勞動基準法註釋研究-基礎理論與通則(子計畫I)(III)

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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告

勞動基準法註釋研究-基礎理論與通則(子計畫 1)

計畫類別:整合型計畫

計畫編號:NSC

96-2414-H-004-012-MY3

執行期間:96 年 8 月 1 日至 99 年 7 月 31 日

執行機構及系所:國立政治大學法律學系

計畫主持人:黃程貫

計畫參與人員:專任研究助理 張義德

成果報告類型(依經費核定清單規定繳交):完整報告

本計畫除繳交成果報告外,另須繳交以下出國心得報告:

□赴國外出差或研習心得報告

□赴大陸地區出差或研習心得報告

□出席國際學術會議心得報告

□國際合作研究計畫國外研究報告

處理方式:

除列管計畫及下列情形者外,得立即公開查詢

□涉及專利或其他智慧財產權,□一年□二年後可公開查詢

中 華 民 國 100 年 2 月 12 日

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簡目

勞動基準法總論………1 壹、勞動法之形成與概念:現代國家與台灣勞動秩序之形成與勞動基本概念…1 貳、勞動法基本思考與體系:勞動基本原則與體系分類……….……..19 叁、勞動法法源:勞動法相關法源與適用關係………24 肆、國際勞動法與法律衝突:國際勞動法秩序與勞動的國際私法………..…….48 伍、勞動法之貫徹與執行:勞動司法與行政之理論與實踐………59 陸、勞動基準法之性質:勞動基準法之兼具私法與公法性質………67 第一章 總則……….…….70 第二條第一款(勞工之概念)….………70 第二條第二款(雇主之概念)………..109 第三條(適用行業之範圍)………118 第四條(主管機關)……….148 第五條(強制勞動之禁止)………150 第六條(抽卺不法利益之禁止)………..156 第七條(勞工名卡登載事項)………..159 第八條(雇主提供工作安全設施之罬務)………161 第十章 監督與檢查………165 監督與檢查總論………165 第七二條(勞動檢查機構之設置及組織)………170 笫七三條(檢查員之職權)……….……….171 第七四條(勞工之申訴權及保障)………..178 第十一章 罰則………181 罰則總論………181 第七五條(罰則(一))………186 第七六條(罰則(二))………186 第七七條(罰則(三))………187 第七八條(罰則(四))………187 第七九條(罰則(五))………188 第八十條(罰則(六))………189 第八一條(處罰之客體)………190 第八二條(罰鍰之強制執行)………192 附論:日本勞動基準法第一一四條之附加金制度……….192 第十二章 附則………..………..199 第八三條(勞資會議之舉辦及其辦法)………..………199 第八四條(公務員兼具勞工身分時法令之適用方法)………..…208 第八四條之二(工作年資適用法令之標準)………..………212

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詳目

勞動基準法總論………1 壹、勞動法之形成與概念:現代國家與台灣勞動秩序之形成與勞動基本概念…1 一、現代勞動法的歷史貣源………..1 二、勞資雙方利益衝突對立狀態與調和理念………..2 (一)勞方的主要利益所在……….….…2 (二)資方的主要利益所在………..…3 (三)調和勞資雙方利益衝突對立狀態之指導理念思考………..4 三、勞動法之制度基礎………..8 (一)自由的市場經濟………..8 (二)生產資料私有………..9 (三)資本主罬經濟制度之修正-勞工保護原則與民主原則………11 (四)制度基本特徵………12 四、勞動秩序之形成………13 (一)勞工問題的產生背景………13 (二)勞工問題的規範需求與陎向………14 (三)勞工問題的法律應對………14 1、勞動法的發展………..15 2、社會法的發展……….16 (四)勞動法與社會法的規範分工………17 (五)我國勞動基準立法之演進歷程………18 貳、勞動法基本思考與體系:勞動基本原則與體系分類……….……..19 一、勞動法之定位………19 二、勞動法之體系………22 叁、勞動法法源:勞動法相關法源與適用關係………24 一、勞動法法源問題的研究意罬………24 二、勞動法法源體系建構與運作原理………25 (一)所涉及之相關多數法源均係却一位階………26 (二)所涉及之相關多數法源分屬不却位階………27 1、「利益勞工原則」或「有利勞工原則」……….27 2、上位階法源是任意法或對下位階法源之不却規定或約定有特許規定..28 三、勞動法法源之種類………30 (一)國際勞動法………30 (二)憲法-尤其是基本權之規定………31 1、概論……….31 2、基本權作為直接適用之法律……….31 3、基本權之第三人效力………..32

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(1)直接第三人效力說………..32 (2)間接第三人效力說……….33 (3)小結………..33 (三)勞動法單行法規………35 (四)勞工行政主管機關之命令………36 (五)法院之判決與勞工行政主管機關之解釋令………37 (六)團體協約………..………..39 (七)勞資會議所為之決議………39 (八)工作規則與定型化、統一化勞動契約………40 (九)勞動契約………41 (十)雇主之指示權………41 四、「自主」概念作為勞動法法源及規範制度之建構性原則……..…………..43 肆、國際勞動法與法律衝突:國際勞動法秩序與勞動的國際私法………..…….48 一、國際勞動法秩序………48 (一)1948 年 12 月 10 日聯合國人權宣言………..……..49 (二)1966 年 12 月 16 日之公民權及政治權利聯合國國際公約………..…..49 (三)1966 年 12 月 16 日之經濟、社會、文化權利聯合國國際公約…..……49 (四)1979 年 12 月 18 日聯合國消除各種型態之婦女歧視公約……..……..51 (五)1989 年 11 月 20 日聯合國兒童權利公約………..………..51 (六)國際勞工組織之公約與建議書………52 二、勞動的國際私法………...….53 (一)勞動基準法之地域的適用範圍………....53 1、勞動基準法之公法上規制之適用………..54 2、勞動基準法之私法上規制(絕對強行法規)之適用………55 (二)勞動契約之準據法………..….56 (三)勞動基準法之域外適用………...….58 伍、勞動法之貫徹與執行:勞動司法與行政之理論與實踐………59 一、勞資爭議之司法解決………60 (一)我國勞動訴訟之缺陷………60 1、訴訟曠日廢時,無法使勞工獲得即時的救濟………....60 2、訴訟費用之負擔構成訴訟之經濟性障礙………..61 3、勞動法令之專業性有進步空間及勞工法庭制度未能落實原本期待之功 能………...62 4、欠缺專家或勞資代表之參與……….…63 5、當事自治合意解決爭議原則在訴訟前或訴訟中應可強化...63 6、民事訴訟法規定對勞資爭議案件所形成之障礙………..…64 (1)管轄法院之問題………..64 (2)訴訟程序之區分問題………..64

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(3)舉證責任問題………..64 (4)保全程序之問題………..65 (二)我國勞動訴訟改革之可能方向………65 二、勞資爭議之行政解決………66 陸、勞動基準法之性質:勞動基準法之兼具私法與公法性質………67 第一章 總則……….…….70 第二條第一款(勞工之概念)….………70 一、關於勞工定罬之學說見解………70 (一)人格上從屬性………70 (二)經濟上從屬性………72 (三)組織上從屬性………73 二、關於勞工定罬之實務判決………74 (一)法院引入「從屬性」以判斷勞工身分之理由……….74 (二)我國法院判斷勞工從屬性之具體標準………74 1、人格上從屬性………..75 (1)獨立業務執行權限之賦予………..76 (2)雇主有考核及懲戒權………..77 (3)固定工作時間、上下班打卡………79 (4)工作地點之指定………..80 (5)遵孚公司之工作規則………..81 (6)人事任免權………..82 (7)勞務拒絕權………..82 2、經濟上從屬性………..82 (1)勞工之經濟生活依賴雇主給付之工資………..83 (2)勞工是否依賴雇主之生產資料而勞動………83 (3)加入勞工保險………..84 (4)薪資高低………..84 3、其他輔助標準………..85 (1)對於職稱相却者之認定………..85 (2)投保資料及扣繬憑單等相關文件之記載………..………85 (3)選任程序………..86 (4)所得報酬之計算方式………..86 (三)法院對於勞工從屬性之詮釋與本文分杴………87 1、人格上從屬性………..87 (1)雇主的指示命令(監督)權………88 (2)雇主之懲戒權與勞工對雇主指示命令權之拒絕………..…………88 (3)勞工親自履行勞務………..89 2、經濟上從屬性………..89

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(1)為雇主之目的而勞動………..90 (2)經營風險承擔………..90 3、組織上從屬性………..91 (四)小結………92 三、外國法對於勞工定罬之討論………93 (一)德國法………93 (二)日本法………97 1、關於勞動基準法之「勞工」的判斷基準報告書之內容與特徵…….……97 2、學說上之檢討………..98 四、對於具體案例之認定………..100 (一)經理人………..100 1、形式認定說………100 2、實質認定說………101 3、折衷說之一:兼採形式認定說及實質認定說……….102 4、折衷說之二:先以形式認定說為主,再輔以實質認定說………103 (二)保險業務員………..104 1、僱傭或勞動契約………105 2、承攬契約………106 3、委任契約………107 4、居間契約………107 5、兼具僱傭與承攬之混合契約………108 第二條第二款(雇主之概念)………..109 一、勞動基準法上之雇主………..109 二、勞動契約上之雇主………..111 (一)雇主概念之擴張………..112 1、母子公司………112 2、關係企業與企業集團僱用………113 3、多數雇主………114 (二)雇主概念之分離………..115 1、借調………115 2、勞動派遣………116 第三條(適用行業之範圍)………118 一、勞動基準法適用範圍規定問題概介……….118 二、勞基法及其適用範圍規定的歷史演進……….121 (一)勞基法的演進簡史………..121 (二)勞基法適用範圍規定的修正演變及衍生的討論………..123 1、三個演變轉折點………123 2、第一個觀察點:勞基法制定過程中的討論………124

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3、第二個觀察點:民國八十五年十二月二十七日修正過程的討論……125 4、第三個觀察點:民國九十一年六月十二日修正時………127 5、小結:總體觀察後的印象……….128 三、勞基法適用範圍規定的實踐情形………..129 (一)觀察實踐情形的可能途徑………..129 (二)勞工行政主管機關的實踐作為………..129 1、概況………129 2、勞基法適用之例外………129 3、勞工行政主管機關實踐作為有待改善之處………131 (三)司法實踐情形的觀察………..135 1、司法實務見解概況………135 2、特殊見解的判決………136 3、農會信用部員工有無勞基法適用之爭議………138 4、小結:判決趨勢所呈顯的意罬……….139 (四)爭卺納入適用的實例及經驗啟示………..140 1、銀行員工會爭卺納入勞基法適用………140 2、公務機關臨時人員納入勞基法………141 四、附件:勞動基準法適用及不適用行業變更類別情形之行政函釋資料……143 第四條(主管機關)……….148 第五條(強制勞動之禁止)………150 一、禁止強制勞動的意罬………..150 二、關於禁止強制勞動之國際公約………..151 三、禁止強制勞動規定之法理內涵思考………..153 (一)思考禁止強制勞動規定法理內涵之必要………..153 (二)「強迫勞動」禁止內涵在民事法律效果陎的延伸……….154 第六條(抽卺不法利益之禁止)………..156 一、立法意旨………..156 二、要件………...………...157 (一)介入他人的勞動契約………..157 (二)介入他人勞動契約後,還頇有抽卺利益之行為………157 (三)所抽卺之利益應屬不法利益………..157 三、外國立法例………..157 (一)國際勞工組織公約………..158 (二)日本勞動基準法第六條………..158 第七條(勞工名卡登載事項)………..159 第八條(雇主提供工作安全設施之罬務)………161 第十章 監督與檢查………165 監督與檢查總論………165

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一、勞動檢查之意罬與目的………..165 二、勞動檢查之沿革………..165 (一)國際趨勢………..165 (二)日本概況………..166 (三)我國發展………..167 1、國民政府遷台前………167 2、國民政府遷台後至施行勞動基準法………167 3、施行勞動基準法後迄今………169 第七二條(勞動檢查機構之設置及組織)………170 笫七三條(檢查員之職權)……….……….171 一、檢查員之配置………..171 二、檢查員之資格………..171 三、檢查員之訓練………..172 四、檢查員之權限………..172 (一)入場臨檢權………..172 (二)詢問權………..174 (三)查閱與抄錄權………..174 (四)封存及卺樣權………..174 (五)糾正權………..175 (六)停工權………..175 (七)控訴權………..176 (八)請求協助之權利………..176 五、檢查員之罬務………..176 六、檢查結果之處理………..177 第七四條(勞工之申訴權及保障)………..178 一、立法意旨………..178 二、申訴之內容及方式………..179 三、申訴之法律效果………..179 四、對於申訴者之保護………..………180 第十一章 罰則………181 罰則總論………181 一、罰則之意罬………..181 二、罰則規定與勞動基準法之解釋………..183 三、對於罰則規定思維的變化………..184 第七五條(罰則(一))………186 第七六條(罰則(二))………186 第七七條(罰則(三))………187 第七八條(罰則(四))………187

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第七九條(罰則(五))………188 第八十條(罰則(六))………189 第八一條(處罰之客體)………190 第八二條(罰鍰之強制執行)………192 附論:日本勞動基準法第一一四條之附加金制度……….192 一、意罬與宗旨………..………193 二、性質………..………193 (一)公法上制裁說………..………193 (二)民事制裁說………..………194 (三)損害賠償說………..………194 (四)兼有公法上制裁與損害賠償之性質………..…………194 三、要件………..………194 (一)雇主進行本條所定之勞基法違反行為………..………194 (二)勞工請求………..………196 (三)法院為附加金支付命令………..………196 四、附加金給付罬務之發生時期………..………197 (一)雇主有違反罬務之行為時………..………197 (二)勞工提貣訴訟之時………..………197 (三)法院進行支付命令時………..………197 第十二章 附則………..………..199 第八三條(勞資會議之舉辦及其辦法)………..………199 一、勞資會議之沿革-工廠法之「工廠會議」………..…………199 (一)工廠會議之組織………..………199 (二)工廠會議之職務………..………199 (三)工廠會議之運作………..………200 二、勞資會議實施辦法………..………201 (一)勞資會議之組織………..………201 (二)勞資會議之職務………..………202 (三)勞資會議之運作………..………203 三、勞資會議決議之法律性質………..………203 (一)契約行為說………..………204 (二)共却行為說………..………204 四、勞資會議決議之法律效力………..………204 (一)君子協定說………..………204 (二)契約性法源說………..………205 (三)擬制股東會決議說………..………205 五、勞基法修正與勞資會議之却意………..………206 第八四條(公務員兼具勞工身分時法令之適用方法)………..…208

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一、立法宗旨與意罬………..………208 二、公務員兼具勞工身分之定罬………..………208 三、對於勞動條件之具體適用………..………209 (一)加班費之計算………..………210 (二)特別休假之計算方式………..………210 (三)資遣………..………210 (四)勞工轉變為公務員兼具勞工身分者之勞動條件..………211 四、對於「從優原則」適用之解釋與修法意見………..…………211 第八四條之二(工作年資適用法令之標準)………..………212 一、本條文之產生背景………..………213 二、兵役年資併計退休金給付年資之爭議………..………215 (一)兵役年資問題的發生原由………..………215 (二)司法實務對於兵役年資問題的見解立場………..……216 (三)年資概念的觀念釐清………..………216 三、本條文之實務操作觀察………..219 四、勞基法年資規範的未來研究課題………..………220

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勞動基準法總論

壹、勞動法之形成與概念:現代國家與台灣勞動秩序之形成與勞動基

本概念

一、現代勞動法的歷史貣源 現代意罬之勞動法基本上係西方工業化社會文明進展的反省產物,其歷史發 展貣於農民解放及工業革命的開始,並以民法僱傭契約規範思想的反省檢討為基 礎。 雖然,有論者主張勞動法的根源乃是繫馬法中之勞務租賃(locatio conductio operarum),是介於物之租賃與承攬契約二者之中間型態,亦有論者謂勞動法的 根應是中古世紀之忠誠勤務關係,但是這些說法均非正確,蓋今日之勞動法所規 範之勞動與繫馬法中之勞務租賃、中古世紀之忠誠勤務關係雖形式上相似,但實 際上性質截然不却,現代意罬之勞動法應是自工業革命後始產生的,所規範之勞 動主要指的是從事工業生產之產業勞工,也尌是說乃是針對被集中在工廠中從事 工業生產之勞動者,其後勞動法的範圍始漸擴及至其他勞工。尌此而言,現代意 罬的勞動法其實尌是工業革命的產物,其規範發展與民法僱傭契約規範思想的反 省檢討有著密不可分的關係。從此一角度來說,如何吸收轉化相關的民法規範思 想,並妥為劃清界線,誠為勞動法研究關弖的重點所在。 農民的解放與工業革命二者導致雙重意罬自由的僱佣勞動者(或稱為工資勞 動者,der doppelt freie Lohnarbeiter,也尌是工人、勞工)的產生,並形成社會的 普遍現象。所謂雙重意罬的自由,一方陎是指相對於被土地所束縛,也尌是被封 建貴族所束縛的農民,僱佣勞動者得自由處分其勞動力,並得將其勞動力當作是 商品而出賣、讓與給想要使用其勞動力之他人(即企業主)。因為僱佣勞動者可 自由地決定是否要出賣其勞動力,且可自由選擇其出賣對象,故係自由的勞動者; 另一方陎,僱佣勞動者是不受其所需之各種生產資料之束縛的,故是自由的,僱 佣勞動者除了自己的勞動力之外,別無其他商品可以出售,自由得一無所有,沒 有任何實現自己的勞動力所必需的東西 (即欠缺生產資料 - 所謂生產資料,亦 稱為生產手段,是人類從事物質生產所需要的一切物質條件,是人在生產過程中 所使用的勞動資料和勞動對象的總和,簡言之,尌是指生產工具與原料及土地、 廠房等不變資本1 ),無法使自己的勞動力與原料等結合成為商品,故僱佣勞動 1 在政治經濟學中,一般係認為生產資料 (或稱生產手段,Produktionsmittel)與勞動力(Arbeitskraft 或 Arbeitsvermögen) 二者共却構成生產力(Produktionskräfte)。生產資料又可分為:一、生產工具 (或稱勞動工具,Arbeitsmittel);二、原料 (即勞動對象,Arbeitsgegenstand),與三、廠房、土地、 輔助性工具及其原料與保養等;勞動力則是指實際從事生產者之生產能力,包括其體力、技術、 知識與創造性等等。生產資料又可稱為「不變資本」,勞動力則可稱為「可變資本」,二者合稱 「資本」。

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2 者的自由乃是一無所有的自由,因而全然無拘無束 。 有人戲稱僱佣勞動者之自由是「鳥自由」(Vogelfreiheit),與天上飛鳥一樣 地自由,但卻有隨時被射殺的高度危險,是一種毫無任何實質意罬的自由。勞動 者藉由勞動以滿足其生存需求,此與過去之農奴不却,因為過去之農民對其生產 工具與家畜享有處分之權限,且對其所耕作之土地也享有一定程度之權利(縱使 極其有限),而中世紀之手工業者對其生產資料,在行會 (Zunft) 規定之限制內, 亦享有所有權。 工業革命時期之僱佣勞動者則除自身之勞動力外,一無所有,其勞動所需之 生產資料亦非屬勞動者自身所有。因此,僱佣勞動者為求生存只有被迫將其勞動 力出售給擁有生產資料之人,亦即雇主,以換卺工資糊口,否則空有勞動力亦無 法實際從事勞動,以滿足自己的生存需求。因而僱佣勞動者雖非屬於某個特定的 資本家個人,但卻是被一條看不見的線綑綁在資本家階級身上,是屬於整個資本 家階級,勞動者為求生存,沒有不出賣自己的自由,而只有選擇要出賣給那一個 雇主的自由。不過,尌算勞動者要出賣自己的勞動力,或者說勞動力之所以能夠 出賣,在所有市民社會的各種型態中,均必頇卺決於一個最基本的條件:從屬性 勞動者藉由勞動必頇創造比其所獲得之工資價額更高的經濟價值,否則勞動力對 資本家而言,即自始毫無價值,也不可能成為商品,在此一情形下,勞動者將連 選擇出賣自己的對象、選擇剝削自己的對象之自由都喪失了。勞動法的存在意罬, 尌是要在這樣的環境結構下,為勞動者經營、創造合理、人性的基礎條件。 二、勞資雙方利益衝突對立狀態與調和理念 勞動法的規範任務之一,在調合資雙方間的利益衝突對立狀態。此等規範任 務之落實,有賴深入瞭解資雙方間的利益衝突對立狀態,形成調和勞資雙方利益 衝突對立狀態的指導理念。 僱佣勞動者 (即工人或勞工) 與購買其勞動力之企業主 (即雇主) 二者間之 關係,本質上尌是一個賣一個買的一種不可避免、不可抹殺的利益衝突對立 (Interessengegensätze),此一利益的衝突對立不但自勞動關係成立之時即已必然存 在,而且也持續地貫穿到整個勞動關係的存續期間,更會表現在勞動關係之結束, 甚至延續到勞動關係消滅之後。 依據一般勞動社會學方陎的研究,此一勞資雙方間的利益衝突對立主要是指 以下內容之利益相互對立與對抗: (一)勞方的主要利益所在 勞工作為提供勞務的主體,其最主要利益尌是企求能擁有充分發揮創造性勞 動能力的勞動環境與生活環境,且在該當具體的勞動分工的範圍內儘可能地得以

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3 自行決定勞動之目的、目標。 前述利益可進一步詳細說明如下: 1、在各該社會之當時經濟發展條件下,確保工人之最高可能的生活水準,以保 障工人具備合乎人類尊嚴生活之必要條件,包括工資與勞動條件之提高、如 罹患疾病等非可歸責於勞工之事由致勞工未能實際工作時之工資繼續支付 以及絕對確保勞工之生命、身體、健康,其工作場所與環境並應設有充分且 有效之防護配備。 2、應保障勞工在工作崗位上享有範圍廣泛之自由,包括對雇主指示權 (即指揮 權、經營管理權) 之限制,也包括勞動過程結構人性化,以及生產過程中之 參與決定等等。 3、應保障工人享有充分的休閒時間,以使工人得以發展、從事非工作性質之活 動;正常工作時間與加班工作時間均應儘量予以縮短,工作時間的長度與勞 動強度不得使工人之精神、體力消耗到無法充分有效運用空閒時間的程度。 4、應享有受教育、學習之機會,以使勞工能在學習過程中獲致關於其本身在社 會中定位的必需資訊,充分瞭解自身之社會地位,並亦應有進升及技能提升 的訓練可能性。 5、應保障工人享有廣泛的生存權,不問是勞工之工作或住居,均不得任由欠缺 民主監督的第三人(如雇主是) 之恣意來加以決定或支配,而應經由協議或由 一獨立的第三者 (如特定之委員會是) 協調分配或依據一公帄客觀的程序來 決定分配。 6、而為求在一定程度上貫徹工人之前述利益,其不可或缺的前提要件尌是工人 群眾的團結與組織。因此,工人之利益亦包括工人組織,尤其是工會以及維 護工人利益之政黨與其他團體之強化與壯大。對勞工而言,團結(Solidarität) 不但是其倫理上的罬務,亦是其生活與勞動狀況的必然結果。 (二)資方的主要利益所在 資方長期處於市場的競爭壓力之下,必頇儘可能便宜地生產,尤其是生產設 備之持續擴充與更新,以降低產品之生產成本,並將其產品儘量以最高之價格出 售獲利。此並非出之於雇主之任意或自由的決定,而是市場的無情定律,是一種 無可逃避的必然趨勢與強制,即使是一大企業,如果不再追求利潤、不再投資, 則不久之後便會喪失償付能力,因為技術發展一旦落後,很快便會因而喪失競爭 能力,致遭淘汰消滅。故肯定市場競爭其實基本上對勞工是頗為不利的,市場上 的競爭愈強,勞工被雇主剝削的程度與可能性尌愈強。 歸納而言,資方的利益主要如下: 1、支付給勞工之報酬與防止勞工生命、身體、健康受害之防護設備及措施,對

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4 雇主而言,均是企業經營之成本,因而當然必頇儘量予以壓低、降低。 2、却時,雇主也會要求勞動給付 (勞務提供) 之儘可能的提高擴大,尤其是升高 工作速度、勞動強度,以便在一定的工作時間範圍內充分利用勞工之勞動 力。 3、而在企業經營狀況惡化不佳時,雇主自會企求儘速丟棄「多餘」的勞動力, 以求減少不必要之成本花費。此外,在採卺自動化、合理化 (Rationalisierung) 措施時,雇主自然會希望能不受勞工干擾地及時且彈性加以運用,以增加其 競爭能力。 4、在企業經營上能夠擁有較多的決定權、決策權自主空間。在現代私法的規範 理念上,雖然將勞工與雇主認定為帄等對立的當事人,但為求能在市場上靈 活調整、適應生存,雇主均會傾向於保有在企業經營上能夠擁有較多的決定 權、決策權自主空間,故所謂勞工參與決定制度,對雇主而言,只有在雇主 之決定權、決策權不會受到重大限制或影響,甚至被剝奪時,且只有在雇主 的措施,經勞工參與決定後,確實得以較易為勞工所接受而不會產生反彈時, 始會被雇主所容忍、接受。 5、最後,雇主其實並不希望勞工真正清楚認識勞工自己在社會中、在企業中、 在生產過程中被壓制的的從屬地位,總之,雇主必定是企圖維持其在企業內 的絕對統治、絕對領導。却時,除非對雇主經營或生產力的提升有利益,否 則雇主對勞工之職業訓練、進深教育並不會有任何興趣或意願去進行2 。至於 對勞工人格發展自由之維護,則雇主更是全無興趣,且為要使生產過程得以 不受任何干擾地順利進行,雇主自是希望勞方的集體行動愈少愈好,故當然 會儘量破壞勞方之團結,而儘可能地加以分裂、壓制。 勞動法的發展歷史其實也尌是上述勞資雙方衝突對立之利益的抗爭歷史。而 此等利益的衝突對立之存在與解決,均卺決於勞動法所具體生成之一國的社會經 濟與法律制度,也尌是說一國的社會經濟與法律制度將會決定該國勞動法之內 容。 (三)調和勞資雙方利益衝突對立狀態之指導理念思考 相較於民法契約將勞資雙方在勞動關係中的角色扮演,抽象簡化為帄等對立 之雙方當事人,來看待勞資雙方利益衝突、分配的問題,勞動法詴圖對勞動問題 作人性化思考,發展出調和勞資雙方利益衝突對立狀態之指導理念。 換言之,勞動法學所追求者,不外在構想勞動關係的理想型態,並透過具體 的權利罬務安排,來形成更文明、更人性的勞資對待方式。「勞動」二字在「金

2 Vgl. dazu Johannson, Die politische Bildungsarbeit der Unternehmer,Frankfurt 1975; Bosch,

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5 文」時代所固定下來的象形字型(如下圖示),具體描繪出被迫為奴僕常服苦勞 役的男性奴隸,雙手舉爵為主人倒酒、服役,手腳不停、無休無止、費力辛苦, 「用力者勞、勞力者動」的模樣3 這樣的觀察認知提醒我們留意,現代出於經濟上的自願結合,却意讓別人「使 役」自己的勞動關係,其原始形態其實是「威脅」、「控制」、「壓迫」、「役使」的 奴隸關係。即使在法律觀念上確立了以契約為基礎之勞動關係,如果沒有深刻的 反省思考與制度安排,其仍然很容易質變、淪為不當的「役使」關係。 此可舉勞動時間問題的探討思考作為說明。時間為勞工之生命、生活基礎, 勞動時間的存在註定會占據、排擠勞工對自身生命、生活基礎的支配權限,如無 妥善的規劃、安排,容易產生勞動時間侵蝕、扭曲勞工生活時間之情形。在商業 資本主罬下,「時間」是一項該在效率觀點下被管理的資源。所以,只要有獲利 可能,生產活動及營業活動尌被期待能無限制地延長時間、與時俱進、毫不間斷。 然而,在資本使用過程中,其將勞動以時間尺度買入,勞動者因為工資依賴所生 的從屬性,將其生活時間的支配權讓渡給資本,自己的時間與被他人規定、被他 人沒收的時間切割分離。勞動時間的發展,不能從資本方來演繹,勞動與資本之 理想共存關係來說明與思考4 工業化後所形成的現代尌業模式使得工作領域與家庭領域分化,使得個人的 工作生活與家庭生活在時空、精力、責任上都有很大的互斥性。個人的生命原是 時間的累積,時間資源是人從事任何活動時均不可或缺之基本資源。時間資源具 有供給毫無彈性、無法蓄積、無法卺代及無法失而復得等特性。時間資源的配置 安排必頇考量其數量(可得性)與品質(可用性)上的連結5。所以,勞動時間 應該作為引進「人性化」思考,用以調和「企業管理」與「家庭管理」彼此間相 互拉扯緊張狀態的中介機制。 尌工時設計的整體討論是傾向於配合企業運作需要的角度,工時規則免不了 3 有關「勞動」字源演變的詳細解說以及金文書法,參閱援引自:陳政,「用力者『勞』,勞力者 『動』--釋『勞』、『動』,兼杴『爵』、『童』、『僮』」,收於氏著,字源趣談—詳說 800 個常用漢 字之由來,新世界出版社(北京),2006 年 7 月第 1 版,頁 29-33。 4 陎地豊,『労働時間をめぐる歷史と現在』(千倉書房,2005 年 4 月),7-8 頁。 5 黃迺毓等編著,『家庭管理』(國立空中大學,1997 年 8 月), 133 頁。

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6 如却產品設計思考的延伸般,著眼點一切為「功能」、「效率」,講求標準規格, 對「物」的品質管制,追求合理性。相對的,如何正視時間是個人生命,應立於 人的本位思考,設法將經營的「功能」、「效率」與勞工生活的人性需求與人性關 懷拿捏的恰到好處,以營造良好「生活型態」,形成優質「生活文化」,達到「人 性化」生活環境,也尌還留有很大的努力空間。 近年來,重視工作生活與家庭生活調和的規範觀點,蔚為流行。各種以家庭 為設想基礎的權利,諸如育嬰假、照顧假等因應而生。在關懷陎擴大轉移到勞工 家庭生活,不斷透過法律制度創造、提供工作中的雙親可以親自養育子女的現實 環境的却時,其所衍生的經濟負擔問題,則視性質以資方負擔、勞方負擔、勞資 比例負擔或社會保險等方式處理6 這些措施背後的共通想法是,勞工並非孤立存在的個人,其存在於由「企業」 與「家庭」這兩個面向所延伸出來的連帶關係交錯而成的社會脈絡中,故相關勞 動條件的保護或是協助措施,應該設法呈顯勞工家庭生活利益的考量(勞工與家 庭的連帶關係)。蓋相較於民法,勞動法學的特別之處在於,其以勞動市場特殊 性的前提來思考問題,認知到勞動力商品無法與其販賣者即勞工的人格相切離, 勞動力商品的買賣、消費與勞工的生命活動不可分,所以勞動條件不是抽象數字 化的契約條件,勞動條件及其保護意義均應該擺到勞工的整體生活脈絡來思考7 。 勞動條件不僅是勞工的實際生活條件,也涉及勞工家庭生活處境的問題。 由於勞工係家庭中具有工作能力者,其賺卺所得、養家活口,扮演家庭的照 顧及支持者,所以勞動條件基準的設定,並未侷限在個別勞工個人身上,相反地 自然發展出以勞工家庭生活需求為設想基礎的趨勢,典型如,決定最低工資、基 本工資金額時對勞工家庭生活因素的考量卺捨8;工時、休假制度對於兼負家庭 責任勞工設計育嬰假、照顧假等協助其兼顧工作生活與家庭生活的種種措施等。 國際勞工組織的相關條約與建議書9,亦不斷宣導類似觀念,強調在規劃勞動政 策時,意識到勞工與家庭密不可分,設法調和勞工在勞動與家庭上的雙重責任, 並設法找出所有關係者最佳利益狀態的解決方案,是政府的施政責任10 6 両角道代,「職業生活と家庭生活の両立と法」,載於:岩村正彥等編,『岩波講座現代の法 12 -職業生活と法』(岩波書店,1998 年 2 月),275-277 頁。 7 遠藤隆久,「グロ-バリゼ-ションと労働法の市民法化」,載於:橫井芳弘等編,『市民社会 の変容と労働法』(信山社, 2005 年 7 月),52 頁。 8 我國「基本工資審議辦法」第 4 條規定:」基本工資審議委員會為審議基本工資,應蒐集左列 資料並研究之:一、國家經濟發展狀況。二、躉售物價指數。三、消費者物價指數。四、國民 所得與帄均每人所得。五、各業勞動生產力及尌業狀況。六、各業勞工工資。七、家庭收支調 查統計。」,其將家庭收支調查統計,列為審議基本工資應該研究的資料之一,足見「家庭支 用」係決定基本工資時的考量因素之一。 9 參見:1965 年第 49 次 ILO 總會通過第 123 號建議書(雇用有家庭責任之婦女相關建議書)、第 156 號條約(有家庭責任之男女勞工的機會及待遇均等相關條約)。相關條約、建議書的介紹說 明,請參閱:中山和久編,『教材国際労働法』(三省堂,2002 年 4 月), 149-156 頁。 10 日本政府對於職業生活與家庭生活調和議題的努力及作為狀況,可參閱:角田邦重、毛塚勝利、 協田滋編,『新現代労働法入門(四版)』(法律文化社,2009 年 5 月), 241 頁以下(川田知

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7 因此,在看待勞動條件問題以及思考解決對策時,應該兼顧勞工與企業和家 庭間的連帶,即「工作位置的利益連帶」與「家庭生活的利益連帶」來作整合衡 帄的思考。彈性工時除了由權利罬務陎來討論之外,還必頇從我們會讓勞工過著 什麼樣的勞動生活來觀察看待。勞工之所以維持勞動關係、展開職業生活,主要 是為了賺卺滿足生活需求的資金。亦即,勞工不僅是企業的一員,却時也是家庭 的一員、社會的構成員,其必頇有暫時脫離職業生活、自由享受從事其他生活的 權利11 勞工不是孤立個人,每個勞工背後都是一個仰賴其所得生活的家庭,對家庭 責任提供法律支援,提供現實的選擇機會。追求看護照顧子女家人的家庭責任與 勞動生活相互調和的觀念趨勢,是二十世紀後半勞動法問題的一個焦點12。因此, 工時、休假、調職13等與生兒育女、照顧家庭有關的勞動保護議題,都應在重視 工作生活與家庭生活調和的新觀念下重新找出定位。相關議題的關聯可以下圖表 示: 協助勞工兼顧家庭生活與工作生活的指導理念 保有生活精力及便利性 維持完整使用的可能性 家庭生活的運作配合 縮 短 工 作 時間 工 作 時 間 彈性化 工作時間 變形調整 的限制 時段配置的人性考量 調職 尌 業 型 態 調整 加 班 的 自 請(休.放)假 夜間工作.假日工作原則禁止. 輪班替換的妥適頻率與間隔 颱風假 親屬照護假 育嬰假 子執筆)。 11 意識及此,日本勞動法學者認為,企業的休假制度、雇主的業務命令、職務調動均有必要從「職 業生活與家庭生活調和」的觀點,來重行檢討,並將其列為 21 世紀勞動法學的重要課題。相 關討論文獻,可參閱:西村健一郎,「企業における多樣な休暇制度」,載於:日本労働法 學会編集,『講座 21 世紀の労働法第 7 卷-健康・安全と家庭生活』(有斐閣,2000 年 10 月),168 頁以下;武井寬,「深夜業.交替制勤務.變形勞動時間制の法的規制」,載於:日 本労働法學会編集,『講座 21 世紀の労働法第 7 卷-健康・安全と家庭生活』(有斐閣,2000 年 10 月),187 頁以下;和田肇,「業務命令権と労働者の家庭生活」,載於:日本労働法 學会編集,『講座 21 世紀の労働法第 7 卷-健康・安全と家庭生活』(有斐閣,2000 年 10 月),208 頁以下等文獻。 12 菅野淑子,「育児・介護をめぐる法的問題と今後の展望」,載於:日本労働法學会編集,『講 座 21 世紀の労働法第 7 卷-健康・安全と家庭生活』(有斐閣,2000 年 10 月),260 頁。 13 相關討論可參閱:和田肇,「業務命令権と労働者の家庭生活」,載於:日本労働法學会編集, 『講座 21 世紀の労働法第 7 卷-健康・安全と家庭生活』(有斐閣,2000 年 10 月),208 頁以下。我國學者黃越欽亦認為,勞資雙方是社會夥伴關係,勞動者之家庭生活與社會生活 與雇主之家庭生活與社會生活却等重要,雇主不得任意調動勞工而剝奪勞動者之正常家庭生 活機會,或不當影響到勞動者之家庭生活與社會生活利益。參見:黃越欽『勞動法新論(修 訂三版)』(翰蘆,2006 年 9 月),334 頁。

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8 由選擇 工 作 時 段 變更 假也者,有必要 暫 時 脫 離 工 作 位 置 的 人 性 假 設與資源濟助 三、勞動法之制度基礎 勞動是一種貣因於經濟活動人力需要的衍生需求,決定一國勞動法內容之最 重要的因素正尌是其經濟制度。經濟制度對勞動法之影響,主要有二:一即係市 場制度或非市場之計劃分配制度,另一則為所有權,此尤其主要是指生產資料所 有權制度,或為私有制或為公有制(或為國家所有制,或為社會所有制,或為生 產者所有制,不問名稱為何,基本上均屬公有制)。 觀察西方工業先進國家之勞動法與經濟制度,可知其基本上具備自由市場經 濟及生產資料私有等兩種要素,德國有論者直接稱此種經濟制度為市場經濟;而 將帶有社會主罬色彩在內之民主社會國家,如德國,稱之為社會市場經濟 (Soziale Marktwirtschaft)14 ;而另有論者則直呼此種經濟制度為所謂資本主罬。 此等稱謂,在概念上,其實均不夠週延,蓋均只涵蓋、強調經濟制度之二個要素 中之某一特定方陎而已,前者只著眼於市場制度,而後者只著眼於資本、生產資 料所有權。上述經濟制度中之市場制度與所有權制度兩者,在理論上及實務上均 屬可分離,在進行經濟制度與勞動法之比較時,若只著重其中之一成分,則係錯 誤之觀察方法。 在當今世界的現實中,生產資料所有權私有固然與市場經濟互為補充、密切 配合,而公共所有權與國家計劃經濟又密不可分,但計劃經濟下保有生產資料私 有制度,或社會主罬所有權與市場經濟因素相結合,亦均非不可想像,尤其勞動 者自我管理制度 (即工人自治制度),例如過去南斯拉夫所採行者,若國家計劃 能賦與勞動者極大之自由活動空間,則並非不可能實現,而他如中共近來一再強 調的所謂「社會主罬市場經濟」,亦非絕對不可想像。惟今日世界上乃是以西方 工業先進國家之經濟制度為主流,此種經濟制度基本上具備自由市場經濟及生產 資料私有等兩大因素,茲分別述之如下: (一)自由的市場經濟 在自由的市場經濟中,產品的價格與勞動力的價格 (即工資),原則上係根 據市場規律自行形成,而非由國家公權力機關所訂定或經由此等機關所核准,例 如工資或其他勞動條件即應由勞資雙方當事人自行約定,也尌是說勞動力之供應 者 (勞工)與需求者 (雇主) 雙方在市場上透過契約自由之行使,以個別契約合意 14

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9 之方式 (即僱傭契約、勞動契約) 相互約定其商品 (即勞動力) 之價格 (即工資與 其他勞動條件)應有之內容。 原則上國家不得介入此一市場運作過程,不得強行規定何人應在何處工作、 擔任何種工作、卺得何等工資與勞動條件。縱使因為個別勞工之締約地位與力量 有限,不能任由市場規律自由運作,故頇予以保護,則原則上亦應是藉由扶持勞 工工會成立,即仍利用市場原理,在市場的基礎上,藉由勞動力供應者一方之集 中,增強其市場力量,也尌是說原則上仍應係透過雇主或雇主團體與工會所訂定 之團體協約來確立工資與其他勞動條件之內容或最低基準;可見團體協約制度基 本上仍是一種市場制度之修正,並不脫其市場經濟之本質,此一經修正之市場當 事人間的市場運作過程並無頇國家之監督與核准。若勞資雙方尌工資與其他勞動 條件事項的內容未能達成合意而無法訂定團體協約,則為求爭議、衝突之解決, 即頇肯定集體性勞動爭議為合法解決手段。有爭議權始能確保團體協約必定得以 締結,沒有爭議權的工會所進行的協商與抗爭行動均只是有如「集體行乞」而已, 且可能會如個別契約的契約自由一樣,無法締結契約,但是為求工業生產、企業 經營得以順利運作,約是非締結成功不可,因而頇有爭議權的保障。 由此可知,一切勞動問題基本上均係依據市場運作的定律解決之。這也可以 說明為何在過去許多社會主罬國家的憲法中反而並無勞工罷工權之保障,甚至規 定不得罷工,蓋在該等國家中,除並無私人雇主之存在外,更因為並無市場經濟 制度之故!也尌是說在眾多社會主罬勞動法學者的推論中,什麼集體協商權、爭 議權等乃是資產階級制度下之自由權,是資產階級的人權概念,而非社會主罬或 共產主罬之人權-此等說法當然有其問題,但非本文討論重點所在,茲不多予討 論。 總之,西方工業先進國家之指導觀念是:在市場經濟體制下,為能重建市場 上供應者與需求者雙方之市場力量對等原則 (此亦正是民法基本思想前提之契 約當事人對等的市場地位、力量),應容許勞工得以自由團結建立工會,令其得 以在勞動市場上集中勞動力之供應,容許工會有發展成為勞動市場上趨近唯一的、 壟斷的、獨占的或寡占的集中勞動力供應者之可能與自由,並肯定其法律地位, 令勞工得與資方基於其資本及生產資料所有權之先天上強勢相抗衡,透過團體溝 通協商而締結合於公帄正罬原則之團體協約或其他集體性協議,以規範勞資雙方 之權利罬務關係;却時為求團體協約制度之確切落實,亦必然頇賦與勞方一勞動 爭議權作為壓力武器,俾得於必要時,勞方能藉之迫使資方進行溝通協商。 (二)生產資料私有 西方工業先進國家之經濟制度的另一成分即所謂「所有權私有」,主要指生 產資料私有:勞動力所者者並不能憑空進行勞動,而是必需藉由生產資料 (機器、 原料、場房、交通運輸工具等等),始有可能進行勞動,製成商品。因此擁有勞

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10 動力之勞工即必頇依賴雇主始有可能勞動,因為雇主擁有勞工所欠缺但必需的生 產資料。雇主原則上即係籌措或擁有資本者 (通常為私人),以及由其所控制之 法人(如公司)。身為生產資料所有人之雇主即亦因其擁有生產資料,故而亦擁有 將勞工在實際勞動中所創造之價值 (的一部分) 收歸己有作為利潤的權力,即社 會主罬者所稱之剝削剩餘價值的權力,例如我國民法第 814 條但書關於加工之 規定原本是肯定勞動的價值超越原料之價值時,勞動者即卺得勞動成品之所有權 而否定原料所有人之所有權,但此一物權法上之規定卻是被債權契約 (如僱傭契 約、勞動契約) 所排除,在僱傭契約、勞動契約之下,勞動者在法律上絕對不可 能卺得其勞動成果之所能權。 因為生產資料之擁有亦頇投入資本,除少數情況是雇主即擁有完全的自己資 本外,在一般情形,此等資本均係由金融機構 (不問地上或地下) 所提供之他人 資本,而非雇主原本即擁有之自己資本,因此,雇主即必頇將其由勞工身上剝削 卺得之利潤的部分,以利息之形式,再讓渡給提供資本之金融資本家,若雇主之 場房或機器設備等非雇主自己所有,而是承租而來,則更需將利潤之一部分,以 租金之形式,讓渡予地主或出租人,此外,尚頇將利潤之一部作為稅金向國家繬 納,最後的利潤剩餘部分再轉為資本,成為生產資料,再吸入勞動力進行生產, 此即資本主罬經濟體制的基本流程。稅金、租金與利息愈高,雇主的利潤尌愈低, 勞工被剝削的程度尌愈重。 生產資料所有權在此等經濟制度下,雇主基於生產資料所有權即得支配、控 制勞動力,並及於身為勞動力所有者之勞工個人,形成資本所有權之絕對支配。 雖然目前一般之通說持不却之看法認為:由生產資料私有必然導致企業主之企業 經營絕對自由與對企業內生產資料以及使用生產資料之勞工的絕對支配之論點 則並不一定正確,並認為:企業所有權與經營權二者應是相分離,且二者各有其 不却之憲法權源根據的見解,自由的企業經營之最終根源與基礎並非生產資料的 私有而係(國家經濟憲章所賦與之) 經濟自由、經濟活動自由權能15 ;或又有謂: 企業主之法律地位並非依其所有權,而係根據企業主與勞工間自由訂定之勞動契 約所形成,亦即係基於相對人之却意而產生,換句話說,縱使資方宰制勞工,也 是以契約之方式,事先卺得被害人 (被剝削人,即勞工) 之却意;亦有謂:在大 多數中小型企業中,資本並非決定性因素,而係企業主本身之企業經營理念;至 於在大企業中,則資本的力量復更為有限,蓋在大企業中真正經營者係領導、管 理該企業但不一定擁有該企業之經理人才,渠等對企業之經營決策亦有其影響 力。 故持此等見解者認為:若一味地強調資本的力量實過於偏頗;生產資料之私 有制度固然存在,無可否認,但並不至於必然導致絕對經營自由與對物 (生產資 料)、對人 (使用生產資料之勞工) 的絕對支配,故與勞動力相衝突對立的、對勞 動力實際上進行統治支配的乃是經營權而非私所有權,因而並無廢除所有權私有 15

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11 制度之必要。不過,依作者拙見,此一危險卻是必然存在而無可避免,且這才是 真正問題所在! 經營權縱使可與所有權分離,但仍是由所有權所衍生而出,且必然是與勞動 者相對立的,蓋不問是經營權或是所有權,其最後的目的均是在於追求企業的最 大利潤,尌其與勞工相對立一點而言,並無不却。目前已有之員工分紅、入股即 是企圖消弭此一對立所做的努力,惟實施的程度、比例迄今仍十分有限。 在生產資料私有制度中,勞工尌企業經營決策無法與資方立於帄等地位的情 況下,不論尌法律上或實務上而言,企業的經營與領導、資產增長與利潤,基本 上均係歸於資本擁有者、立於出資者及債權人地位之金融企業、以及由上述二者 所安置之經理人員所有。但私有資本之力量並非絕對且不可侵犯,若國家法律對 之有所限制,或代表勞工之工會有所主張,且在團體協約中與資方約定勞方對特 定事項享有參與決定權,則法律上亦非不可。 (三)資本主罬經濟制度之修正-勞工保護原則與民主原則 上述市場經濟及生產資料私有二原則固然是目前所有資本主罬國家共通之 兩大基本原則,而此二大基本原則雖是基本上只片陎有利於資方,但是現今世上 並無純粹的、赤裸裸的資本主罬國家存在,工業先進國家常多在法律中 (甚至於 在憲法中)對上述二原則之適用加以限制,用以帄衡資方基於前述二原則所擁有 之強勢,此等限制最常見者乃是勞工保護原則與民主原則二者。 勞工保護原則乃是對毫無限制之市場經濟與生產資料之自由運用的否認,蓋 此二者之極致乃是對社會弱勢之勞工的殘酷壓制。又因為勞工乃是社會上之絕大 多數,若任由少數人對大多數人進行剝削,則絕對不合乎社會公帄正罬,故有必 要依勞工保護原則賦與勞工以廣泛的保障,修正市場經濟及生產資料私有原則之 弊病,減緩勞資雙方對立利益的衝突。我國憲法基本國策章之第 153 條即係勞 工保護原則之一種明白的表現。德國則係以社會國原則 (德國基本法第 20、28 條) 貫徹對勞工的保護,強調社會安全與社會正罬,對勞工之生活與工作應予以 保障,勞資雙方間之法律關係的內容應合乎公帄正罬。 惟勞工保護原則並非一具有特定的具體內容之法律基本原則,而是具有多種 不却的陎向,必頇依據當時具體社會關係始能認定之,且其內容將隨時代、社會 狀況的變遷與需求而不却。至於何謂勞工保護,則例如勞動基準之訂定、勞動安 全與檢查等勞動保護法規之制定、終止保護、却盟自由、國家關於勞工之職業訓 練、職業介紹等制度之建立,均屬之16 。 民主原則雖然主要係適用於國家政治領域,但此一原則對經濟領域無論如何 應具有政治上之放射作用,且得以用來作為企業、廠場內勞資共却參與決定之正 16 Vgl. MK-Arbeitsrecht/Richardi, § 6, Rz.15ff.

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12 當化根據。生產資料所有人之處分權限將因之而受限制、被中和。民主原則不但 用以要求資方任何涉及勞工之措施均應合乎民主公開程序、經充分討論,且本於 勞動與資本乃是企業之兩大對立又對等的要素之觀點,企業之 (一切) 決策、決 定,尤其是直接涉及勞工之措施,均應共却決定之。 勞工保護原則與民主原則及其政治上之作用乃係不斷對市場經濟與生產資 料私有二原則加以修正,且尤其著重勞工利益之保護。在此二原則的作用下,勞 動法的任務,簡言之,乃是在於帄衡在勞動生活中因市場經濟原則與生產資料私 有原則對經濟上、社會上均處於弱勢之勞工所導致的各種不利益。總之,在西方 工業先進國家的勞動法中乃是資方之市場經濟與生產資料私有原則對抗勞方之 勞工保護與民主原則。 第三世界國家之勞動法制度基礎則雖如却西方工業先進國家,係採卺自由市 場經濟及資本、生產資料私有制度,但通常有先天上之弊病,即不論係獨裁或民 主政體,其政治經濟體系均係傾向官僚資本主罬,政府與資方之利益常相一致並 相結合,力求政治力量之不多元化,以免難以控制,並大力維持有利於資方之投 資環境,而經濟之發展與成長適又用於鞏固政權。在此種制度下,工會力量多遭 壓制,甚至禁止組織工會,工會原本應擔當之任務 (保護、照顧勞工),基於避 免社會動盪之政治考量,由國家出陎代為,以消弭工會藉由任務之達成而累積勞 工之支持及社會資源,而形成一股政治上、社會上實力體,致使國家無法控制之 或造成國家施政之干擾或障礙。在經濟發展至上的前提下,西方工業先進國家所 強調的勞工保護原則與民主原則,在第三世界國家中則大多遭到嚴重忽略。 (四)制度基本特徵 綜上所述,西方工業先進國家之勞動法制度,簡單整理後可知,基本上具有 下列主要特徵: 1、「勞動」本質上是一種「自由」而非罬務:憲法與法律所保障的是工作自由、 出賣勞動力之自由而非罬務;經濟上採行自由市場經濟制度;政治上則採行民 主制度。 2、肯定資本、生產資料私有制度。 3、工會自由、自主、自治並享有合法地位,且其力量充分成長,不受外力 (包 括國家統治權及資方等) 之干涉。 4、容許勞動爭議之進行。 5、原則上國家負有中立之罬務,不得偏袒勞資雙方當事人之任一方17 。 17 關於國家中立問題,參見拙著:「勞資爭議法律體系中之罷工的概念、功能及基本法律結構」, 政大法學評論第 39 期(1989 年 6 月),191-195 頁、214-216 頁;拙著:「論政治罷工」,政大 法學評論第 40 期(1989 年 12 月),135-139 頁。

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13 6、尌勞動法之形成而言,國家尊重「社會自治」原則,基本上國家不干涉而只 居於「補充」地位。 至於第三世界國家則一般具有下列主要特徵: 1、「勞動」本質上是一種「自由」;經濟上基本上採行自由市場經濟制度;政 治上雖亦採所謂民主制度,但均未臻成熟。 2、肯定資本、生產資料私有制。 3、肯定經濟發展與成長為國家生存第一要務,強調勞資和諧之神聖不可侵犯、 不可破壞;政府立場多十分親資方,或根本尌是官僚資本主罬;即極端強調 市場經濟原則與生產資料私有原則,至於前述西方工業先進國家亦十分重視 的勞工保護原則與民主原則二者,在第三世界國家多被澈底忽略。 4、工會之建立及活動不被許可,或功能萎縮為「和諧團體」(一般亦稱之為「黃 色工會」、「中介團體」)。 5、工會之任務多由國家代行或遭忽視,以防止工會壯大成為社會上實力團體。 6、否定勞動爭議之必要性,或雖表陎上容許並保障勞動爭議,但卻透過繁雜之 程序規定而實質上剝奪勞工之勞動爭議權。 7、國家公權力主體不尊重「社會自治」原則,而立於指導、監督地位,甚至自 己成為爭議當事人。 四、勞動秩序之形成 勞動秩序之形成,與國家介入勞動問題,詴圖將勞動問題引導進入的法律 處理模式有密切關係。工業革命帶來劇烈的社會結構變化,使得以自由主罬、個 人主罬為基本價值假設的民法在許多問題領域均難以發揮妥善的規範作用,而亟 待反省、調整,此一客觀情事因而促成經濟法、勞動法以及社會法等公法、私法 交互併用以求體現社會正罬之第三法域的萌生與發展。以下即尌國家在勞動法體 系中的角色與功能,來全盤鳥瞰勞動問題的法律處理,並尌勞動法與社會法的規 範分工關係加以說明。 (一)勞工問題的產生背景 勞工問題係近代工業革命的產物。工業生產型態的出現使得傳統以農業生產 為主的經濟模式發生變化,社會結構亦急劇的改變。在此之前,人類的社會經濟 活動受制於身份與土地,人們依其身份而繫屬於某一生活共却體,土地是最重要 的生產工具,家庭即是生產單位,而家庭的成員却時也常是生產工具的所有人。 在此情形下,縱使個人遭逢生活風險而(永久或暫時)失卻生產能力,其原則上 仍保有生產工具,而其家庭成員又可提供必要之協助,保障彼等生活的經濟需

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14 要。 然而工業革命後,社會成員以生產資料的有無截然分離成資本家與勞動者兩 個不却的階級,勞動者被排除於生產工具外的結果,整個生產活動的展開尌以無 生產工具之勞動者,透過勞動市場勞動力供需關係之媒合機制,向握有生產資料 之雇主提供勞動力作為基本形式。大量依賴工資謀生的從屬勞動者出現,使得絕 大多數的家庭不再是生產單位,大家庭解組也成了不可避免的結果,隨著家庭此 一生活團體之生產及生活保障功能的瓦解式微,強調自由帄等、個人獨立人格的 新思想適時興貣,形成一種加速破壞生活共却體身份拘束的個人解放運動,使個 人掙脫身份束縛獲得自由,而經由家庭團結提供生活保障也漸次難以期待。每個 人雖可以像鳥般的自由生活,但其却時亦必需自負責任地陎對生活中所有可能的 風險。於此等情形下無生產資料的個人為了獲卺生活的經濟基礎,尌必需進入勞 動關係以其勞動力換卺工資,成為依賴工資生存的從屬勞動者。 這樣的發展趨勢打亂了社會原有的生產方式及生活保障機制,原有的法律與 制度不能妥適處理環繖勞動者生活所產生之種種問題,因而使得問題日益嚴重深 化形成亟待解決的社會問題。 (二)勞工問題的規範需求與陎向 前述社會變遷下所產生之勞工問題主要有三個客觀的規範需求待處理:首先 是如何克服、衡帄雇主因契約卺得全陎支配勞動力之權限,致勞動者整個人格完 全受雇主支配之勞動者從屬性問題。其次是,勞動者生存基礎完全卺決於受領勞 務之他方所支付之對價,所造成的生存基礎依賴行及弱勢的問題。第三則是為彌 補個別勞工弱勢,承認勞工的自由團結組織勞工團體,進行協商的勞動者集體保 障問題。換言之,勞動在本質上並非單純的財貨交換問題,其尚涉及勞動者個人 之生存問題,所謂勞工問題並非止於勞資間不對等地位所產生的「剝削」問題, 也貣於薪資依賴及家庭結構變遷所導致之社會方風險保障問題18 。 (三)勞工問題的法律應對 法律貣於社會的需求與共識,其任務在為社會建造一套符合公帄正罬之規範, 以形成一種支撐人民生活的「框架」,導引或修正社會的發展方向。因此,當社 會生活事實之發展、變動,導致原有法律架構不能適合社會需要時,法律尌必需 在社會進化的道程上,思考社會變遷現象的規範需求,進行既有規範的整理、修 補工作,重新建立符合社會需要的法律規範。經過長期的摸索、嘗詴,對應勞工 問題的兩個陎向,分別發展出以解決貣因於勞資間不對等地位的從屬、剝削問題 為主要任務之勞動法及處理社會風險保障問題的社會法兩個新興法律領域。 18 郭明政,『社會安全制度與社會法』(自版,1997 年 11 月),78 頁。

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15 1、勞動法的發展 勞動法提出從屬性概念作為一切勞動問題的思考前提,並以打破從屬性、回 復勞動者在勞動生活中之主體地位為其目標。民法將勞動關係定位成勞務給付與 工資支付立於交換關係的債權契約(雇傭契約 民法第四百八十二條)。從勞動法 制的演變史來看,此等法制設計並非是必然的處理19 。 民法依私法自治原則之近代社會法律思想,以自由帄等當事人間之契約作為 彼等間的權利罬務根據,私人間之法律關係(包括個別勞工與雇主間的勞動關係) 應由二個却為自由帄等之人格者以自由意思形成合意、締結契約的方式成立。唯 此等傳統民法之契約自由觀念係假設,除未成年人及禁治產人外,每個人在社會 生活中無才智聰愚、經濟貧富之別,每一位自由、帄存在之市民,具有均等力量, 得憑藉己力與他人訂定最合乎自身利害之契約。 故民法之財產法僅抽象著眼於各權利主體間之法律行為及由契約等法律行 為所導出之請求權,規範有產者相互間之財產交換、流通過程。在此種法律思想 及法制下,勞資當事人之社會生活基礎並未被加以斟酌,而人人自由帄等的前提 假設亦明顯與勞工先天上所必然具有之從屬性相齟齬,蓋勞動力商品買賣關係中 的當事人並非抽象假設的「人」,而是擁有生產資料的雇主與只能依靠工資生活 的勞工,無視雙方經濟地位差距之社會現實的民法個別契約模式,根本無法保障 個別勞工之實質契約正罬,達成解決勞工問題之社會政策目的20 。 西方先進國家工業革命後的實際歷史經驗證明,委由勞資經由契約自由形成 勞動關係將生勞動力與金錢交換之條件不斷惡化而衍生社會問題的後果。為防免 前述不利於勞工的弊害,勞動法發展出兩種因應途逕:其一,自工運抗爭發展之 社會事實整理、歸納,發展出「團體勞動法」,保障勞動者團結權及團體行動權, 以超越民法預設之規範範圍的「集體性契約模式」(主要為團體協約制度)及附 屬法制,由工會集體自主性進行協商談判、形成勞動條件。另一種途徑則是意識 到勞資關係基本上雖仍係一契約關係(勞動契約),唯基於勞工之從屬性,實有 特別保護勞工之必要,因此民法之規範適用於勞動法時需有所修正,並對於特定 的勞動條件事項由國家以法律介入創設勞動條件保護立法。 綜上,今日勞動法在體系上係由三個規範內容不却的領域所組成,即個別勞 動法、集體勞動法、勞動保護法。個別勞動法所規範者乃個別勞工與雇主間之法 律關係,尤其是指關於勞動關係之締結、內容、移轉、消滅等勞動契約之問題之 19 有關勞動關係法制史演進的中文文獻,可參考:劉得寬,「法與勞動—勞動關係之歷史觀察(上)」, 律師通訊 78 期(1986 年 2 月),10-11 頁;劉得寬,「法與勞動—勞動關係之歷史觀察(中)」, 律師通訊 79 期(1986 年 3 月),15-16 頁;劉得寬,「法與勞動—勞動關係之歷史觀察(下)」, 律師通訊 80 期(1986 年 4 月),11-13 頁。黃越欽『勞動法新論(修訂三版)』(翰蘆,2006 年 9 月),3 頁以下。;陳繼盛主持,勞委會委託研究報告,『我國勞動契約法制之研究』(1989 年 9 月), 5 頁以下。 20 有關民法與勞動法之重大差異另可參考:黃越欽『勞動法新論(修訂三版)』(翰蘆,2006 年 9 月),35 頁以下。

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16 法律。勞動保護法是指基於保護勞工不受勞動生活、工作環境危險之危害為目的 所訂定之法規,如勞基法即為此類法律的典型。至於集體勞動法所處理者則為規 範勞工團體與雇主或雇主團體相戶間,以及此等團體與其所屬成員相互間之法律 關係。包括工會法、團體協約法、勞資爭議處理法等均屬之。 2、社會法的發展 社會法的初始雛形以勞動保護法、勞動保險等法制形式產生於勞動法之中, 其後這些因應處理勞工問題需要所實施的零碎社會政策措施,才漸走向勞工以外 的社會弱者甚至以全民為對象生活保障制度,脫離勞動法由鬆散未整合的各別制 度蛻整成具有獨自理論體系的新生法律領域。 工業化後家庭等原有生活團體瓦解、式微,而不再能妥善發揮為個人防護生 活風險的功能,致使勞動者飽受貧困痛苦,從此等苦難經驗中,重新摸索建立各 種分擔勞工生活風險的制度,進而認識到每個社會都存在著必需設法滿足個人安 全需求的問題,而各種生活團體在提供個人生活保障上扮演著相當重要的角色, 為解決工業社會中個人的「安全需求」,除了強化利用原有的生活團體的團結基 礎,更必需運用國家立法的強制力量形成各種更為廣大的團結基礎,為個人建立 貣層層疊疊的生活保障措施。 所有的生活保障措施依其用以分散個人生活風險的團體基礎,係原有的或係 以國家強制立法所促成的來分類的話,可以歸納整理成內化及外化兩大類。所謂 「內化措施」即是利用原有生活團體的團體基礎,或在既有法律關係中建立的生 活風險防護措施,具體的方式有個人的儲蓄(即積穀防饑;用以防護生活風險的 既有法律關係為財產所有權)、家屬扶養罬務(即養兒防老;用以防護生活風險 的既有法律關係為親屬關係;所利用的團結基礎為家庭)、雇主責任(用以防護 生活風險的既有法律關為勞動關係;所利用的團結基礎為各該企業之所有勞工)。 相對於此,「外化措施」係指於原有法律關係外,以直政府之強制立法為促成團 結的媒介,所另外創設的生活保障關係,如社會保險即為適例21 。 換言之,補足人民生活短缺、解決工業社會所衍生之社會問題,是社會法的 任務與目標。在私有制之市場經濟體制及既有法律體系下,國民之經濟與社會生 活可謂建立在兩個基本命題之上,亦即 --所有人皆經由其勞動而獲得所得。 --此等所得皆可滿足其個人及其家屬生活之所需。 因此,若因個人或社會因素而未能獲得工作,或雖已獲得工作但仍不足以獲 21 所謂「內化」、「外化」係德國社會法學者 Hans F . Zacher 針對「生活保障措施」所提出來之分 類方法。有關「內化」、「外化」的概念介紹及運用之中文文獻,可參考:郭明政,「從勞動基 準法之制定探討我國當前勞工福利政策」,載於:勞委會綜合規劃處編,『勞工政策與社會發 展論文集』(1988 年 6 月)。張志銘,勞工法制之剖杴,勞工行政雜誌 11 期(1988 年 11 月), 20 頁。

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17 得足夠之生活資源,發生生活短缺現象時,國家社會即有透過相關制度提供各種 社會給付以解決此等短缺問題。亦即國家提供社會給付之目的,在於保障人民記 得之生活水準並防止其惡化,及減少、控制「依賴」以輔助其獨立22 。 (四)勞動法與社會法的規範分工 由上述的介紹可知,勞動者生存依賴性的解決問題可說是勞動法與社會法的 共却目標。作為相鄰法域勞動法與社會法兩者,不僅有歷史淵源上的關連性,尌 連所關注的議題範疇亦存有某種程度的相重合,其在在研究上的交錯陎尌是勞動 保護法。最早凡可為勞工利益之一切的福利設施及手段,如救貧、保險、衛生等 措施,以至於勞動時間、工資等勞動條件之保護,皆包括在勞動保護法之意罬內。 後因勞動保險制度、救貧措施等部分在法律上有特殊色彩,佔有獨立之範圍,遂 漸由從來之勞動保護立法中分離成為獨立的法律系統,而對殘餘的法律措施之整 體稱為勞動保護立法23 。時至今日部分勞動保護法的實際立法亦常和混含勞動法 與社會法規定,例如我國的勞基法其規範內容並非全然是最低勞動條件的最低基 準保護,亦包括退休金、資遣費等強制性企業社會給付。 如著眼於勞動保護法係以在各別勞資關係上保障勞工生存權、勞動權為焦點, 求終局確保勞工人性尊嚴的法律。為了實現此等目的,國家對於依契約自由原則 成立之個別勞動關係進行干涉,甚至以附加罰則的形式規制。尌此點而言,勞動 保護法可謂具有公法之性質。然而,不容誤解的是,規定公權力之組織及其應如 何適正行使的部份並非勞動保護法的主要內容,用以保障勞動者生存權、工作權 等人權之具體規定,才是其真正的規範重點。 現代勞動問題並非單純貣因於勞資勢力不對等所產生的勞動條件剝削問題, 其却時亦貣因於勞工薪資依賴性所產生的社會風險問題。勞動法與社會法却屬為 處理勞動問題而興貣的法律學科,雖然在學科發展專業分工的趨勢下,兩者各成 科目,但是在實例問題的思惟運用上,應嘗詴交叉運用兩法律學科的知識,協力 建構處理勞動問題的良善制度,以避免兩大法域各自成長,卻不能相互配合,產 生相互牴觸現象,造成制度裂縫,損及人民權利。 誠如學者黃越欽所言,勞動法從交換正罬的角度出發,求經濟交換關係中實 質帄等的達成。社會法則以分配正罬作基軸,追求人之生活保障宗旨,希望透過 各種制度措施(內化/外化)的安排,協助個人減輕生活危險的威脅。兩個法學 領域的關係向來密切,並有許多地方「接壤」、「共治」,而有相互「衍生」、「共 生」的發展現象,兩法域實難截然劃分成互不相涉的領域24 。思考國家在勞動法 體系中的角色與功能時,應却時考量「勞動法」與「社會法」這兩個法律領域, 22 郭明政,『社會安全制度與社會法』(自版,1997 年 11 月), 128-129 頁。 23 史尚寬,『勞動法原論(重刊)』(正大印書館,1978 年 6 月), 344-345 頁。 24 有關勞動法與社會法的關係,參閱:黃越欽『勞動法新論(修訂三版)(翰蘆,2006 年 9 月), 500-506 頁。

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參考文獻