第二章 預防原則之發展與實踐
第一節 國家型態與國家任務之轉變
預防原則源自於警察法，首先被適用於警察法以外之環境法領域，今日在傳 播法關於兒少權利之保護，宗教法對於帶領信徒自殺自殘末世教派之防堵，以及 食品衛生法對於未遵守良好食品衛生規範而肇事業者之處罰，均可以看到預防原 則之運用。12從上述法領域應用預防原則中可以發現，國家對於人民的保護義務，
從危險的防止逐漸走向了風險的預防，倘若將危險與風險視為光譜或時間軸上的 兩端，那麼國家基於保護義務而介入人類社會生活的管制措施，就時間軸的角度 而言不斷的在前置，而為何誘發這個前置的過程本文以為，乃係人民對於國家的 需求不斷的在提高，因此國家任務也不斷的在層升，也因為國家任務的層升使得 預 防 原 則 有 導 入 的 空 間 ， 亦 即 國 家 任 務 的 發 動 從 古 典 的 「 危 險 防 護 」
（Gefahrenabwehr）、「危險預防」（Gefahrenvorsorge）一路挺進到「風險預防」
（Risikovorsorge）。從危險防護到危險預防，再到風險預防之任務實現，原則上 是一種對自由限制強度的逐步提升，而這相對地需要不斷提升其限制之正當化說
12 張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年，1 月，頁 110。
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理，因此在目標的實現間存在有一種形式的階段關係13。故，本文以下先就國家 任務的發展與轉型作介紹，於介紹的過程中，並延伸說明預防原則何以因國家任 務之轉型而導入行政管制措施當中發展。
第一項 國家型態
國家任務之轉型，首先須先從國家型態之轉變談起，承前述，國家任務乃係 公共任務經實定法規範賦予國家權力後由國家完成之，因此當國家型態有所改變 時，國家任務亦將產生質變，因此即有討論國家型態內容之必要，而國家型態係 受到各個時代之憲政理念及社會條件所影響，在不同時代所展現之面貌即有所不 同，而我國之法制環境間接經由日本繼受自大陸法系之德國，故發展上亦與其有 類似性，有學者認為，對我國國家型態有所影響之德國行政法制可以從17 世紀 開始談起，而其發展過程乃係由「專制國家之行政」經「自由法治國家之行政」， 而到達今日之「社會法治國家之行政」14。因此本文以下將循此一體系脈絡分別 介紹各時期之國家型態特色。
第一款 專制國家
所謂專制國家，國君擁有國家的全部權利，且不受任何法律限制，在此種國 家型態當中，國家的活動重點，除外交及軍事外，即在於行政。國家不僅干預社 會及經濟活動，經由工商業之促進，獲取充裕之財政收入外，以增強軍力，作為 外交之後盾，並供應國庫之需要。且基於家長制之思想，國家並且致力於謀求公 共福祉，乃制管理私人生活，謀求個人幸福。15然而在專制國家之體系脈絡當中，
則可以從封建國家談起，乃至於君主專制國家到立憲主義前階段之警察國家，因 此本文以下即以此三種專制國家型態概述之。
第一目 封建與君主專制國家
封建此一國家體制可上溯制中古世紀前半，中古時期的封建體制大概分為若
13 Ehlers, Ziele der Wirtschaftsaufsicht, 1997.轉引自程明修，行政法上之預防原則（Vorsorgeprinzip）
─食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜誌，第167 期，2009 年 4 月，頁 129。
14 陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 19；翁岳生，行政法（上冊），元照出版公 司，2006 年 10 月 3 版，頁 34 以下。
15 陳敏，行政法總論，自版，2013 年 9 月 8 版，頁 20。
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干階層，由上而下依次為國王、教會之主教或佈道院院長、世俗之帝國諸侯、自 由之領主、經由授權而取得采邑之官吏、佃農。16在此種國家型態當中最主要之 結構特色乃係其並沒有完整統一之帝國，而只有諸侯統治所形成之集團團體。國 王的權力是列舉式的，而且數目有限。國家主要的任務在於確保內部安全，並且 維持植基於人心而與公共秩序善良風俗相關之社會秩序，除此之外則是軍隊之維 持與交通之建設。除了在城市有質量較高的行政管理需求外，國家的行政範圍並 不是太大，此時所稱之「公務員」只是國王或諸侯的忠實僕人與管家。在地方層 級，凡屬於國王領土所及，則是由國王所派遣的行政官員負責治理；此類官員擁 有「警察權」，主要係與秩序或交通有關，另外也包括道路之開闢與兵員之招募；
地方行政官員得課徵關稅或其他稅收並且得科處罰緩17。
承上述，封建國家並沒有帝國之概念，但因原先之封建領主們之領地逐漸擴 大，而耕種技術進步、交易管道通暢，原先狹小且零星獨立之莊園已不在合於效 率，因此為了有所因應，遂發展出新的管理機制，即侯國改變成具有專業性與中 央集權之性質。侯國君主建立必須建立起「去屬人化」之行政，亦即其必須建立 持續性、制度化而且上下關聯之職位與官署，現代性國家之輪廓儼然於此一時期 形成18。
第二目 警察國家
行政法發展上所稱之警察國家，係指自17 世紀中期以迄 19 世紀中期，各侯 國頒訂憲法實施君主立憲體制為止的階段，在憲法學上則稱為「立憲主義前階段」
（vorkonstitutionell）之君主專制國家，意指統治權與行政權仍然未完全受到憲 法之拘束。於此一時期，各侯國逐步擺脫原先帝國之拘束從而取得各式各樣之立 法或租稅課徵權力，但於此同時，市民社會並未建立起相應的制衡或有效的回應 機制，以致於教會、城市、同業公會等在政治上均處於無權力狀態，侯國君主之 管轄範圍擴張及於所有的社會生活與宗教生活。此時侯國君主之統治不再是「君 權神授說」，而是必須為人民謀福利。此一時期警察一詞係包括所有之行政機關，
16 Wolff/Bachof/Stober, VerwaltungsrechtⅠ,S.69ff.，轉引自，翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書 出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 37-38。
17 翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 37-38。
18 翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 39。
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而警察國家中的法，是一個概括的名詞，使得所有的管理都成為可能19。
因此，基於國家之警察權，國家得從事必要規制，項目包括體地之開發、礦 石之開採、營業與手工藝業之規制、稅金之收取、外銷之鼓勵、工作之強制、教 育文化事項之規制、人工政策、貧困救助等等，規制之目的在於公共秩序之維持。
各侯國彼此間存有爭執、征戰，如何進行有效之管理並且提升經濟與生產以撐進 人民福祉便成為國家的主要目標，亦即當時盛行重商主義式的福利國家思想
（merkantilisticscher Wohlfahrtsstaat），國家行政的重要任務在於管理、效率；而 此時期也因為整個管理需要而建立起進一步的統一化、階層化之行政組織20。
第三目 小結
綜上所述，在專制國家之國家型態底下，所謂的國家比較像是現代意義下的 部落型態，其組成方式並未如現代國家如此複雜，而組成員也相對簡單與稀少，
管理上也就簡便許多，就封建與君主國家專制國家之型態而言，其規模又較警察 國家為小，因此在封建與君主專制國家的型態中，國家主要之任務為內部安全、
交通秩序、善良風俗、對外防禦、租稅等事項，逐漸外擴到市場秩序生活用品管 理、營業、建築、防火、健康、學校、養老等事項。而當國家型態轉變為警察國 家以後，國家便重於管理與效率，也注重提升經濟、生產以曾繼人民福祉等。吾 人從上開之事項得以觀之，此種國家型態之下之國家任務範圍較小且單純，全是 蓋因當時之國家型態之規模狹小所致。
第二款 自由法治國家
就歐洲國家以德國為主要代表，時至19 世紀，自由主義興起，人民無法忍 受國家之監護及管制，要求將國家之行政作用現制於保障公共安寧，並且依受法 律之約束。私人、社會以及經濟事項，則應由個人基於自由競爭原則進行，在此 意義下之國家型態即為自由法治國家。自由法治國家之興起背後有其特殊之政治 與經濟原因。就經濟部分，首先係因佃農受到解放，其次則是土地買賣或取得有 關的限制被去除，一個自由買賣的市場從而產生；而世襲之佃農取得財產權，也 是一個重大突破；德國並且繼受法國之營業自由規定，這使得因為身分而導致的
19 翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 40。
20 翁岳生，行政法（上冊），翰蘆圖書出版公司，2000 年 7 月 2 版，頁 41。
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限制從此被去除。最後且係最重要的是工業化以及不斷的都市化，使得農業、製 造業有大幅的進步，其甚且導致區域間的差距，使得行政的質量進一步提昇，手 工業方面也因為有營業自由，而導致更激烈的競爭與更精密的勞工安全衛生或物 品製造有關制度的進一步發展。而隨著工業不斷發展，國家產生了新的各式各樣 行政管理問題，而且係以極快的速度迎面而來，遂促使國家行政部門必須加以快 速因應。而至於政治層面之影響，乃肇因於洛克的政府論、盧梭的人民總體一制 以及孟德斯鳩的權力分立理論；其次則是因美國獨立建國、法國大革命所導致的 基本人權與反抗專制、暴政思潮之彭湃，於此同時各侯國也為了鼓勵人民抵抗拿 破崙之入侵而承諾制訂憲法，而在憲法制定的時刻，奠定了法治國家之基礎。也 在諸多學者，如Otto Baehr、Rudolf von Gneist、Heinrich Maurus 等人的努力下，
逐漸勾勒描繪出法治國家之內涵：權力分立、法律優位、法律保留、依法行政、
依法審判、依法國家賠償、行政行為公開化等等內容21。然而值得注意的是，因 為人們長期權利受到壓抑的結果，對於自由仍有許多嚮往，因此該時期的行政任
依法審判、依法國家賠償、行政行為公開化等等內容21。然而值得注意的是，因 為人們長期權利受到壓抑的結果，對於自由仍有許多嚮往，因此該時期的行政任