡易之途徑可達成目的，或有其他更有效之 權利保護方式等之特殊情形外，原則上皆有權利保護之必要。
綜上所述，在一般給付訴訟中，另延伸出「公法上結果除去請求權」以及「預 防性不作為訴訟」此二種訴訟類型在理論上似乎可應用於預防管制措施之救濟途徑 上，且有助於食品業者之權利保障，惟此二種訴訟類型在學說實務上似乎並未有一 致之看法，容有肯否見解之爭議，故本文以下即就此二種訴訟類型於學說實務之肯 否見解分述之，並提出本文見解。
第一款 公法上結果除去請求權
公法上結果除去請求權，又稱為公法上回復原狀請求權，係指人民權利受公 權力違法侵害時，請求行政法院判決排除該違法行政行為造成的事實結果，以回 復原有狀況之權利 159。而所謂回復原狀，係以未來為導向，回復人民未受違法
年9 月 8 版，頁 1394 以下。
159 莊國榮，行政法，元照出版公司，2013 年 9 月初版，頁 556；陳敏，行政法總論，作者自版，
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干涉，所擬制之應有狀況，而結果除去，則以過去為導向，回復人民未受干涉前 原有狀況160。
由於結果除去請求權之意義係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之 侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生 前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權，是該請求權之成立，
必須具備 1. 公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括 自始及事後之違法）侵害；2. 須侵害狀態具有繼續性；3. 須使人民之權利發生 損害；4. 須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；5. 須該結果之 排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件。
然就公法上結果除去請求權，乃係德國法於1950 年代發展至今，近年來我 國行政法無論學說或係實務均有應用者，惟對於其應否存在、理論基礎何在等疑 義，有認為係因正義的要求、法治國原則、依法行政原則、法律保留原則、類推 適用民法上物上請求權規定等不一而足，實務與學說肯否之見解仍爭論不休，故 以下將就肯定說以及否定說之見解分別闡述，然而在肯否並陳之前，試先就公法 上結果除去請求權之論證基礎作介紹，在介紹完後，並試圖歸納出本文之見解，
與食安法上可資運用之體系脈絡。
第一目 請求國家賠償說
最高行政法院98 年度判字第 334 號判決採否定見解認為：「在德國的國家賠 償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家 賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究」）。然而在我國，國家 賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除 去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7 條後 段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結 果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自
最高行政法院98 年度判字第 334 號判決採否定見解認為：「在德國的國家賠 償案件中，人民欲請求「回復原狀」，應主張結果除去請求權，而非一般之國家 賠償請求權（見林三欽著「公法上結果除去請求權之研究」）。然而在我國，國家 賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中在德國只能依照結果除 去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7 條後 段規定請求回復原狀即為已足，違法公權力行為侵害之救濟，非無救濟之途，結 果除去請求權之需求，在我國並不如德國法般迫切。雖然國家賠償限於國家「自