國家權力與大學自治權限之劃分
陳士章﹒ 摘要" 本丈主要在闡述大學自治與國家權力之界限，並試圖將權力範圓界定出。 丈章分成五個段落，首先，由前言介紹問題以及第二段在討論大學自治問題的背景 與理論基礎。再來，本文的第三段及第四段將焦點集中於討論並比較地方自治與大 學自治的理論基礎是否有共通之處，可供在判斷大學自治權限時之標準。最後，本 文有些想法及建議提出，供參考。 關鍵字:大學自治，國家權力，地方自治。 .陳士章，國立台灣師範大學三民主義研究所碩士班研究生 "本文完成係感謝陳丈政老師，不吝指教A Study On Differentiating
Th
e Unversity Autonomy From State power
Shih-Chang
,
Chen
Abstract
The main
p血poseof this study is aiming to differentiate the unversity
autonomy 企om
state power. The thesis is divided into five sections. At first
,
it
begins with an introduction
,
which explains the background of the problems of
unversity autonomy.
Th
en
,
the focuses of the third and the fourth sections are
mainly on comparing decentralization with unversity autonomy.
An
d the last
section 師的 toshare some ideas between us and propose related suggestions.
宣別百 就讀於某甲私立大學之學生某乙，因其一學期所修習學分中達二分之一不及 格，甲私立大學乃依其所發布之學則規定， r 學生學期學業成績不及格科目之學 分數，達該學期修習學分總數二分之一者，應令退學 J' 對乙生課予退學處分。 乙生不服，向甲私立大學學生申訴評議委員會提出申訴，該委員會評議駁回乙生 之申訴。乙生提起訴顧，復經教育部駁回其訴願。乙生認為，甲大學訂定之前揭 學則規定未經法律明確授權，因此，據此規定所為退學處分，已違反憲法第二十 三條法律保留原則，而侵害其「憲法上受教育之權利 J '愛據此為理由，向台北 高等行政法院起訴請求撤銷原訴願決定及原退學處分。甲私立大學則認為，憲法 第十一條關於講學自由之規定，保障大學就研究與教學之學術重要事項，包括學 力評定、考試規則與畢業條件均層大學自治事項，大學就此應享有自治權能，不
受不當之干涉，大學依其學則所為退學處分，自屬合法。 1
然而，學界在此判決作成之後，正、反意見展開一番唇槍舌戰2 但問題仍 然渾沌不明。而本文認為問題的根源就在於大學自治真有「雙重面向」的特質上。 一面對抗著國家權力，保障學術自由;男一面卻同時也在和大學自治成員間的權 利在作拉鋸;如此看似矛盾的自治權限行使，當然使人疑惑。 要解決此糾葛難題，非從大學自治為何存在?去抽絲剝繭，層層解析，進而 一舉攻破國家權力與大學自治權限劃分的困境，否則無以為功。是故，本文擬從 「大學自治之性質、理論基礎與必要，性」為出發點，以確立大學自治存在之實益。 在確認大學自治的必要性後，需面臨無法逃避的問題是:大學自治的範圍為何? 其實也就是「權限分配」的問題。而這樣的問題並不陌生，因為在劃分地方自治 事項範疇時，也同樣必須面臨此一棘手的問題。所以中央與地方權限劃分之思考 1 本例見台北高等行政法院民國九十年七月十一日八十九年度訴字第一一八三號判決。其他關於 退學處分之判決有:最高行政法院九十年裁字三三一號、最高行政法院九十年判字八五一號、 最高行政法院八十九年判字三五五九號。 2 相關丈獻有 r 大學自治與二一退學制度」研討會一台灣本土法學雜誌社主辦:李建良<大 學自冶、受大學教育權與法律保留原則 「二一退學制度」合憲性的探討>法治斌<獨立 於大法官解釋外之司法審查 評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決>;周志 宏<大學自治與強制退學制度>;施惠芬<大學自治與二一退學一以教育法制實務為重點 >;董保城<大學自治與退學處分之法律保留>載於{台灣本土法學) 29 期 2001 年 12 月 33-108 頁。黃昭元<二一退學制度的憲法爭議>;陳愛娥<退學處分、大學自治與法律保 留> (台灣本土法學) 27 期 200 1.1 0 ;林明鏘<大學自治與法律保留一評台北高等行政法院 八十九年度訴字第一八三三號判決(世新大學二一退學處分案)>
(月旦法學雜誌}第 77 期 2001 年 10 月;陳新民<大學自治的保障與極限>財團法人圓家政策研究基金會國政研 究報告憲政(研) 090-046 號 2001 年 8 月 13 日 。經驗，或許可以提供可行的切入點。職是，本文將藉由「功能最適理論」在中央 與地方權限劃分連用的介紹，去探究「功能最適理論」於國家權力與大學自治權 限劃分的可使用性，以及該如何連用。而為何要在文中操作「功能最適理論」在 地方自治事項的適用?目的是希望使此理論在大學自治事項劃分時，連用不至太 過陌生 3 。 大學自治的本質乃係為保障學術自由，所以要界定大學自治之範疇，非從學 術自由加以把握。大法官釋字第三八 0 號解釋文認為:學術自由應包含研究自 由、教學自由及學習自由等事項。因此，本文擬先以「研究自由」、「教學自由」 及「學習自由」三項，做為大學自治事項第一層次的判斷標準。但由於這樣標準 劃分出來的範圈，仍嫌過廣，因此，本文將為進一步細緻化的思考，提出第二層 次更為具體的細部判斷標準，期能使劃分出來的範疇更為具體。然而，必須說明 的是，這樣的細部標準，只是針對個案的類型化思考，目的是要告訴大家，細緻 化的可能性與必要性，以及透過不斷個案細緻化的累積，希冀能藉此抽離出一個 較為上位的概念，而能適用於較大範圍案件，但絕非是要提出一個放諸四海皆準 的判斷標準'且事實上可能性亦不大。然而，只要涉及判斷標準的提出，就會有 涵攝不完全的宿命性缺憾，無法避免，而通常會發生嚴重爭議的就是這類灰色地 帶的事件。前面所做的雙重層次的努力，目的便是希望盡量減少此類灰色地帶事 件的範圍;而倘逃過雙重濾漏的灰色事件，本文主張，藉由「合作模式」的採用， 降低國家權力與大學自治的衝突性，協調出雙方都可接受的方式;倘若協調不 成，或者並未進入「合作模式 J '則遇有疑義的灰色事件，先「推定」為大學自 治事項，真若產生爭端，再由司法審查(大法官)擔任最後的終結者角色。 貳大學自治之性質與理論基礎 一、大學自治之性質 (一)性質 1 德國:制度性保障 (1)傳統意義 最早提出「制度性保障」一詞者，可以 Carl Schmitt 之見解為代表，其認為 3 其實「功能最適理論」只是告訴大家在涉及權限劃分的時候，要以最能發揮事項正確性與效率 性之考量，作為劃分之標準;然而，並未提出具體之標準為何。必須有待運用於特定種穎之權 限劃分時，方得以發展其具體標準。所以， r 功能最適理論」不過是在權限劃分時提供一個思
「制度，性保障」者，乃指在憲法的規範之下，某些其有一定範疇、任務及目的之 制度為國家憲法所承認，應受到憲法的特別保護，而非立法者所能加以廢除者。 而 Carl Schmitt 所以特別提出「制度，性保障」之理論，乃係因十九世紀末二十世 紀初的憲法理論，憲法中關於人民基本權利之規定只是一種「綱領條款 J '對於 立法者而言，僅是一種政治上的宣示規定，對之並無拘束力。是故，藉由「制度 性保障」理論之提出，用以和基本權利相區別，以突破立法者不受基本權利拘束
之藩籬 4 。而德國早期學說與憲法法院受到 Carl Schmitt 影響，咸認為制度保障
所稱之制度，指的是規範具有制度特徵之特定基本權所保障社會生活事實之法規 範總和，而制度保障指的是保障這些制度中其典型特徵的傳統核心原則，免於遭 受立法者的侵犯。所以 Carl Schmitt 的制度保障所保障的，只是一種「現狀的擔保」而已，並未課與國家積極創設一理想制度之義務人
(2) 現代意義 德國自二次戰後，基本權利之理論幅然改貌，基本權利除了其有主觀的權利 性質，同時亦蘊含有客觀的價值決定。德國實務及學說在闡釋「基本權利客觀功 能」之具體內容時，將「制度，性保障」的觀念視作基本權利的客觀面向，使之成 為基本權利的內涵之一。易言之， r 制度，性保障」已非如當初 Carl Schmi役的原始構想為相對立之概念，而是合而為一，故一般稱為「基本權利之制度，性保障」 6 。
且新的制度保障功能不再只是消極的現狀擔保，同時也課與立法者積極去形成、 保護之義務 7 。 2 美國:制度性權利Powell 法官在 1978 年 Regents
of University of California v.
Bakke 一案中認 為，在為了達到「觀念的健全交換」目的下，應該承認大學本身得主張學術自由， 亦即，有限度的承認學術自由之「制度，性權利」面人自從此案的判決出現之後， 考的大方向，至於該如何操作，則視各權限本質之不同，而理當有不同的具體標準。 4 參閱李建良<論學術自由與大學自治之憲法保障>載於氏著憲法理論與實路(一)學林 文化 1999 年 7 月一版 161 、 162 頁。 5 參閱許宗力<基本權的功能與司法審查>載於氏著憲法與法治國行政元照出版 1999 年 3 月初版一刷 176 頁。 6 參閱李建良<論學術自由與大學自治之憲法保障>載於氏著憲法理論與寶路(一)學林 丈化 1999 年 7 月一版 164 、 165 頁。 7 參閱許宗力<基本權的功能與司法審查>載於氏著憲法與法治國行政元照出版 1999 年 3 月初版一刷 176 頁。 s 在此稱大學自治為「制度性權利 J 而與「個人權利 J (individual righ叫相區別，主要的差異 在於: (1)大學自治的權利主體為具有營造物性質的「大學 J 而非自然人或法人的個人; (2) 其次，制度性權利通常比較是種「手段性權利 J '而非目的性權利。例如新聞自由相對於言論 自由，大學自治相對於個人的學術自由，都是類似於手段的地位，而不是為存在而存在的權利。 (3)大學作為自治權主體，兼具有對外(國家監督)和對內(教師、學生和職員等內部構成員)的雙 重地位與關係。當國家對大學行使其監督權時，此時大學居於類似人民的地位，而以大學自治學術自由做為一種制度性的權利，已經受到相當程度的重視人
3 小結 不論是德國的學術自由的「基本權利之制度性保障 J '或美國的學術自由之 「制度性權利 J' 咸認為「大學自、冶」乃係憲法上保障學術自由之機能。易言之， 「大學自、冶」實際上仍為「學術自由」此項基本權利內涵的一部份。 (二)理論基礎 我國憲法上並未有「學術自由」的明文規定，因此學術自由是否受憲法之保 障，容有探究之必要。大法官釋字第三八 0 號解釋文: r 憲法第十一條關於講學 自由之規定，係對於學術自由之制度性保障。 J '由此段文字可知，大法官認為 憲法第十一條為學術自由在憲法上之規範基礎，而學者通說亦以為是。然在邏輯 論理上，學術自由應屬講學自由之上位概念，即學術自由之概念可涵括講學自由10 但反之則否。職是，大法官應是對於講學自由之含義為擴張解釋，使之及於
學術自由，期能使學術自由獲得充分保障。 一般而言，所謂「學術自由」者，係指基於學術上之研究方法，從事發現、 闡釋及散佈知識之活動過程。據此，學術自由的內涵至少應包含兩個要素:一是 「研究自由 J' 二是「講學自由」。在觀念上，學術自由應該是講學自由的上位概 念，自邏輯論理法則而言，講學自由只是學術自由的態樣之一。準此，憲法第十 一條規定之保護範圍應非等同於學術自由，其範圍似僅止於「散佈知識 J '而不 及於學術研究，此為文義解釋當然耳。然而，吾人若著眼於憲法保障講學自由之 意旨，應將所謂「講學自由」之含義擴張解釋，使之擴及「學術自由 J' 蓋知識 之傳佈若無研究工作為基礎，將失其憑藉，顯得空洞貧乏，是以，講學自由輔以 研究自由，方能獲得充分的實質保障，從而，學術自由應為憲法第十一條所稱講 學自由之概念所涵蓋 11 。 權相抗衡;當大學行使其自治權而涉及內部構成員的權利義務時，此時大學具有類似國家機關 的性質，所行使者甚至會具有頭似國家權力 (power) .而不再只是權利。當然，當大學的自治 權與其內部構成員的的權利相衝突，是可能會產生額似個人與個人之間基本權利衝突的情形。 就類似公司(或教會)本於其營業自由(或宗教自由)而限制公司職員(或信徒)的言論自由等權利 時，則會發生基本權利衝突的問題。節錄自黃昭元<二一退學制度的憲法爭> 11 頁。9 Regents ofUniversity ofCalifomia v. Bakke • 438 U.S. 312 (1978). 轉引自林子儀美國學術自由
法制之研究教育部委託國立台灣大學法律學系研究民國 81 年 3 月 31 日 12 頁。
IO 學術自由的內涵至少應包含兩個要素:一、「研究自由 J 二、「講學自由」。參閱李建良
論學術自由與大學自治之憲法保障載於氏著憲法理論與寶路(一)學林文化 1999 157 頁。
11 參閱李建良論學術自由與大學自治之憲法保障載於氏著憲法理論與實路(一)學林文化
二、大學自治之內涵 所謂大學自治，係指大學得經由自己之機關獨自負責並且不受國家之指示以 完成事務之意，亦即大學之管理、運營係委諸於大學內部之自主性決定。然而， 大學自治實際之內涵為何?並非無疑義。本文以為，宜就大學自治存立之目的， 即學術自由之內涵加以把握。大致言之，若係直接根基於學術自由之過程、行為 方式、認識探知學問之決定與其意義暨進一步之內容等，均屬大學自治之核心範 圍 12 。 亦有學者將之分為三方面說明\3
:
(一)在學習與教學方面:例如，課程之 設計、學則之制定。(二)在研究方面:例如，研究重點之擬定。(三)在大學成 員意見之形成及大學組織方面:例如，學校機構之設立、變更、撤銷。但這樣的 分類，乃係為了理解上之方便，而非提供男一種界定大學自治範圍之方法。若欲 判斷某事項是否屬於大學自治之範圈，仍應歸根於學術自由之內涵，探討之。 三、大學自治係為實現學術自由之必要性手段 要確知大學自治是否為保障學術自由所必要之手段，必須從基本權利功能面 向的轉變談起。二次戰前，對於基本權利的觀察角度，側重於基本權利的「主觀 權利」面向(防禦功能;給付功能) :及至二次戰後，學者逐漸體驗到主觀面向 功能的不足，於是試著從保護基本權利之理念，抽繹其所蘊含之客觀價值決定， 使得基本權利的作用不再只是一種「權利 J '而是一種「價值體系」或「價值標 準 J' 為國家公權力乃至於全體人類所應共同追求之目標，學者有稱之為基本權 利之「客觀功能」 14 ，而「制度性保障」便是基本權利客觀功能的面向之一。若 以學術自由此項基本權利而言，大學自治就是學術自由的客觀功能。但這樣的論 述，只能說明，大學自治的存在有其憲法上的規範基礎，並不能推斷大學自治有 其存在之必要。若要論證「必要性 J '必須進一步舉證學術自由主觀功能面向的 不足。 大法官釋字第三八 0 號解釋理由書中有一段話言及: r 學術自由之保障，應、 自大學組織及其他建制方面，加以確保，亦即為制度性之保障。為保障大學之學 術自由，應承認大學自治之制度，對於研究、教學及學習等活動，擔保其不受不 12 參閱司法院大法官釋字第 380 號協同意見書。(大法官:林永謀、楊慧英) 13 參閱董保城<德國學術自由與大學自治>載於氏著教育法與學術自由月旦出閥吐 1997 年 5 月 130 頁。 14 參閱李建良<基本權利理論體系之構成及其思考層次>載於氏著憲法理論與實踐(一) 學林文化 1999 68 頁。當之干涉，使大學享有組織經營之自治權能，個人享有學術自由。」。而美國學 者 Charles
J.
Stevens 亦認為，大學自治是個人的學術自由權利不受拘束，而能自 由運作的先決條件;並且大學自治對於觀念的發展與不受拘束進行傳播的社會利 益而言，是必要的。簡言之，缺乏大學自治，個人的學術自由保障將無從落實， 此外，學術自由不僅以保障教師個人的權益為目的，同時更應保障一般大眾在健全的觀念交換當中所能享受之利益的。
總的而論，倘若肯認「學術」絕對不是一個獨立、不相交流的個體所能支撐 的，那麼，大學自治對於學術自由而言，就會是不可或缺的。 參國家權力與大學自治之權限分配 一、憲法層次的權限分配 權限分配之目的，乃希冀對於不同特徵類型之事務，分配給能最正確、最有 效率執行之機構行使之，以收事半功倍之效。就以「學術自由」為例，倘若大學 就學術自由之維護，最專業、最正確，就應該將關於學術自由之事務交由大學行 使之。 我國憲法保障人民享有學術自由，而國家為保障大學之學術自由，應承認大 學自治之制度，對於研究、教學及學習等活動，應擔保其不受不當之干涉，使大 學享有組織經營之自治權能(大法官釋字第三八 0 號解釋)。從而，國家從此就 應退出對研究、教學與學習等事務之管制與干涉，有關此類事務，皆應移由大學自治的。亦即，為了憲法上「學術自由」之保障，而將國家權力挖出一塊，交
由大學自主行使;而由於是憲法層次的權限分配，因此國家權力若無故侵犯大學 自治的區塊，則將有違憲之虞。在這裡強調「憲法層次」的權限分配，目的是要 說明，只要國家權力無故侵害大學自治，縱有法律之根據(立法權) ，亦不得為 之。蓋立法權亦是國家權力的一種形式。 二、權力分立破壞之釋疑的 CharlesJ. Stevens
,
Preventing Unnecessary Intrusion on University Autonomy: A ProposedAcademic Freedom Privilege
,
69 Cal. L. Rev.1548 (1982). 轉引自林子儀美國學術自由法制之研究教育部委託國立台灣大學法律學系研究民國 81 年 3 月 31 日 14 頁。
16 參閱許宗力<國家機關的法人化一行政組織再造的另一選擇途徑>載於〈月旦法學) 57 期 2000 年 2 月 28 頁。
(一)權限分配即是權力分立 若上述權限分配之說法無誤，是否意味，大學自治即成為國家權力不得介入 之法外空間，而破壞了權力分立之憲法原理?這樣的認知，應是對於權限分配之 本質產生了誤會。其實，權力分立某種面向的內涵就是權限分配，要解釋這句話， 必須從權力分立之機能談起。 1.權力分立之固有機能__ r 保障人權」、「防止權力濫用」 洛克認為，人類在自然狀態下天賦地具有自由、平等之自然權，而個人為了 維護其生命、自由與財產等權利，才出而締定「社會契約 J '放棄個人部份自由 與權利，委託於社會，進而建立以社會為基礎之國家。因此，最高之權力仍應屬 於國民全體，而非國家本身或代國家行使統治權之政府。 基於此一理論思想，洛克將國家權力區分為:立法權與執行權 17 。而做此 區分之其中一項重要理由:洛氏認為，權力慾是人性的弱點，一人若同時擁有立 法權與執行權，誘惑性太大，恐有「球員兼裁判」之虞。亦即，立法者同時是執 行者時，可能不會遵守自己所定之法律或訂立偏袒某特定人之法律，不利於共同 社會之其他人，而違反組織社會及政府之目的。通說認為，洛克之權力分立論有 一特徵，即立法權與執行權雖然分立，但並非立於對等之地位，立法權是優越於
執行權的。蓋此乃因其採「社會契約之信託理論」而導出之必然結果的。
孟德斯鳩認為，為防止權力之濫用，必須仰賴制度之安排，以權力抑制權力; 換言之，國家權力不能集中，必須採取混合政體與權力分立制度，將國家權力分 配給不同階級，讓他們相互抑制，達成均衡。孟氏將國家權力區分為立法、執行 和司法三種作用，各種權力原則上須遵守各自之權限範圈，不得侵入其他權力範 圈。此外，其亦主張，人員亦應分離，禁止兼職。 洛氏與孟氏雖均主張以權力分立來確保人權與防止權力濫用，但在理論基礎 上卻有很大之不同。洛氏從自然狀態開始，展開抽象之自然法論，藉者社會契約， 將個人與國家結合在一起，而個人於國家內仍保有自然狀態中之自然權。;而孟 氏則把國家當成一既成事實，個人自始是社會構造中之單位，不論願意與否，皆 應接受法律規制，服從國家支配，契約無介入之餘地。 雖說洛克與孟德斯鳩兩人對於權力分立理論建構基礎的出發點有所差異，但 無庸置疑的是，兩人對於權力分立理論建構之目標機能，應無二致:即是為了「保 17 洛克未男外實j分出「司法權 J '並非其漠視司法作用，而係因當時「執行權」一語含意較廣， 通常泛指行政作用與司法作用。 18 參閱許志雄權力分立之理論與現實國立台灣大學法律學研究所碩士論文民國 71 年 6 月 16 頁。障人權」與「防止權力濫用」而設"。
2.權力分立之新機能一一功能分立 20
洛氏與孟氏所倡言之權力分立原則，僅係要求需將不同的國家作用，劃歸不 同的統治機器掌理，希冀透過權力之分立、制衡，達到保障人權與防止權力濫用 之目標。然而，新近則有學者主張，由國家機關的功能與結構關係來論證:權力 分立制度之功能，絕非僅止於一般人所熟悉之人權保障與權力均衡的維護而已。 毋寧係更進一步要求，何種國家事務由何一機關負責決定，應依適當功能之機關 結構標準劃分之。換言之，不同國家機關各有不同組成結構與決定程序，該組成 結構與決定程序因質的高度差異，自然會賦予所各自做成之決定不同之份量與不 同之正當性 21 。 由是可知，權力分立乃係希望藉由權限之分配，來達到「保障人權」、「防止 權力濫用」與「功能分立」之機能。是故，在權限分配的同時，權力之相互監督、 制衡也在進行著。只是因為字面上的意思，亦使人誤認為， r 權力分立」僅指權 力的監督制衡;而「權限分配」則指「功能之分立」。其實「權力分立」與「權 限分配」應屬同義，為一體之兩面才是。 (二)大學自治本身的限制一一學術自由的內在界限 任何權限之劃分必係根基於某項權利，而任何權利之行使必有其固有之內在 界限。舉例言之，為了確保學術自由此項權利，而在國家權力中畫出了一塊「大 學自治」範疇，使大學得不受干擾的行使其學術自由權，但學術自由此項基本權 亦有其固有內涵，而非可無限制的擴大延伸、包山包海。倘若超越了學術自由的 範疇，自不為大學自治保障的對象。換句話說，大學自治在權限劃分的初始，即 己受學術自由此項基本權利的限制;而在權限劃分之後、行使之時，仍應持續受 到學術自由的制約，從而，並不致有法外空間之疑慮。 (三)大學自治在自治成員的「權利」行使下之限制 權限分配後之結果，即是認為凡涉及學術自由之相關事項交由大學自治行使 最為允當。是故，國家權力當然應無再置喙之餘地，倘若允許國家權力得以介入， 那麼「權限分配」即失其意義。 然而，若謂:國家權力絕對不能介入大學自治，則嫌速斷。理由瞳述如次: 1.國家權力不能介入大學自治，乃因某事項僅單純涉及大學的學術自由，而不涉 的參閱許志雄權力分立之理論與現實國立台灣大學法律學研究所碩士論文民國 71 年 6 月 30 頁。 2。但亦有學者認為 í 功能分立」僅為權力分立制度下，用以判斷行政權與立法權份際之判準 而己，而非權力分立之機能。 21 參閱許宗力<論法律保留原則>載於氏著法與國家權力月旦出版社 1996 年 12 月二版三及其他自治成員的權利: 大學自治的範疇，乃係基於學術自由而畫出，然而，有些大學自治事項並非 僅單純涉及大學的大學自治，有時尚會牽扯其他自治成員的權利，此刻國家權力 便有可能因為牽涉的其他自治成員的權利而介入大學自治。但有一點必須加以強 調的是:國家權力介入大學自治絕不會再是因為當初劃分國家權力與大學自治時 所持之標準。蓋此項因素早在權限分配時已加以審酌。例如，共同科目的訂定， 假定並未影響到自治成員之權利，此時國家權力即不得再介入。 2.若某事項同時涉及大學的大學自治與其他自治成員之基本權利: 此時，則涉及基本權利衝突之衡量問題 22 可加以區分為兩種情形:
(1
)大學自治之保護劣後於其他涉及之基本權利: 國家權力有兩種可能介入之手段 :A 實體事項之介入 ;B 程序事項之介入。 A 實體事項之介入:舉例言之，甲大學規章訂定，學校教授不得加入天主教以 外之宗教團體，違者解聘(假設前提:此項規定屬大學自治範疇，亦未違反 大學自治的內在界限)。倘若，此時教授之宗教自由權、工作權明顯優於大學 自治之保障，則國家權力即得藉由法律明文規定: r 大學不得以宗教信仰，作 為解聘教授之事由。」。 B 程序事項之介入:國家權力亦得依法律要求甲大學在解聘教授時須履踐「正 當法律程序」。例如，必須給當事人陳述意見之機會;必須由校務會議決定之 等。 (2) 大學自治之保護優先於其他涉及之基本權利: 因為大學自治之保護優先於其他涉及之基本權利，所以國家權力不得平涉大 學之自治決定。然而，是否連「程序上事項」之平預亦不得為之?則有疑義。此 問題關鍵在於: r 正當法律程序」究竟只是附隨於個別權利的程序保障功能 13? 還是一個獨立的基本權利類型? 倘若「正當法律程序」只是附隨於各別權利的程序保障功能，則當大學自治 刷 138 頁。 22 學者有不同之見解。學者李建良認為:當大學受到來自國家的不當干預，即可本於大學自治 予以對抗。反之，若是涉及大學的成員，則不能對之主張大學自治，蓋大學成員亦是基本權利 的主體，其與大學同是享有「學術自由」的權利主體，換言之，其皆屬自治權之主體，而非立 於「主客體」的關係'是以，大學對於來自「外部」的國家干預，固得主張大學自治以資抵禦， 惟對於來自「內部」成員的行為，則不得指稱其大學自治受到侵害。而這就好像地方自治團體 可以主張其自治權受到國家(中央)的侵害，但不縛主張其自治權受到自治團體人民的侵害。 節錄自李建良<大學自治、受大學教育權與法律保留原則一「二一退學制度」合憲性的探討 >載於{台灣本土法學) 29 期 2001 年 12 月 39 頁。 23 許宗力教授似乎探此種見解。參閱許宗力<基本權的功能與司法審查>載於氏著憲法與 法治國行政 1999 年 3 月初版第一刷 168-173 頁。之保護優先於個別基本權利時，當然應認為國家權力在「實體上事項」及「程序 上事項」之平預皆不得為之。 若「正當法律程序」是一個獨立的基本權利類型，則雖然大學自治之保護優 先於各別基本權利，但此時該各別基本權利主體，仍得主張其「正當法律程序」 此項基本權利，從而，國家權力有就「程序上事項」平預之空間。 3.若某事項同時涉及大學自治與其他法律上權利: 由於大學自治為憲法位階之基本權利，是故，與法律上權利衝突時，當然優 先，而無衡量之問題。但於此情形，國家權力是否絕無介入之空間?仍須視對於: 「正當法律程序」究竟只是附隨於個別權利的程序保障功能?還是一個獨立的基 本權利類型?採何種立場，而有所不同。 本文傾向於採取: r 正當法律程序」為獨立基本權類型之見解。因之，國家 權力仍得藉由「程序上事項」介入大學自治。 肆大學自治權限之判斷標準 一、「功能最適理論」的可使用性--以「地方自、冶」為觀察 (一)地方自治權限之觀察 1 均權理論 憲法第一一一條對於中央與地方權限的劃分，作了一個概括式的指引: r 事 務有全國一致之性質者屬於中央，有一縣之性質者屬於縣。 J' 即以「事務本質」 為立論依據。是故， r 均權理論」叉可稱為「事務本質說」。此說在論理的方向上， 固然正確，但卻欠缺可資操作的實質標準，無怪乎學者多認為「事物本質說」係 以一個空洞公式為立場 24 。 2 功能最適理論 嚴格說來，此理論並非就「均權理論」外，提出男一新的判斷標準，毋寧說 是， r 功能最適理論」乃是為了填充「均權理論」之不是。易言之， r 事務本質」 仍為判準之骨幹，而「功能最適理論」則為血肉之充實。 24 由於「均權理論」的空洞化，因此有學者嘗試進一步提出具體化之標準: 1 、依涵蓋之地域範 圍為準:若一事務之興辦，係以全國為範圍者，則應劃歸為中央的事務;若僅具某一區域之性 質者，則應劃歸地方之事務為宜。 2 依利益之享有對象為準:若一事務之興辦，與全國人民之 公共利益密切相關者，則應劃歸為中央的事務;若僅涉及某一區域人民之權益者，則應劃歸地 方之事務。 3 依事務之興辦能力為準:若一事務之興辦，非地方能力所及，則應劃歸為中央之 事務。參閱黃錦堂地方自治法治化問題之研究月旦出版社 1995 年 3 月 158 頁;管歐地方 自治新論民國 78 年 4 月九版 261 頁;車里社法規研究報告「健全地方財政制度以配合地方 自治法治化之研究」研究主持人黃茂榮民國 79 年 32 頁。
(1)住民性: 若某事項與地方關係愈密切，與住民關係愈親近，則應劃歸地方自治事項。 反之，則應劃歸中央事務。舉例言之，台北市公車之設置與管理，由於此項事務 與台北市市民之生活有密切之關連，且由於大都係在台北市市區內營運，因此路 線之學劃，台北市此一地方自治團體知之較穗，因之，將此事務劃歸為台北市之 自治事項，較能提升事務之正確性，以收事半功倍之效，方符地方分權之目的。 (2) 利益所及範圍: 若某事項之執行，需耗費龐大之金額，非地方自治團體所能負荷時，則應劃 歸中央事務。舉例言之，台北市大眾捷運系統之興建，若依地緣性、親民性而言， 理應屬地方自治事項為當，但由於所需經費龐大，台北市恐無法獨立負荷，此時 便有劃歸中央事務之可能性。或者，某事務之執行範圍涵括數縣市時，亦應劃歸 中央事務。例如，台灣高速鐵路之興建，若就跨過之各別縣市而言，屬於各縣市 之交通事項，本應、交由各縣市自行規劃較為允當。但若就台灣高鐵整體興建觀 之，由於事涉數縣市之整體規劃問題，若任由各縣市各自為政，勢必猶如多頭馬 車，憑添紊亂。是故，宜交由中央統當為之為當。叉或'某事項久遠以來，即是 由地方負責管理之，倘若並無不當之處，則適於維持現狀，而劃歸地分自治事務。 例如，垃圾之收集，傳統以來，即是由地方自行為之，倘運作上並無問題，則並 無改弦更張之必要，而應劃歸地方自治事務。 (二)地方自治與大學自治之本質差異是否影響大學自治權限判斷標準之借鏡 大學雖享有自治權，但其自治權限，是否可比照地方自治團體全盤適用，享 有同等之自主性、獨立性，則有疑義。蓋不同之自治行政各有其獨特之本質與目 的，因之，各自之自治程度與範圍，亦有所不同鈞。但若據此認為地方自治事 項之判斷標準於大學自治事項之判斷上，並不適用，則嫌速斷。蓋不論是「均權 理論 J' 抑或「功能最適理論 J' 莫不從「事務之本質」為出發點，以區分是否屬 於地方自治事項。同樣的道理， r 均權理論 J' 或「功能最適理論」適用在大學自 治事項的判斷上，立足之出發點則由地方自治之事務本質轉換為大學自治之事務 訝地方自治與大學自治之差異性: 1 、民主理念之差異性:地方自治團體是一定地域之人民依攝 民主原則所組成之自治團體;而大學及大學成員之研究、講學、學習的自主性與獨立性非諒於 民主原則，而係基於學術自由之保障。因而，在大學自治事項之判斷上，學術自由之保障方為 核心之基礎。 2 、學生與住民之差異性:大學生在大學有一定之求學年限，大學僅係其利用資 額接受教育以為未來社會就業做準備;然而，地方自治團體對於住民而言，乃係世代相傳之根 基所在。 3 、管理階層之差異性:各校自行聘任教師雖屬大學自治行政之一環，然而其聘任之 標準並不在於教師之行政管理能力而是其學術研究之能力。 4 、財政自主權之差異性:大學營 連經費會特別是公立大學泰半來自政府每年編列預算，大學因而欠缺自治行政中最重要的財政 自主權。整理自董保城<德國學術自由與大學自治>載於氏著教育法與學術自由月旦出 版社 1997 年 5 月 164 、 165 頁。
本質，在操作之架構上，並無不同;不同的乃係，個別的檢驗因子，將隨著大學 自治與地方自治在本質上的差異，而有所變更。 簡言之， r 均權理論 J' 或「功能最適理論」乃「權限劃分」時之工具，可適 用於任何需要權限劃分的情形;至於各自本質之差異部分，本就是「均權理論 J ' 或「功能最適理論」所欲充實之血肉部分。職是，大學自治與地方自治在本質之 差異，並不影響自治事項判準思考之借用。易言之，各自不同的自治行政，因其 本質之差異而有其各自不同的功能扮演， r 功能最適理論」的運用，便是找出此 些不同之功能，予以類型化，期能在具體個案連用時，發揮其便利性。 二、「功能最適理論」的使用 大學自治之功能乃在實現學術自由之保障，是故，若欲釐清大學自治事項之 範圍，非從其本質一一「學術自由」加以把握，無法克竟全功。而依大法官釋字 第三八 0 號解釋艾認為:學術自由應包含研究自由、教學自由及學習自由26.等事 項。因此，本文擬以「研究自由」、「教學自由」及「學習自由」做為大學自治之 「功能，性」判斷標準。亦即，原則上若涉及各大學之研究、教學及學習等相關事 項，則劃歸為大學自治事項 27 。蓋自「功能最適」的角度思考，交由大學自治 較能提昇該項事務之正確性，使能更有效率，並亦得避免不必要之外力平擾。舉 例言之: (一)研究自由 例如，研究動機之形成、研究計畫之提出、學術研究之內容、研究人員之組 成、研究預算之分配、研究成果之發表等。 (二)教學自由 例如，學生必修、選修課程之訂定與其內容、教學之基本方針與具體計畫、 講授內容之安排、學力評定、考試規則、教授人事之自主決定權等。 26 學習自由之概念是否得容納於學術自由中，而同受大學自治之制度性保障?學者陳愛娥持否 定之看法。參閱陳愛娥<退學處分、大學自治與法律保留> (台灣本土法學) 27 期 200 1.1 0 83 、 84 頁 o 27 大法官釋字第 380 號解釋理由書:按學術自由與教育之發展具有密切關係，就其發展之過程 而言，免於國家權力平預之學術自由，受先表現於研究之自由與教學之自由，其保障之範圍並 應延伸至其他重要學術活動，舉凡與探討學間，發現真理有關者，諸如研究動機之形成，計畫 之提出，研究人員之組成，預算之撞車措分配，研究成果之發表，非但應受保障並得分享社會資 源之供應。研究以外屬於教學與學習範庸之事項，諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力 評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由，以及學生自治等亦在保障之列。除此之外，大 學內部組織、教師聘任與資格評量，亦為大學之自治權限，尤應杜絕外來之不當平涉。
(三)學習自由 例如，學生選擇科系之自由、課程選擇之自由、學生自治等。 舉凡上述之相關事項，原則上皆應劃歸大學自治範疇，交由大學自主決定， 國家權力不能無故平預。 三進一步思考 雖然，整理出「研究自由」、「教學自由」、「學習自由」三項判斷大學自治範 疇的標準，但亦僅是將範圍各自縮小為三個較小之範圈，然雖說是小範圈，事實 上仍嫌過廣，並不夠細緻化，在操作上，易生爭端。所以，能否在這三項大標準 之下，再尋繹出更為精緻的類型化標準，成為本章節所欲努力之鵲的。 (一)明顯而重大之國家利益 「國家利益」這樣的判斷因子，內涵其實是相當空洞的，而容易被無限上綱 化，使得國家權力動輒即得以「國家利益」需求，來正當化其侵害大學自治之舉 措。因此，在運用上必須加以嚴格限縮:必須該項「國家利益」不加以維護，對 於國本之動搖有明顯而立即危險之虞。 1 時代背景之差異 「課程自主權」毫無疑義的屬於大學的教學自由範疇，而為大學自治所保障 的領域。所以，各大學可以視其需要來決定欲教授何種課程，國家權力不得無故 平預之。這樣的論述在大架構下是沒有錯的，但是否放諸四海皆準，則仍有其疑 慮。 (1)課程自主權 以台灣而言，在兩蔣時期，仍為反共復國階段， r 三民主義」的思想教育與 「軍訓」課程的傳授，相信為國家權力所不願、也不能放棄平預的領域。因此， 雖說「課程自主權」應受大學自治的保障，但大學可否自主決定不開授「三民主 義」或「軍訓」課程?答案恐非理所當然。叉或者大學開設「共產主義」之課程， 那叉如何? 若純就學術自由的角度思考之，課程的開設當然該由各大學自主之，但大學 畢竟仍是國家組成之一份子，而不能自外於國家之外，而不同的時代背景，會有 不同的國家需求，這樣的國家利益不容忽略。易言之，基於這樣的考量，有可能 在「權限劃分」的初始，即將「三民主義」與「軍訓」排除於大學自治的範疇外， 而非大學所能自主決定之空間。 (2) 教授聘任條件 問題:國家權力可否規定:各大學不得聘任信奉「共產主義」之人士為教授?
在現時觀之， r 共產主義」當然亦為學術發展之產物，而得為學術研究之標 的;然而，在兩蔣時期， r 共產主義」就有如洪水猛獸般，避之唯恐不及，遑論 公開作為學術研究之領域 28 。在這樣的時代背景下， r 共產主義」有可能自始便 被從「學術自由」的內涵中割離開來，也就是說， r 共產主義」構成大學自治的 內在界限。因此，國家權力自得禁止大學的任何人、事、物與「共產主義」沾上 邊。 然而，縱若國家理性客觀，未將「共產主義」自始排除於學術自由之領域外， 但國家權力仍有可能以: r 共產主義」之散布危害國家之存亡為理由，禁止大學 聘任信奉「共產主義」之人士為教授。然誠如前述所言，此項國家利益之危害， 必須以「明顯而立即危險」為判斷之標準'否則國家權力將漫無邊際的介入大學 自治，淘空大學自治存立之意義。 2.五育並進的教育理念 案例:乙大學可否主張「課程自主權 J '而不開設「體育」課程? 此一問題，涉及的有可能是大學自治本身的內在界限問題。蓋因中國傳統的 教育思想強調德、智、體、群、美五育並重，五者合成一完整的教育內容。易言 之，欠缺任何一樣，就不能稱之為完整的教育。而若認為學術自由必須植基於完 整的教育之上，那麼一個包含五育的教學環境，便成為了學術自由的內在界限， 也就是大學自治的內在界限。所以，縱使乙大學就課程之設計享有自主權，但卻 沒有決定不開設「體育」課程的自由。 但若認為，並非齊備五育之教育才能稱之為教育，例如，只開發智育的教學， 亦為教育，自應得為大學自治所保障。此時該思考的問題是:什麼樣的情形下， 國家權力得以介入? 本文以為，五育並重之教育對於維繫國家祥和、促進國家競爭力等，乃屬不 可或缺之礎石。倘僅注重智育之發展，能培養的不過是一個「聰明」但卻不懂得 28 頡似的情形，還有如 r 納粹主義」之於二次戰後之德國。二次世界大戰後，人們感受到法 實證主義所造成之惡害，體驗到了「惡法亦法」之痛苦，因此再次重新強調「自然法」的重要 性，認為從自然法中可以汲取某些準繩，作為社會規範之基礎，並防範社會再度回到「不正義 國家」的覆轍之中，但卻叉必須面對「多元主義」不可逆之潮流，此際便有學說嘗試以一種「否 定的否定 J .來突破多元主義可能形成極權主義之困境，因此主張多元主義本身必讀具有一定 之價值底線，以便能夠否定「反多元主義」的論點。有學者便將此種理論稱為「新多元主義」。 德國在二次世界大戰受到納粹極權統治，因此對「多元主義」所帶來之惡害的反省最為深刻， 而發展出了一套「價值拘束性」的憲法體系，亦即「防衛性民主」之概念;其背後的思想理論 便是源自於上述之「新多元主義且甘主張。參閱李建良<民主政治的建構基礎及其難題一以 「多元主義」理論為主軸>載於氏著憲法理論與賣國(一)學林文化 1999 年 7 月頁 9: 進一步詳細內容可參閱陳英鈴防衛性民主與政黨禁止國立台灣大學法律學研究所碩士論文 民國 81 年;蕭高彥、蘇文流主編多元主義中央研究院中山人文社會科學研究所民國 87 年 3 月出版。
「尊重生活」之人，這樣的教育只會使得國家社會更加紊亂不堪。。若真要為「五 育」做一個排序，吾人寧持以「德育」為第一重要之看法，其他「四育」應在「德 育」的基礎上，方得以「健全」的茁壯。蓋「不道德之人」會令人深惡痛絕;但 「不聰明之人」則不若是。 職是，就「國家利益」而言，五育並重的教育是必要且重大的，若乙大學決 定不開設「體育」課程，國家權力自得基於「明顯而重大」的國家利益維護而介
入干預。
(二)大學之存立宗冒 l 課程自主權 案例:丙科技大學，對外標榜以科技研究、教學為重心，可否在未變更此 項目標下，自主決定不開設任何有關科技之課程? 在學術自由的大蠹下，任何課程的開授與不開授，皆應受到大學自治保障。 但倘若某大學已先自行設定了其主要的學術自由領域，那麼就應該基於「禁反言」 原則，而受拘束。以本例言之，丙科技大學既以科技研究、教學為其主要學術領 域，就應有開設相關科技課程的義務，亦即﹒丙科技大學的課程自主權是受到限 縮的。是故，丙科技大學不得自主決定不開設任何有關科技之課程。 2 教授聘任條件案例:丁大學以天主教教義為其立校宗旨之宗教性大學。因之，於教授的聘用
資格上規定，必須不反對天主教之教義者，方能取得丁大學之任教資格。試問: 丁大學可否自主申窮了此一教授聘任條件? (1)一般性大學: 每個大學或多或少都有其計畫的學術目標，而教授們的學術專才亦各有所 長，因此，各大學自得依各自所需，去聘用符合要求之教授來發展其學術目標。 所以，原則上， r 教授聘任條件」屬於大學自治保障之範圈。但本文不斷地強調， 大學自治有其內在界限:學術自由。倘某一般性大學以無關學術的宗教信仰做為 教授聘任之資格，則已逸脫於大學自治的界限之外，從而，此種條件之限制，不 在大學自治的保障範圈。 (2) 宗教性大學: 但若係「宗教，性大學 J '結論或有所不同。以本案例言之，丁大學的學術目 標便是宣揚天主教教義，因此，丁大學以宗教信仰做為教授聘任資格之限制，目 的也是為了發展其學術目標，自應為大學自治所保障。所以，丁大學當然可以自 主制訂: r 必須不反對天主教之教義者，方能取得丁大學之任教資格。」此一教 授聘任條件。(三)國家經費補助之差異 1.公立大學: 由於公立大學是由國家設立，我國實踐上向來都將公立大學當成國家行政機 關的延長或化身(我國公立大學上不其備法人身份)。但雖然如此，並不影響公 立大學得享有大學自治之範圍。因為，大學自治係為確保學術自由之制度，只要 是大學便得以享有之，並不因為是國家或私人設立而有所不同;亦不會因為是法
人或行政機關而有差異"。
(1
)國家有目的性的經費補助 案例:國家現階段政策目標，希望使台灣轉型為科技島。因此，計畫於三年內 全額經費補助戊大學發展科技研究與教學。戊大學接受了此項經費補助之後， 可否於三年內皆不為相關科技之研究與教學? 國家對於大學之經費補助，應進一步區分為: r 一般性之經費補助」與「有 目的性之經費補助」。所謂「一般性之經費補助 J' 乃係國家權力為了輔助國家學 術之發展，所為之經費補助，並無任何目的性，只要用於學術之相關事項，皆無 不可。易言之，在學術的這個框架下，大學得自主運用此筆經費，國家權力原則 上不得干預。但若是「有目的性之經費補助 J' 則有所不同。「有目的性之經費補 助」是除了「一般性經費補助」外的一種額外經費補助，亦即，這種經費補助不 是國家義務性應給予的，它是國家為了達成某種特殊目的，所為之 r 對價 J' 此 刻，國家與大學間就類似中央對於地方自治團體所為的「委辦」事項國家關係。 換句話說，就此委辦事項而言，已非純屬大學自治事項。以本案例而言，戊大學 如已接受國家之「委辦」刻，自應受到國家權力的拘束。然而，拘束之程度仍以 不影響此「委辦事項」外的戊大學之大學自治。 (2) 國家無目的性的經費補助 問題:是否大學接受國家無目的性之經費補助，就應接受國家之控制? 國家對於大學無目的性之經費補助，本就係國家應執行之國家任務，而非為 了能介入大學自治而付出之對價。換言之，無目的性之經費補助，是為把注學術 之發展，豈有回過頭來，再允之得干預大學自治，妨礙學術自由之理。是故，國 家權力不得藉此介入大學自治。 29 大學究為法人或行政機關之差別，影響的應僅是得否自為權利救濟的主張，而非為權利享有 的主張。蓋大學自治乃係大學本質性之權利，只要身為大學就當然地享有，並不應該因為大學 地位的不同而有所影響。(亦有學說主張，公立大學為「部分權利能力主體 J 得於其大學事 務範圍內，自為主張權利) 30 至於戊大學是否有權拒絕國家之「委辦 J ?仍應以:是否影響「大學自治」為判斷標準。舉 例而言，了大學為一天主教大學。國家欲以經費補助的方式，委託了大學進行佛教之研究。此 時，原則上了大學應得加以拒絕。2.私立大學 公、私立大學雖說有設立主體的不同，然而，就大學自治而言並無影響。亦 可區分為 :A 國家有目的性的經費補助 ;B 國家無目的性的經費補助。討論同上 述。 四、灰色地帶困擾的解決之道 經過研究、教學、學習自由的篩檢;再藉由「明顯而重大之國家利益」、「大 學之存立目標」、「國家經費補助之差異」的濾漏，大致可把國家權力與大學自治 的權限份際區隔開來。但只要涉及「判斷標準」的提出，就難免有涵射不完全的 遺憾，只能想辦法盡量縮小「不完全」之範圈。本文雖提出兩層次的篩漏標準， 但或許只能解決掉八成的問題，剩餘的兩成就是所謂「公說公有理、婆說婆有理」 的模稜兩可事項，說是大學自治事項，言之成理;說是非大學自治事項，也有其 立場。要如何解決，成為一難題。本文主張透過國家權力與大學間「合作模式」 的採用，來降低此類事件的紛爭性;而在未經由「合作模式」決定的灰色事項， 原則上大學可先對之自治，若有疑義，再藉由司法審查(大法官)解決。 (一) r 合作模式」之採用 所謂「合作模式」係指先由國家建立基本法律秩序的框架，再與大學以及其 他學術研究機關合作，針對各種形形色色的教學研究需要，授權尤其填補其他具 體細緻之要件、程序其他規律內容，一方面可以確保學術自由的基本要求，且能
間顧慮框架秩序的建立訕。此種「合作模式」的採用，可以解決處於國家權力
與大學自治灰色地帶間之困擾事項。 舉例言之，若國家欲委託己大學從事機器人科技之研發，總體經費約需六千 萬。但國家僅顧負擔三千萬的經費補助，餘下的三千萬則由己大學自行吸納。若 此種情形本來就可以 50%、 50%的明確劃分的話，那麼就可以說己大學就 50% 的部分享有大學自治，事情就可輕鬆的解決。但偏偏學術它就是一個糾葛不清不 清的東西，以法律為例，即不能認為從事行政法之研究，只能就行政法享有大學 自治，而就憲法而言，就不在大學自治保障之列。因為事實上，若沒有輔以憲法 之研究，行政法之研究，就無法透徹，兩者是相輔相成的。所以，亦不能將機器 人拆成兩部分，上半身歸國家權力所管，不受大學自治的保障。因此，必須藉由 「合作模式」的採用，透過國家權力與大學問之協商，找出雙方都可接受的權限 劃分。 31 參閱林明鏘<大學自治與法律保留一評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判以本案例而言，雙方可約定，國家權力可透過程序性的機制，來達到控管目 的。例如，多階段的成果報告提出;從事參與研發人員的資格、人數的上下限; 研發之期限等。而 T 大學則就研發之方式及內容等，享有自主權。 (二)若有疑義先「推定」為大學自治權限;續由司法權把關 倘若某事項是否屬大學自治事項有所疑義，且亦未透過「合作模式」完成權 限劃分，該如何解決，較為妥適?本文主張，原則上先「推定」為大學自治事項。 蓋某事項是否為大學自治事項會有所疑義，必定該事項具有相當程度的學術成 份，而既涉有學術性質，劃歸為大學自治事項，較易提升該事項的正確性與效率 性。倘就該事項發生紛爭，再交由司法審查(大法官)。亦即讓司法(大法官) 職司終結者的角色。 這樣的見解或許會令人產生循環論證的疑慮:國家權力本就包括司法權，今 既將之劃分為大學自治事項，司法權原則上就不得干預，為何此處司法權反過來 叉可介入?就此疑慮，本文必須提出澄清的是，此處的大學自治事項僅是「推 定」的。起因於權限的劃分上產生了困難，以致於國家權力與大學自治在該事項 上糾葛不清。所以，事實上是已經過了權限劃分的層次，而仍無法解決，方交由 大學與司法權做有順序性的共治。而非是，已認定為大學自治的事項，司法權可 加以推翻。 五、結論 日前，私立大學校院協進會曾就台北高等行政法院所作有關二一退學的判決 進行討論，與會人士一致認為『太扯了』。其中某大學校長說，大學法第一條明 示，大學有學術自由之保障，且在法律規定範圍之內享有自治權， r 現在有哪條 法律規定大學不能訂定學則? J 而大學學則中規定退學標準是合法的;叉某大學 教務長表示，大學享有自主權，規範學生退學標準應為大學自主權之一。 32 對於這些言論，本文認為不妨平心靜氣的想，在深受傳統儒家精神影響的教 學方式以及師生之間的定位，這種長期以來的觀念之下， Ii'師』是否仍舊神聖不 容挑戰;而「生」在教學評量上是否仍必須抱持著「逆來順受』的態度，默默地 接受這或許是「生」所始料未及的『分數dJ ?退萬步言，假使有一名非常「用功」 (我們傳統所謂的用功)的學生，按時上課，從未缺席，但就總在考試未達教授 「不當人」的標準，以致於造成二分之一的「組合」。試問:我們真能因為「分 數」高低，而肯認其無法繼續留在大學裡受教育嗎? 決(世新大學二一退學處分案)
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(月旦法學雜誌〉第 77 期 2001 年 10 月 168 頁。本文觀諸學界及教學實務界，乃至於大眾輿論，答案似乎是肯定的。這表示 目前社會的價值仍認為大學生應該「好好管教」一番!而不是朝向讓學生自我約 束來發展。這樣的價值，本文亦贊同，只不過在達成此種意識型態這之中的手段， 看到前述那些校長或教務長的言論，感覺略嫌粗糙。本文有以下建議:大學法及 大學內規或校規，應盡速建立符合「合作模式」之機制，發展合理的大學法治， 以達大學自治及法治國原則之要求。 參考丈獻 專書: 李建良憲法理論與寶路(一)學林文化 1999 年 7 月一版 董保城教育法與學術自由月旦出版社 1997 年 5 月 許宗力法與國家權力月旦出版社 1996 年 12 月二版三刷 許宗力憲法與法治國行政元照 1999 年 3 月初版一刷 吳庚 行政法理論與實用三民 2∞0 年七版 黃錦堂地方自治法治化問題之研究月旦出版社 1995 年 3 月 許志雄權力分立之理論與現實台大法律學研究所碩士論文民國 71 年 期刊: 陳愛娥<退學處分、大學自治與法律保留>台灣本土法學 27 期 林明鏘<大學自治與法律保留一評台北高等行政法院八十九年度訴字第一八三 三號判決>月旦法學第 77 期。 32 資料來源見中國時報民國九十年七月二十七日三版
