第三章 食品安全之預防管制措施
第二節 法律性質之探討
在了解食安法第4 條第 5 項各款管制措施之意義後，進一步本文將探討其定 性問題，蓋因任何法律措施之應用，首要皆應對其有所定性，而就其定性在進一 步探討如此定性後應採取何種法律程序，又按司法院釋字第689 號解釋理由書謂：
「憲法上正當法律程序原則之內涵，除要求人民權利受侵害或限制時，應有使其 獲得救濟之機會與制度，亦要求立法者依據所涉基本權之種類、限制之強度及範 圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程 序成本等因素綜合考量，制定相應之法定程序。」再按司法院釋字第 709 號解 釋更進一步提出正當行政程序之見解；由是可知，正當程序在法律實務上之操作 有其重要性。
而所謂正當行政程序原則上係從行政程序法為出發，認為行政行為之應用應 符合行政程序法上之要求，然就本為所欲探討之管制措施而言，定性上似以行政 處分為出發，惟就行政處分本身之分類仍有各種不同之態樣，如行政處分與一般 處分、裁罰性不利處分與單純不利處分等不一而足，然定性為各種不同處分之態 樣將影響當下行政機關所應遵循之行政程序以及往後相對人救濟之途徑有所不 同，故定性上須小心謹慎。
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按行政程序法第 92 條之規定，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前 項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，
適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦 同。然觀察食安法第4 條第 5 項之管制措施，無疑係由行政機關單方面以公權力對 於具體個案所為之行政行為，而該行政行為直接對於食品業者發生法律效果，似可 認食安法上之管制措施即為行政處分；退萬步言，縱認行政機關所針對之管制對象 為食品，而非具體特定之對象，惟各該產品本身即可依一般性之特徵而可得特定之 對象，亦可認係行政程序法第92 條第 2 項之一般處分。
綜上所述，本文所欲探討之預防管制措施即可認為構成行政程序法第92 條所稱 之行政處分，惟行政處分之態樣種類繁多，食安法上之管制措施究為何種態樣之行 政處分，本文試就以下說明之。
第一項 行政處分之類型
行政程序法第92 條之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或 其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。再者，訴願法的 3 條之規定，本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決 定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。亦即稱行政處分 者，乃行政機關在行政法上，為規制具體事件，以直接對外發生法律效果為目的，
所為之單方公權力措施 128。因此可知行政處分必須具備「行政機關」、「單方規 制措施」、「公權力」、「具體事件」、「對外性」、「直接之法律效果」等概念要素。
除此之外行政處分以不同的分類標準區分，將有多種不同之類型，如以內容為區 分標準，可分為「下命處分」、「形成處分」、「確認處分」三類；若以其對相對人 所生法律上之效果，主要則區分為「授益處分」及「負擔處分」二者；又或係以 處分之存在狀態是否為終局為標準，則可分為「暫時性處分」及「終局性處分」
二種 129；其中關於負擔處分又有稱之為不利處分者，其對於人民權利義務之影 響甚鉅，如自由權之限制、財產權之剝奪等，故無論係學說或實務關於不利處分 之論著頗豐，當中不利處分又有所謂裁罰性不利處分以及單純不利處分之分類，
128 陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 304。
129 詳參洪家殷，行政處分之種類，月旦法學教室，第 39 期，2006 年 1 月，頁 38 以下。
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此一分類之區別實益乃在於裁罰性不利處分為行政罰法第 2 條明文揭示之處分 類型，故其使用上應適用行政罰法中所明文之相關原則與具體規定，因此與單純 不利處分有別，至於單純不利處分司法院釋字612 號解釋中彭鳳至大法官、徐璧 湖大法官的協同意見書當中則認為該種處分類型僅為行政管制措施；然而此種分 類對於本文所欲探討之食品安全管制措施亦有所影響，蓋因就現行之食安法第4 條第5 項第 1、2 款當中之七種管制措施，其管制內容與手段各司其職，而各種 不同的管制措施對於處分相對人所受的侵害亦有所差異，而救濟途徑即有所不同，
因此必須先有正確之定性，方得以使處分相對人有正確且相應的救濟途徑，因此 本文以下將進行關於裁罰性不利處分於學說及實務上之爭論，並針對此爭議問題 涵攝於食安法之管制措施，並試圖描繪出一套關於食安法管制措施之正確定性。
故以下將先試就裁罰性不利處分與單純不利處分，實務及學說上之爭議闡述；
其次將就處分之存在狀態是否為終局為標準此一分類，即終局性處分與暫時性處 分之分野，而提出各該管制措施究何所屬；再者一般處分在行政程序法上所要求 正當行政程序之差異，最後將試圖歸納出本文見解，以利嗣後針對實務上現已發 生之實務案例作定性，並在下一章節提出關於各該管制措施定性後之救濟途徑。
第二項 裁罰性不利處分與單純不利處分之區辨
裁罰性不利處分，係指具有裁罰性質之不利處分，按行政罰法第2條之規定，
所謂裁罰性之不利處分係指以下四種情況之處分行為，一、限制或禁止行為之處分：
限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機 場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他現址或禁止為一定行為 之處分，二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或或登記、
吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分，三、影響名譽之處 分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分，四、警告性處分：警告、告 誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。凡此種種琳瑯滿目，但實 際上本條之規定，反而造成學說及實務上對於裁罰性不利處分之爭議，因就行政罰 法之立法理由僅以負面表列之方式舉出，如其處分係命除去違法狀態或停止違法行 為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性不利處分；又行政機關對違法授益行 政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止，是否屬行政罰法所規範之裁罰性不利處 分，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，未可一概而論。但行政處分之態
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樣千變萬化不一而足，如此負面表列且又無法確切定性何謂裁罰性，實為徒增學說 實務上判斷之困擾。
而所謂單純不利處分，司法院釋字612 號解釋中彭鳳至大法官、徐璧湖大法 官的協同意見書當中則認為該種處分類型僅為行政管制措施，故應係指行政機關 在裁罰性不利處分之外，為維護行政秩序之必要，而作成限制或剝奪人民自由或 權利之行政處分130。
裁罰性不利處分與單純不利處分，最重要之差異乃在於，裁罰性不利處分係 行政罰法中之明文規定，故其適用上必須遵循行政罰法之相關規定，如處分相對 人必須具故意過失且違法有責，並且要求須符合處罰法定、處罰明確性等嚴格之 原理原則。而就單純不利處分，則無類此之要求，縱有要求亦不如行政罰法之規 定嚴謹，惟行政機關作成單純不利處分即不得單純以故意過失違反行政法上義務 之行為為管制理由，而應敘明各該管制措施乃未向未來維持行政秩序所必要之理 由，並與人民就此一內容之不利益行政處分，依行政程序法規定，為正確表達意 見之機會，否則即有剝奪該處分相對人正確陳述意見之機會而違反正當法律程序 之虞131。故本文嘗試整理各家學說及實務上以至司法院解釋本身之見解後，試圖提 出本文見解建立出所謂裁罰性不利處分之定性架構。
第一款 學說見解
本文以下試就吳庚、陳敏、李建良、詹鎮榮、李震山、林錫堯、蔡震榮等學 者之觀點，整理出學者間對於裁罰性不利處分之判斷標準，而本文將就此個別之 判斷標準中，依其觀察重點區分為兩種面向之分類，此二種面向之說明則將於本 款小結處一併探討。
一、以有無罰則專章為主要判準
學者吳庚提出較為精簡之區分標準，首先就法規形式上規定觀之，倘若該法 規形式上規定於罰則章節當中，則似可視為該規定為裁罰性不利處分，蓋因制定 法規者原本即有此意思；其次，倘若非規定於罰則章節當中者，遂進一步以有無
130 莊國榮，行政法，元照出版公司，2013 年 9 月初版，頁 318。
131 詳參司法院釋字第 612 號解釋中彭鳳至大法官、徐璧湖大法官的協同意見書。
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裁罰性為判準。而所謂裁罰性指對違反行政法上義務者，所為具有非難性的處分 行為 132。氏並參照行政罰法第 2 條立法理由之說明認為應排除以下三種處分類 型，（一）單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為者，與裁罰性不符，
非行政罰法所稱之裁罰性不利處分。（二）行政機關對違法授益處分之撤銷或合
非行政罰法所稱之裁罰性不利處分。（二）行政機關對違法授益處分之撤銷或合