論權衡法則

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論權衡法則. 研究生：李政庭撰指導教授：柯耀程. 中華民國九十六年一月.

(2) 謝. 辭. 從事司法實務工作十餘年，曾自忖學生的生活是否已劃下句點？直到得知國立高雄大學招收法律在職碩士班，一股學習的慾望不禁燃起，在內人美燕也支持及鼓勵下，於是這「老學生」又重拾學生身份，開始展開了研究所研修課程。有人說寫論文就像在懷孕，過程甜蜜卻又相當折磨，但完成後則心理有難以言喻之滿足與喜悅。結束這篇論文，感受正是如此，雖然本文稱不上是名山大作，但卻也是近十個月的心血累積成果。當然，首先要感謝的是「催生者」─ 指導我論文寫作的柯耀程教授，柯老師讓我對刑事證據在觀念上有新的視野，又能適時在論文撰寫過程中指引方向，使我對現行實務上見解之研究產生濃厚興趣，苦中帶甘，可說助益我良多。另兩位參與口試指導的黃常仁、林超駿兩位老師對論文資料的蒐集及格式的寫作也都不吝提供寶貴意見，更令我獲益匪淺，感謝他們能對一位不擅論文寫作的實務工作者給予耐心指教及包容。同時亦感謝志誠在論文寫作過程中協助資料蒐集及論文完成後之編排，使我能在最有效時間內完成應有的進度。另吾弟政達博士則對論文中之圖案及投影片製作亦給予我相當之協助。還有實務工作的夥伴 ─ 添寶兄，亦多次不辭辛勞假日中陪同伴北上拜訪指導教授並互相激勵完成寫作目標，在此均一併獻上最真摯謝意。由於平日忙於審判工作，已少有完整時間陪伴我女李穎成長，加以論文寫作如胎在腹，常需利用深夜及假日之餘進行。所幸，同為從事司法審判工作之妻美燕甚為體諒，給予我生活上多方包容，尤其當我在工作上遇到挫折及委屈時，更給予莫大精神上支持，而我女李穎亦乖巧獨立，使我能無後顧之憂，並繼續努力向前邁進。論文的完成並非靠個人能獨力完成，感謝所有對我曾直接或間接幫助過的人，並對我的雙親致上感恩。最後只想告訴自己，磨練的過程雖然是辛苦，但在心理層面的修練及成長，應是人生最值得的一件事！政庭. 誌於臺灣高雄地方法院 2007 年 1 月 9 日.

(3) 論文摘要實務工作者，最擔心的是適用法律因各方見解不一致，而導致最後判斷之結果會有不同；因此對法的安定性會有較高的敏感度，然近年來我國刑事訟訴法雖經多次修正，惟觀諸每次甫修正完成，學者即批評則未曾間斷，至今影響實務界見解較為紛歧者，首推於民國 92 年 2 月 6 日修正通過（同年 9 月 1 日公佈實行）之刑事訟訴法第 158 之 4 規定。其衍生爭議之主要原因，除條文所規定「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」定義上較不明確外；另則是立法者竟通過對於「因違背法定程序取得之證據」之規定，仍可依權衡原理來補正取證過程之瑕疵。如此，不但極易造成法官適用上之困擾，更對各國近年來戮力以藉著證據排除法則，來抑制違法偵查之方向，無異是相背道而馳，亦與法治國之基本精神相違。故如何先釐清權衡法則基本之觀念，進而正確適用規定，最終則試圖以修法方式解決問題之根源，乃為本文以下研究重點：第一章「導論」：首先說明法律規之定義過於抽象不明確，導致實務上適用之困擾；其次再說明刑事證據資格之定義及形成刑事證據的兩大主軸為「證據之關連性」及「證據之合法性」；再由「證據合法性」的前提下，考量罪疑原則之於證據適用關係，最後再論以罪疑關係適用權衡法則之規定。第二章「證據法基本概念」：權衡法則理論基礎，源自證據排除法則觀念，而在討論證據排除法則之前，若能先釐清「證據資格」（一般者謂之證據能力）在刑事證據法中之內涵，則將有助於討論證據排除法則之觀念及建構。證據資格之基本概念可分為證據關連性及證據正當性；前者乃指證據存在之本質，後者則係基於法治國程序正當性之要求。第三章「證據排除之基本概念」：首先介紹證據排除法則內涵（證據排除法則之定義、證據之取得禁止及證據使用禁止之意義、證據排除法則適用之範圍）；其次敘明證據排除法則在憲法上之理論基礎（正當的法律程序、法律保留原則及比例原則），再論及證據排除法則目的及我國證據排除法則之發展與檢討，直至台灣花蓮地方於 85 年間作成首例判決後，最高法院則自 87 年 11 月間亦開始作成相關之判決，立法者始分別於 90 年 1 月 12 日（刑事訟訴法第 416 條）、 91 年 2 月 8 日（刑事訟訴法第 131 條）、92 年 2 月 6 日（刑事訟訴法第 158 之 4 條），對證據排除法則相關規定相繼完成立法。第四章「權衡法則之基本思維」：權衡法則最具特色者，則在於對.

(4) 多樣化之案件類型中，適用上有相當彈性。惟最具的爭議，也因具有高度不確定性，以致適用時亦將產生法之不安定性疑慮。因此，確立權衡法則適用之對象，應僅限於取證之合法性，並不包括取證之關連性；而其適用之範圍則應包括供述證據及非供述證據；且適用之內容在於對取證是否合法須經法院詳細調查後，仍無法確認究是否合法，始得適用權衡法則。第五章「權衡法則規範面」：本章先敘及我國權衡法則修法過程及權衡法則之要件後，再評析權衡法則立法理由。又因法律規定所之權衡法則定義並不明確，故實務上僅得以權衡法則之立法理由作為判決之依據。然觀諸權衡法則所臚列之各項立法理由內容亦陷於定義未明之窠臼，以致相類似之案件因法院適用標準不一，則可能發生完全相異結論，如此無異影響法規適用之安定性。另法條雖規定權衡法則適用對象為未依法定程序取得之證據，卻又無法說明何以違法取證，在經適用權衡法則後，即具有證據能力，故規定已與法治國之基本精神相違。最後說明權衡法則性質上應屬證據瑕疵之修補層面，並同時討論權衡關係之對等效應。第六章「權衡法實然面」：實務上幾乎均以刑事訟訴法第 158 之 4 規定所列舉之七項立法理由作為判決之基礎，然上開七項理由已無法因應實務上偵查機關多樣化之違法取證，法院最為遷就偵查機關違法取證之結果，認只要瑕疵之情節不重大，縱令未持有搜索票執行搜索，則對其所取得之證據，通常亦以社會公共秩序之維護及法益權衡等理由，認違法取得之證據仍具有證據能力。最高法院近來公告之判例中（ 93 年台上字第 663 號判例），甚至只要偵查機關舉證取證過程中有急迫之情事，即可認取證時主觀上無不法之故意。本章另綜合實務上常誤用權衡者情形有：誤取證關連性可權衡者、誤違法取證可權衡者、誤合法取證可權衡者等相關判決。其主要乃因未能對證據關連性、合法性定義有明確認知外，另對屬違法及合法取證認均適用法權衡法則亦有所誤解所致。按權衡法則之適用，應僅限於對是否違背法定程序之情狀不明確或取證之法定程序不完備，已盡調查之能事，而無法判斷取證是否違法，則始有其適用。第七章「結論」：現行權衡法則之規定不但無法解決實務上之困境，而現行判例又已擴大其適用，故應藉助日後修法以導正適用上之困擾及謬誤。建議修正為「除法律另有規定外，實施刑事訟訴之公務員取得之證據，經法院調查而仍有懷疑時，其取得證據是否正當，應審酌人權之保障及公共利益之均衡維護。」.

(5) 關鍵字：權衡法則、權衡原則，權衡原理、法益權衡、比例原則、證據關連性、證據正當性、人權保障、公共利益。.

(6) 論權衡法則第一章. 導論 ···································································· 1. 第一節、問題之提出 ···················································· 1 第一項、法院適用法條所產生之困擾 ························· 1 第二項、對抑制違法偵查並無實際上之幫助 ··············· 2 第三項、法院在修法前之適用情況 ····························· 3 第四項、現行實務上適用產生之困難 ························· 4 第五項、本條應屬過渡法條 ······································· 5 第二節、研究重點 ························································ 5 第三節、本文之架構 ···················································· 6 第一項、刑事證據資格之概念 ···································· 6 第二項、非法取證應排除之理由 ································ 6 第三項、罪疑原則之於證據關係 ································ 7 第四項、現行法規可否解決實務上適用之問題 ··········· 8 第五項、建議修法之方向 ··········································· 8 第二章證據法基本概念 ················································· 11 第一節、刑事證據資格 ··············································· 11 第一項、證據資格概念 ············································ 13 第二項、證據資格取得效力之各國學說 ···················· 14 第三項、證據資格之定位 ········································· 15 第二節、證據裁判的關連性 ········································ 17 第三節、證據裁判之正當性 ········································ 19 第四節、罪疑原則之指導 ············································ 20 第一項、證據關連性之懷疑 ····································· 20 第二項、證據正當性之懷疑 ····································· 21 I.

(7) 第五節、證據資格之形成與確認 ································· 21 第三章. 證據排除之基本概念 ········································ 23. 第一節、證據排除法則內涵 ········································ 23 第一項、證據排除法則之定義 ·································· 23 第二項、證據排除法則之主要內涵 ··························· 24 第三項、證據排除法則適用之範圍 ····························· 25 第二節、證據排除法則在憲法上之理論基礎 ················ 26 第一項、正當的法律程序 ········································· 26 第二項、法律保留原則及比例原則 ··························· 28 第三節、證據排除法則之目的 ····································· 29 第一項、證據排除法則之思辯 ·································· 32 第二項、各國歷史發展 ············································ 33 第一款、美國 ······················································· 33 第二款、德國 ······················································· 36 第三款、日本 ······················································· 38 第四款、以上各國之分析及比較 ··························· 40 第三項、我國證據排除法則之發展與檢討 ················ 42 第一款、我國證據排除之沿革 ······························· 42 第一目、學說探討首先開啟之先 ························ 42 第二目、實務繼之作成之重要判決 ····················· 42 第四項、立法者依續作成立法 ·································· 45 第四章權衡法則之基本思維 ·········································· 49 第一節、檢討創設證據之問題 ····································· 49 第二節、權衡法則之確認 ············································ 51 第一項、權衡法則適用之範圍 ·································· 51 第二項、權衡法則適用之行為主體 ··························· 55 II.

(8) 第三項、權衡法則與證據關連性 ······························ 55 第四項、權衡法則與證據取得合法性 ······················· 57 第五項、法院審查證據權衡原則之確認 ···················· 58 第三節、權衡原則適用之程序 ····································· 60 第一項、準備程序中應無適用權衡法則 ···················· 61 第二項、簡式審判程序有無權衡法則之適用 ············· 64 第五章權衡法則規範面 ················································· 67 第一節、權衡法則修法過程 ········································ 67 第二節、權衡法則規定之要件 ····································· 69 第三節、權衡法則立法理由及評析 ······························ 71 第一項、違背法定程序之情節 ·································· 72 第二項、違背法定程序之主觀意圖 ··························· 73 第一目、故意 ······················································· 73 第二目、過失 ······················································· 74 第三目、善意無過失 ············································ 74 第三項、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 ·· 75 第四項、犯罪所生之危險或實害 ······························ 77 第五項、禁止使用證據對預防將來違法取證之效果 ·· 78 第六項、偵查人員依法定程序發現證據之必然性 ······ 79 第七項、違法取證對被告訴訟防禦不利益之程度 ······ 80 第四節、我國現行刑事訟訴法上相關規範檢視 ············ 81 第一項、供述證據部分 ············································ 81 第二項、非供述證據部分 ········································· 91 第五節權衡關係之對等效應 ······································ 97 第一項、刑事訟訴法第 159 條之 5 規定及立法理由 ·· 97 第二項、刑事訟訴法第 159 條之 5 在刑事證據上之定位 III.

(9) ······················································································ 98 第三項、刑事訟訴法第 159 條之 5 與權衡法則之關連性 ······················································································ 99 第六章權衡法則實然面 ··············································· 101 第一節、法院適用罪型之比例 ··································· 102 第二節法院權衡法則適用偵查機關取證之對象 ········· 103 第一項、供述證據 ················································· 103 第二項、非供述證據 ············································· 106 第三節、現行實務適用權衡法則之理由 ····················· 107 第一項、法院擴大適用權衡法則 ·························· 107 第二項、法院適用權衡法則困境評析 ····················· 108 第三項、法院判決理由現況分析 ···························· 110 第四節、現行實務運作已然面 ··································· 111 第一項、對證據關連性誤為可依法例權衡 ·············· 112 第二項、對不合法取得之證據誤為可依法例權衡 ···· 113 第三項、對合法取得之證據誤為依法例權衡 ··········· 114 第四項、合於權衡法則之案例評析 ························· 115 第七章結論 ································································· 121 第一節、建議修法方向 ············································· 122 第二節、總結 ··························································· 124 附表一適用犯罪類型 ··················································· 127 附表二適用取證之方式 ··············································· 131 附表三立法理由之類型分析 ········································ 135 參考文獻 ······································································· 143. IV.

(10) 第一章. 導論. 第一節、問題之提出我國刑事訟訴法證據法近來修正後，學者評批未曾間斷 1，至今仍影響實務界適用者，應首推於民國 92 年 2 月 6 日修正通過（同年 9 月 1 日公佈實行）之刑事訟訴法第 158 之 4，其中因條文規定不明確，不但法官適用法條極易產生之困擾，而立法條文及立法理由又過於抽象，其中立法理由雖列有 7 項理由，作為法院適用之裁量標準，但常被譏為實際上等於宣告由法官依其個人之心證自由評價，無論對證據是否加以排除，均為合法，其結果由於法官主觀價值判斷提高，因而對案件之結果將產生有更高度之不確定性 2。第一項、法院適用法條所產生之困擾刑事訟訴法 158 之 4 規定，學者雖有對其名之為權衡理論 3，然吾人寧名之為權衡法則 4，該條文其主要在於以審酌「人權之保障」（被告基本權益）及「發現真實」（國家訴追利益）作為其兩大主軸。理論上是在於追求具體案件之公平正義，但實務上法院卻往因檢察官所調查或起訴之案件係屬被告所涉犯之重大罪名或社會囑目案件，惟因偵查機關取證過程未依法定程序，致惟一之關鍵證據可能因而受到排除，法院於此是否能承受社會輿論之壓力，對該項惟一之證據，排除適用，而給予被告無罪判決，殊難想像。因此，法院適用衡權法則，其最終結果可能將導致對重罪而違法所搜集之證據幾無加以排除之可能。. 1. 參陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學，2004 年 10 月，第 42 頁，認關於證據能力之有無，並非自由裁量之問題，法律規範應提供預測可能確定而安定之基礎。. 2. 參吳巡龍，新刑事訟訴制度與證據法則，155 頁. 3. 參林鈺雄，刑事訟訴法（上冊）總論篇刷，第 433 頁，認德國權衡理論（Ａbwägungslehre）。. 4. 按德國對權衡理論之適用，均委該國最高法院實務上見解加以堆砌而成，並不似我國以刑事訟訴法之規定加以明文，是權衡原則，在我國既有其法源依據，故本文認應名之為權衡法則。 1.

(11) 另因權衡法則，既授權予承審合議庭得以具體個案衡量相衝突之法益，故每一合議庭可對個案裁量之空間甚大。因此，不同之合議庭對相類似之個案裁量是否具有證據能力，無可避免的將會產生不同之見解，故對相類似之案情，最後亦可能會產生完全相反之結論。再者依現行規定之權衡法則，立法理由雖有 7 項判斷之標準，但卻沒有就每個立法理由，對現存之證據該如何評價，能夠加以詳細說明。因此實務上將可能產生，被告於審理期間無法進行防禦權之行使。按被告無法事先判斷，法院依權衡法則，是否會對違法取得之證據排除其證據能力。是故有學者主張，為避免因法條過於抽象而導致適用上之不明確，所以法官在審酌 7 項權衡因素時，應於判決理由內有更詳細說明之義務，以便夠接受上級審之檢驗。故縱令法院依權衡法則認定之結果是對被告不利，猶能讓被告據其判決理由以上訴方式尋求救濟之道 5。再就下級審既依權衡法則對項係爭證據已作成對被告有利及不利之判斷後，並經當事人（被告或公訴人）上訴後，上級審（尤其是最高法院），對下級審適權衡法則是否妥適，其判斷之依據是否又必須再循權衡法則之 7 項理由重新判斷，則不無疑問。按現行規制下，最高法院為法律審，若其再次檢視下級審所判斷之證據是否符合權衡法則，則將不免將又會碰觸到事實審認定事實之範圍，所以上級審恐難有以具體之標準作為審核下級審適用權衡法則是否合法。因此，從現行實務最高法院之判決中，往往僅就下級審對於偵查機關未依法定程序取得之證據，是否有適用權衡法則而加以指謫，而幾未見到最高法院指正下級法院應如何適用權衡法則之相關判決。第二項、對抑制違法偵查並無實際上之幫助我國實務上偵查手段違法，常出現在調查社會囑目或重大案件。按偵查人員往往迫於上級要求破案之壓力，甚至為求案辦績效，明知（或未必故意），違法搜證（不論供述證據或非供述證據），因而造成犯罪嫌疑人基本人權之侵害，縱令法官對其所扣押之證據處分加以撤銷或變更之（參照刑事訟訴法第 416 條第 1 項定）。該搜索、扣押經撤銷者，審判時之法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據（參照同條第 2 項規定）。換言之，由反面解釋可知，審判法院事後仍得將所撤銷取證之部分，而依權衡. 5. 參王兆鵬，新刑訴．新思維，第 24 頁。 2.

(12) 法則認定作為證據。其結果審判法院之合議庭法官，將可能將以「維持公共利益」，優於「被告人權保障」，而准予將此項法取得之證據，作為裁判之基礎。如此以觀，權衡法則反而成為間接鼓勵偵查人員在面對重大犯罪時，可以無視法律規定之要求，因而有違證據排除法則中之最重要基本精神；即如何抑制違法偵查及保障人權。故有學者認我國採權衡法則之結果，將導致被告人權保障，可能極易在維護社會秩序公共利益的大前提下，遭到輕忽，致使刑事訟訴程序透過正當法律程序攸關人民免於非法偵查之基石將被架空，而難以適用證據排除法則，來收嚇阻違法偵查及取證之效果，其對基本人權之保障將造成嚴重不公平之情況 6 。換言之，採用現行權衡法則規範，將可能造成輕估憲法保障人民自由權益的價值，而無法有效抑制將來偵查機關的違法偵查 7 。第三項、法院在修法前之適用情況刑事訟訴法 158 之 4 於民國 92 年 2 月 6 日增訂前，實務上已不乏對證據能力之有無，以權衡法理之精神加以作為判決之依據。諸如：最高法院 91 年台上 5653 號判決認為「執法機關違反刑事訟訴法之相關規定執行搜索，因而取得之證據，以及依各該證據所發現之其他衍生證據，應否排除其證據能力，自應就執行司法警察（官）違背法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。8 」足見實務上於刑事訟訴法第 158 之 4 條權衡法則增訂前，已對案件之重大性及證據之重要性，與偵查機關主觀上是否違法及侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，並審酌證據能力之重要情節等相關因素依比例原則而適用權衡原理。故縱令未有刑事訟訴法第. 6. 參陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學，第 113 期，2004 年 10 月，第 30 頁。. 7. 參同前註，第 41 頁。. 8. 參台灣高等法院 91 年上訴字第 3029 號採相同意旨（92 年 2 月 6 日增訂前），同一案件上訴最高法院 92 台上 1889 號上訴駁回確定，並維持原判決適用權衡法則之立論。另最高法院 91 台上字第 7087 號、91 台上字第 7220 號判決亦均採相同意旨。 3.

(13) 158 條之 4 規定之增訂，法院依舊會對未經法定程序取得之證據加以權衡其證據能力之有無。第四項、現行實務上適用產生之困難我國自民國 85 年間起，實務界因受學界影響 9，下級審法院開始陸續採行證據排除之概念 10。隨後最高法院自 87 年 11 月 26 日作成 87 年台上字第 4025 號之判決起，開始確立實務上證據排除法則之適用 11 。足見當時之判決，認證據取得應受到禁止及排除法則之拘束，其中特別強調程序之正當性。然民國 92 年 2 月 6 日刑事訟訴法增訂 158 之 4 規定中，顯將刑事證據權衡原則概念導入其中，如此一來不但權衡法則的本身應如何被加以定義，可作為檢討之對象，況且將不合法取證，亦由法院作為對證據能. 9. 蔡墩銘「通訊監聽與證據排除」，刑事法雜誌第 39 卷第 1 期，1995 年 2 月第 1 至 11 頁。陳樸生「論刑事訟訴法之證據排除與禁止」（一）（二）（三）（四）軍法專刊 38 卷 8 期，1992 年 8 月第 2 頁以下。第 9 期，1992 年 9 月第 2 項以下。第 10 期 1992 年 10 月，第 2 頁以下。第 11 期，1992 年 11 月第 2 頁以下。張麗卿，論違法取得證據之排除（二），軍法專刊第 33 卷第 4 期，1987 年 4 月第 28 頁以下。法治斌，「論違法搜索所得證據排除」，政大法學評論第 25 期，1982 年 6 月第 53 頁以下。以上文獻引自林俊益，本土化證據排除法則－最高法院判決之回顧與前瞻，台灣本土法學雜誌第 2004 年 2 月第 55 期第 79 頁以下註解。. 10. 台灣花蓮地方法院 85 年易字第 989 號刑事判決認:警方違法搜索並逮捕施用安非他命之被告後，依其自白後，而採集其尿液，雖經檢出安非他命陽性反應，然被告之自白及採尿均屬違法取證，因而否定上二項之證據能力，最後扣除上開無證據能力之證據後，因未有其他事實足證被告犯罪，故對被告為無罪判決。. 11. 最高法院 87 年台上字第 4025 號判決意旨略謂：「刑事訟訴法目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘證據取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據而有害公平正義時，已違背憲法第 8 條、第 16 條所示應依正當之法律程予保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之意旨（司法院大法官釋字第 384 號、396 號、418 號解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訟訴法之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第 12 條所保障人民祕密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之力觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否其證據能力。原判決採取高雄縣調查站之通訊監察譯文關於上訴人與薛０得電話通訊譯文部分作為認定上訴人犯罪證據之證據之一，但該通訊監察譯文究竟依何程序取得?是否合法取得?原審俱未調查說明，則其是否具有證據能力，非無疑異。」 4.

(14) 力裁量之範圍，更顯示已間接容許偵查機關違法取證，實務界亦隨之加以引用 12 ，仿彿實務上已替違法取證之合法性已找到一個最佳之藉口。則將使刑事程序之取證問題，淪為為達目的得以允許不則手段之規範，恐已成為不當之法例，甚為顯明。第五項、本條應屬過渡法條刑事訟訴法第 158 之 4 條增訂後，由於法條規定「實施公務員因違背法定程序取得之證據」，已明示公務員對未依法定程序（甚至違法取得）之證據，仍有法律已有極大可能容許之空間，不但實務上均任憑法官以自由心證決定是否具有證據能力，而法官既無法直接引用該條之規定，作為判斷之依據，則幾乎均由該條之 7 項立法理由，去找尋自已早已形成心證之理由作為判決之依據。因此，在適用該條規定之際，不免令人擔憂，法之安定性既難以確保，則法官適用該條法律，將猶如美國已故Ｆ rank法官所謂「現時我們的審判 …，宛如將胡椒撒進正在進行開刀手術之外科醫師眼中那般」 13 。故在法官適用現行之規定時，能不戒慎之？另就長久之計，仍冀望在日後之修法，以導正現行實務紛歧錯誤見解，才是斧底抽薪之計。. 第二節、研究重點刑事證據發展至今，仍是在各國之刑事程序中，不斷討論之專業範圍。姑不論是以英美的證據排除法則或是大陸法系的證據禁止制度，事實上都是在追求刑事證據理念之合理性與實用性，而刑事證據核心乃在證據資格之形成。而「證據與事實之關連性」及「證據取得之合法性」，應為形成證據資格兩項不可或缺之要素。. 12. 參最高法院 93 年台上字第 2094 號，認違法取得證據（證據取得之合法性），法院不但可加以權衡，甚至補強證據（證據之關連性），亦得加以權衡。（此不當之判決；後述）。最高法院 92 年台上字第 1889 號（民國 92 年 2 月 6 日修正前），最高法院 94 台上字第 4477 號，93 台上字第 664 號（該判決已由最高法院於 95 年 9 月 12 日第 18 次刑庭總會選為判例並已於年 10 月 12 日公告；參司法週刊 95 年 9 月 28 日第 1306 期、95 年 10 月 26 日 1310 期）。. 13. 以上詞具引自，黃東熊，當事人主義的神話與美國刑事訟訴法序的改革，第 12 頁，收錄在刑事訟訴證據之新發展－黃東熊教授 7 秩祝論文集－，2003 年 6 月 1 版。 5.

(15) 是故法院對偵查機關之證據取得及提出，固有審查之義務。因此審查證據時必須對偵查機關所取得之證據取得與事實是否具有「關連性」及證據之取得之過程是否具有「合法性」，加以判斷。而證據之關聯性，本屬證據創設性之範圍。證據之合法性，則屬證據取得之過程是否合法。本文研究法院對證據取得否加以權衡，應是屬於證據取得之過程是否合法，並不包含證據與事實是否具有關連性。按證據是否具有關連性，應屬證據創設之範疇，此部分固應由當事人加以舉證明之。另偵查機關取證之過程（限於強制取證），是否合法或違法自應由法院依職權加以審查判斷，然若偵查機關所取得證據過程並非均十分明確，而法院對偵查機關所提出之證據，又無法免除判斷之義務，自有賴我國刑事訟訴法增訂之 158 之 4 條權衡法則，以判別是否具有證據能力，此為本文研究之最主要課題。. 第三節、本文之架構第一項、刑事證據資格之概念證據，指具有作為嚴格證明之用之「資格」者，稱之為「證據能力」。詳言之，證據能力是指該證據是否可以作為認定構成嚴格證明對象之事實的資料而使用，故應屬證據的「資格」問題 14 。而依我國刑事訟訴法第 155 條第 2 項定「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」即為此意。因此，對具有證據能力之證據為合法之調查而為之證明，則稱之為嚴格證明 15 。故證據資格，應為嚴格證明之對象。第二項、非法取證應排除之理由何種證據之取得，方得作為嚴格證明之事實用，故在證據取得之前提下，必須先加以限制，先從取證的方式觀察，可知證據之存在，均係存在於犯罪事實之過程中，而偵查機關因取證之過程，大抵可區分為「任意取證」及「強制取證」。「任意取證」，主要於確認證據資料與證據方法的關連性，故若非具有關連性之證據，縱然取得，其日後亦不能於公判庭中提出。而審查「強制. 14. 參土本武司，日本刑事訟訴法要義（董璠輿、宋英輝譯），第 307 頁。. 15. 黃東熊，刑事訴訟法論，第 363 頁 6.

(16) 取證」之前提，則應先確認證據事實是否具有關連性，若未具有關連性，則其強制取證之正當性，將被視為有瑕疵 16 。又強制取證所取得之證據，雖具有事實之關連性，但係因藉著國家之強制干預力所取得。因此，偵查機關其取得手段是否合法或正當，乃應成為法院檢視之對象。因此，基於法治國思想之前提下，強制取證所使用之干預手段，不但必須符合法律授權的要求，且所實施強制取證的手段與方法亦須合乎干預程度之比例原則。如有逾越，則仍為法所禁止，且其所取得之證據資料或方法，亦無法成為嚴格證明之對象 17 。第三項、罪疑原則之於證據關係偵查機關取證之過程是否合法，本為法院應依職權加以調查之範圍，然因偵查機關取證之方式形態多樣，以致法院審查取證之過程是否合法，亦非均能完全確認取證是否合法或違法 18 ，故縱已盡調查之能力，然容有懷疑，法院始得權衡證據能力。因此，我國刑事訟訴法第 158 之 4 雖規定，除法律另有規定外，實施刑事訟訴程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益。顯然已將偵查機關違背法定程序取得之證據，亦涵蓋在可得權衡之領域中。其不當擴大法官對違法取證決定是否具有證據能力之裁量權，因此對現行規定之解釋，是否有加以再釐清之必要，亦為本文所亟欲探討之問. 16. 參柯耀程，證據取得與調查的思維，第 132 頁。收錄於刑事訟訴證據之新發展－黃東熊教授 7 秩祝論文集－，2003 年 6 月 1 版. 17. 同前註，第 133 頁。. 18. 參最高法院 94 年台上字第 6022 號判決意旨認:「按刑事訟訴法第 100 之 2 雖有準用同法第 100 條之 1 第 1 項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程錄音，必要時應全程錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當…。原判決對於司法警察詢問犯罪嫌疑人雖全程加以錄影，卻致錄音不完整，完全無法辨識，與同法第 100 之 1 第 2 項規定不得作為證據之情形不同，雖與刑事訟訴法第 100 條之 2 準用同法第 100 條之 1 第 1 項之規定未盡相符，然有無證據能力，仍應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節，侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程予有無現之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原判決未審酌前揭事項，而不採取上訴人前揭自白，自有判決不備理由之違法。」 7.

(17) 題。第四項、現行法規可否解決實務上適用之問題我國於民國 92 年公佈增訂刑事訟訴法第 158 之 4 規定「除法律另有規定外，實施刑事訟訴程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」顯然對證據之排除，原則上採相對排除法則，並非絕對排除法則，非謂一有違背法律規定，即全然認均無證據能力 19。惟實務上對上開規定適用是否一致，已非無疑問。有對證據取得正當與否加以權衡者 20 。亦有認對違法搜索扣押取得之證據，認亦可加以權衡之 21 。更有對證據之關連性亦有主張得加以權衡者 22 。其見解不一而足，足見以現行規定觀之，因條文過於抽象，以致合議庭法官對證據能力之裁量標準不一，也因而造成裁量權亦隨之不當擴大。更令人憂心者，該項規定似引導法院對偵查機關之違法取證，存有相當大之包容性，日後其可能將過於重視法之社會秩序維護，將遠超過於對基本人權之保障。如此，實務上所發生之問題，已將影響人民憲法上基本權益之保障，豈能不加以限定具體適用之範圍。第五項、建議修法之方向現行規定既有上述缺點而不完備，如何先整合實務上之用法，應為首先解決之問題。然統合我國各級法院見解之最高法院，對上開規定之適用既有歧異，自難期下級事實審之法院，能夠秉持自我節制之方式，不應過於擴大適用現行法規。因此，在未能完全釐清該規定前，試圖找出較為具體可資依循見解，為本. 19. 參林俊益，本土化之證據排除法則－最高法院判決之回顧與前瞻－台灣本土法學第 55 期，2004 年 2 月第 82 頁。. 20. 參最高法院 94 台非字第 298 號判決、94 台上字第 536 號判決、94 台上 3383 號判決、94 台上字第 3436 號判決、94 台上字第 3703 號判決。. 21. 最高法院 92 年台上字 2574 號判決意旨略以:「…違法搜扣押取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實之真相之角度，難謂適當。…」. 22. 最高法院 94 台上字第 1669 號判決意旨略以:「合法監聽所取得之資料，雖非涉及行賄（主要監聽之目的），惟與本案有關，縱逸出監聽範圍，依權衡原則，仍可採為佐證。」惟按逸出監聽之範圍，應屬證據之關連性範疇，並非可加以權衡。 8.

(18) 文所討論之重點。然最終解決問題之癥結，仍在藉著修法才是惟一之途徑。故修法之方向，除應對取得證據之關連性與正當性先加以明確區分外，另對違法取證及合法取證之部分，亦應均先行加以排除在權衡法則適用之外。換言之，應僅對於偵查機關所取得之證據，經法院調查後，仍無法確認是否合法或違法，而容有懷疑，始得適用權衡法則。. 9.

(19) 第二章證據法基本概念證據排除法則，其主要目的乃在於探討何謂違法所取得之證據，及如何排除證據能力之法則。故在討論證據排除法則之前，自應先釐清「證據資格」（有謂之證據能力）之基本概念，其在刑事證據法中之內涵為何？此將有助於討論證據排除法則之觀念及建構。. 第一節、刑事證據資格我國向來傳統實務見解，並未嚴格區分證據之「證據能力」與「證據證明力」概念，早期學說及實務上根本未有證據能力之認知，直至民國６６年增訂刑事訟訴法 159 條時，其立法理由則以：「本法乃以大陸之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對於證據能力，殊少限制，凡得為證據資料者，均具有證據能力 … 」，其後實務界則據以創設相關之判例 1。然上開實務上之運作經迭次之刑事訴訟法修正，並自 92 年 9 月 1 日新修訂刑事訟訴法施行後，其第 155 條第 2 項規定，對「證據能力」已有較明確之定義 2。但對於「證據能力」之解釋，學說上卻有兩大不同見解，其主要差異乃在於對證據能力內涵間認知其間有極大之差異。試述如下：有者認為所謂之證據能力，刑事訟訴法第 155 條第 2 項之規定並無完整之定義，應藉助其他規定及證據法理探求其內涵；簡. 1. 最高法院 72 年台上字第 1203 號、75 年台上字第 933 號判例（上開 2 號判例於 92 年度第 5 次刑庭會議，決議自新修正刑事訟訴法施行之同年 9 月 1 日起，即不再援用）。. 2. 刑事訟訴法 92 年 9 月 1 日修訂前第 155 條第 2 項原規定「無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作對判斷之依據。修訂後，同條第 2 項規定「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。其修訂之立法理由則為「本條第 2 項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求，至於「顯與事理有違」之證據，於本條第 1 項修正增加法院之自由心證，不得違背經驗法則及論理法則後，即屬重複，應予刪除，另與「認定事實不符」之，究竟是證據能力或證力之問題，涵義不明，為杜疑義，並避免與前條第 2 項發生邏輯矛盾，亦予刪除。 11.

(20) 言之，證據能力有消極要件，即證據不得有使用之禁止（Ｂ eweisverwertungsverbote ），也稱之為證據排除。例 : 以強暴、脅迫等不正訊問方式所取得之證據，不得作為證據（即刑事訟訴法 156 條第 1 項之規定），同時亦必須具有積極要件，即必須具有嚴格證明之調查程序，始能終局取得證據能力。又所謂之嚴格證明，係指犯罪事實之證明與調查，必須使用證據調查之方法，並且遵守法定之調查程序，始足構成 3。另有學者則認為證據能力得成為證明公訴犯罪事實存在與否之證據資格。而證據能力即指該證據得提出於未來公判程序中，得用以作為合法證據調查程序之資料能力而言。換言之，無證據能力之證據當然不容許作為事實認定之資料，也不能於公判庭對其進行證據之調查。即使在實質上具有證據價值之證據，亦不得作為事實認定之基礎。 4 其上兩說其主要分別導源其德國（甲說）及日本（乙說）之證據法相關之觀念。而其間最大區別乃在於甲說認在嚴格證明之法則下，證據須經合法調查，始取得證據能力，而乙說則認為經排除無證據能力之證據，本不得於審判期日在公判庭中提出，故在公判庭中作為嚴格證明調查之對象，應屬有證據能力之證據。上開兩說雖均各有所本，然證據能力之調查，本應在嚴格證明之調查下，法官始能形成心證，而嚴格證明之調查，在刑事審判調查程序中有屬程序上之爭議事項，亦有屬實體上之爭點，或屬法律上之論辯（例：對是否得變更起訴法條之基本同一事實等），其決定證據能力之有無均在審理程序過程中，始加以嚴格之調查，故尚難認證據能力之有無，在審判期日前（即準備程序中），僅由受命法官加以調查並加以決定之 5。 . 3. 參林鈺雄，刑事訟訴法（上冊）總論篇，第 356 頁。. 4. 參黃朝義，刑事證據法研究，第 26、27 頁。. 5. 雖有主張依現行刑事訟訴法第 273 條第 1 項規定「法官得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官，辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：…，同項第 4 款：有關證據能力之意見。並於同條第 2 項規定：於前項第 4 款之情形，法院依本法之規定無證據能力者，不得於審判期日主張之」。可知在整個訴訟程序中，對於證據能力具備與否之判斷，審判程序中之準備程序可謂最適當之階段。換言之，準備程序擁有篩選證據能力與否亦不為過（參黃朝義，修法後準備程序運作之剖析與展望，月旦法學，113 期，2004 年 10 月，第 25 頁）。惟本文以為證據能力之有無，於準備程序中，僅由受命法官處理有關證據能力之意見（參刑事訟訴法 273 條第 1 項第 4 12.