政府資訊服務採購履約爭議之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 政府資訊服務採購履約爭議之研究 A Study on the Disputes over the Implementation of. 治. 政 Service大Procurement Government Information. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：顏玉明博士研究生：黃倩如撰. 中華民國一 ○七年一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭本論文得以完成，首先要感謝指導教授顏玉明老師的愛心與耐心，顏老師在指導我的過程中，實踐她的名言：「做人要溫柔、做事要犀利」，在我徬徨失措之時，她就像教練一樣，及時搶救及指引方向，使我三年半的在職專班學習能夠有一篇代表作品，謹致上萬分的敬意與謝忱。感謝黃立教授、江玉林教授於論文口試時悉心賜教，黃立老師在談笑之間一語道破，直指核心；江玉林老師的法學邏輯紮實縝密，給予我這位笨鳥慢飛的資深公僕諸多寶貴建議，銘感在心。. 政治大院進修的這扇門；還有諸多長官與同仁三年半以來的支持，使我得以立感謝服務單位中央研究院秘書處羅紀琼前處長，為我開啟到法學. ‧ 國. 學. 在白天忙碌工作之餘及時抽身，前往學校進修。感謝法學院名師群的傾囊相授，陳起行教授在法資訊學領域、馮震宇教授在智慧財產權法. ‧. 領域，啟發我以全新的視角來思考。還有精通資訊的老同事，王東琪、. y. sit. Nat. 胡治民、蔡世田先生的協助，使我的論文能夠貼近實務。. er. io. 感謝 103 級法學院碩士在職專班的同學，曉瑄班代、堯銘副班代、. n. 旺峯財務長、麗琦、國璋、廣莉、芳瑩、昆泰、柏生、哲斌、天宇、 a v. i l C n hengchi U 敏雄、傑源、啟超、相宇、奕超、根魁、祉維、世金、政猷大哥、博. 淳、季翔、啟龢、國登、貞霖、森凱、俊廷、佳豪、佳伶、惠雯、貴貴、涓鳳、其慧、靜文、麗玲、姿佳、君伃、佩慎、雅琦、佳凌、慧真，以及顏門的許文忠學長、金雄大哥、思廷、建民、國媚，還有法科所高慧玲同學，因為有你們的陪伴，讓每個學習的夜晚及周末時刻，充滿溫馨的回憶。最後，感謝慈愛的雙親及親愛的家人無微不至的關懷與照顧，更希望未來的歲月，能夠秉持美國教育學家杜威的名言：「Learning by Doing」，在法學領域持續學習與精進。.


(5) 摘要我國政府自 2002 年起採資訊業務委外為指導原則，在長期缺乏一個資訊主管機關主政之情況下，除少數機關組織編制設有資訊部門及專業人員，各機關依據政府採購法，採契約外包(Contracting out) 方式引進民間資訊服務。公私部門協力合作關鍵不僅是依循法律，應由雙邊關係的事項如何產生、運作來看，透過契約進行每一個往復互動過程，才是真正的關鍵。但在政府部門中，數位服務通常難以契合使用者的期待，這源自於幾項因素，包括過時的開發程序，以及在. 政治大度及契約，讓民間廠商幫助政府發展完善的數位服務方案。立. 某些個案中被過於狹隘詮釋的採購規範，因而需要彈性的採購法令制. ‧ 國. 學. 本研究以政府資訊服務採購履約爭議案例為研究標的，探討我國資訊服務採購案法令及契約、自資訊服務採購履約爭議案例中分析違. ‧. 約樣態及法律議題，並研究國外有關資訊服務採購爭議解決機制，綜. y. sit. Nat. 合研究成果，試提出未來採購法修法之方向及建議。. er. io. 研究結論為我國政府採購法應增加資訊服務採購專章，以提升效. n. 率與功能之精神推動立法，資訊服務委外案件應由政府內部專責人員 a v. i l C n hengchi U 負責決策，規劃資訊服務採購配套措施，並發展利益衝突迴避制度，採購申訴審議委員會應增聘資訊技術專家擔任委員，並強化調解及仲裁機制，加速資通安全與隱私權之立法，建立採購創新與實驗制度。最後並建議政府採購法增加專章，涵括資訊採購原則與政策、契約、利益衝突迴避、爭議處理及配套措施等重點內容。關鍵詞：政府資訊服務、政府採購、資訊委外、資訊技術、契約、履約爭議、調解、仲裁.


(7) A Study on the Disputes over the Implementation of Government Information Service Procurement Abstract In 2002, Taiwan’s government adopted the principle of outsourcing of information services. In the long-term absence of a body responsible for information services administration, aside from a small number of government. bodies. that. have. established. information. services. 治政大 in accordance with the information services provision to the private sector 立 Government Procurement Act. The success of public-private partnerships departments and professionals, government bodies have contracted out. ‧ 國. 學. does not only depend on the law, but should also be viewed in terms of how the partnerships are developed and work in practice, and the process. ‧. of interaction between the two sides. However, the digital services offered. y. sit. Nat. by government departments frequently fall short of the expectations of. er. io. users. This is due to several factors, including outdated software. n. development or a narrow a interpretation of procurement v rules. Therefore, a. i l C n flexible system of procurement and contracts is required to ensure h elaws ngchi U. that private firms develop effective information services solutions on behalf of the government. The present study examines disputes regarding government information services procurement, examining information services procurement laws and contracts and analyzing breaches of contract and legal issues in information services procurement disputes. In addition, we refer to dispute resolution mechanisms for information services procurement in the United States. Finally, we provide suggestions for future reform of the Government Procurement Act in Taiwan based on our research findings..

(8) We conclude the result of this research with the following suggestions. The Government Procurement Act should add a clause dealing with information services procurement in order to enhance the effectiveness of outsourcing. Outsourcing of information services should be deal with by specialized government employees. Additional measures for information services procurement should be developed to prevent conflicts of interest. Review boards for government procurement should recruit more information technology specialists as committee members and strengthen mediation and arbitration mechanisms. Legislation of information security and privacy should be established. Procurement. 政治大. innovation and experimentation should be encouraged. A new clause. 立. should be added to the Government Procurement Act, including. ‧ 國. 學. principles and policies, contracts, avoidance of conflicts of interest, and dispute handling measures for information services procurement.. ‧ sit. y. Nat. Keywords:. er. io. government information services, government procurement, information. n. outsourcing, information disputes, a security, contracts, performance v. i l C n appeals, mediation, arbitrationh e ngchi U.

(9) 目次. 第一章緒論 .........................................................................................1 第一節研究背景及動機 ..................................................................1 第二節文獻回顧 ..............................................................................4 第三節研究目的 ............................................................................15. 政治大. 第四節研究方法 ............................................................................16. 立. 第五節研究架構 ............................................................................17. ‧ 國. 學. 第六節名詞解釋 ............................................................................18. ‧. 第二章政府資訊服務採購制度簡介 ...............................................25. sit. y. Nat. 第一節採購法令及契約 ................................................................25. er. io. 第二節作業手冊 ............................................................................32. n. a l .................................................................... 第三節資通安全規範 34 iv 第四節. n U engchi 契約 .................................................................................... 39. Ch. 第五節巨額效益評估案件統計分析 ............................................46 第六節小結 ....................................................................................51 第三章政府資訊服務採購履約爭議案例分析 ...............................59 第一節採購履約爭議處理規定 ....................................................59 第二節系統整合爭議案例 ............................................................68 第三節航管系統爭議案例 ............................................................75 i.

(10) 第四節會計管理系統爭議案例 ....................................................93 第五節校務行政系統爭議案例 ..................................................106 第六節小結 ..................................................................................120 第四章美國資訊服務採購法令及爭議處理案例 .........................125 第一節美國資訊服務採購法令 ..................................................125 第二節雲端電郵服務爭議案例—GOOGLE, INC.v. U.S. ........136 第三節資訊科技支援服務爭議案例—CSC GOVERNMENT SOLUTIONS LLC. v. U.S. ..............................................................144 第四節. 政治大健康照護支援資訊服務爭議案例—AXIOM 立. ‧ 國. 學. RESOURAGEMENT INC. v. U.S. ...............................................159 第五節系統整合服務案例—INFORELIANCE CORP. v U.S. .167. ‧. 第六節小結 ..................................................................................173. Nat. sit. y. 第五章結論及建議 ...........................................................................177. er. io. 第一節結論 ..................................................................................177. al. n. v i n 建議 .................................................................................. 180 Ch engchi U. 第二節. 參考文獻 .............................................................................................183 附錄 .....................................................................................................197. ii.

(11) 表目次表 2-1 政府採購法關於資訊服務採購規定修正一覽表………….29 表 2-2 行政院及所機關資訊服務採購行政規則一覽表………….31 表 2-3 我國資通安全相關之法律與規範………………………….34 表 2-4 資訊服務採購契約範本修正重點一覽表………………….40. 政治大. 表 2-5 資訊服務採購案預算金額前五大案件…………………….50. 立. 表 2-6 標案數前五大廠商………………………………………….51. ‧ 國. 學. 表 3-1 政府採購法關於三種履約爭議解決方式比較表……….…63. Uniform Contract Format………………………………..…131. io. sit. y. Nat. 表 4-1. ‧. 表 3-2 資訊服務採購申訴案例一覽表…………………………….65. er. 表 4-2 pre-FPR 分析表…………………………………………….148. al. n. v i n Ch FPR 分析表…………………………………………...……149 engchi U. 表 4-3. 表 4-4 美國政府資訊服務採購與我國制度比較表……………...173. iii.

(12) 圖目次圖 2-1 採購作業階段劃分示意圖…………………………………27 圖 2-2 技術驅動軟體開發思維變革………………………………45 圖 2-3 傳統 Waterfall 與現在 Agile 比較…………………………45 圖 2-4 採購類型分類圖……………………………………………48 圖 2-5 服務工作內容分類圖………………………………………49 圖 3-1. 政治大政府採購法異議及申訴示意圖……………………………60 立. ‧ 國. 學. 圖 3-2 系統整合爭議案時序圖……………………………………70. ‧. 圖 3-3 航管系統案法律關係圖……………………………………77. sit. y. Nat. 圖 3-4 航管系統爭議案時序圖……………………………………78. er. io. 圖 3-5 會計管理系統爭議案時序圖………………………………95. n. a. v. l C 圖 3-6 校務行政系統爭議案時序圖………………………………107 ni. hengchi U. 圖 3-7 鯊魚齒狀開發模式(Shark Tooth Model) …………………118 圖 3-8 反覆快模法(Rapid Iteratively Prototyping) ………………118 圖 4-1. USSTRATCOM 決策示意圖………………………………149. iv.

(13) 第一章. 緒論. 第一節研究背景及動機資訊工業以及資訊內容加值創新應用之服務業是我國最具代表性的產業。自 1979 年起，在當時資政李國鼎先生的倡議下，行政院院會通過科學技術發展方案，結合公私部門的力量，創設財團法人資. 政治大各面向投入大量的資源，培養資訊專業人才，扶植民間資訊產業之競立訊工業策進會1，多年來行政部門以補助或委託民間辦理方式，持續在. ‧ 國. 學. 爭力。. 資訊相關產業的健全發展，能夠促進經濟成長，帶來高額的產業. ‧. 價值與外匯收入，強化我國國際競爭力。根據瑞士世界經濟論壇(WEF). y. sit. Nat. 「2017 年全球競爭力報告」(The Global Competitiveness Report 2017)，. er. io. 在 137 個受評比國家，我國排名第 152。我國政府自第一階段電子化. n. /網路化政府中程計畫(1998-2000 年)，歷經第二階段電子化政府推動 a v. i l C n h e en化政府計畫(2003-2007 方案(2001-2004 年)及數位台灣年)、第三階 gchi U 段優質網路政府計畫(2008-2011 年)、第四階段電子化政府計畫(20122016 年)，前四期計畫已建置完成。隨著物聯網3、雲端運算4、大數據. 1. 1979 年 5 月 17 日，行政院第 1631 次院會通過「科學技術發展方案」，決定由政府與民間共同籌設「財團法人資訊工業策進會」。同年 7 月 24 日，在資政李國鼎先生的大力奔走下，創設以「推廣資訊技術有效應用，提升國家整體競爭力；塑造資訊工業發展環境與條件，增強資訊產業競爭力」為宗旨的「財團法人資訊工業策進會」（Institute for Information Industry, III）。參見財團法人資訊工業策進會網站，http://www.iii.org.tw/ 2 World Economic Forum, The Global Competitiveness Report 2017.載於 WEF 全球競爭力專頁，國家發展委員會網站，https://www.ndc.gov.tw/cp.aspx?n=A6A3B06EC0D0770B (最後瀏覽日：2017 年 1 月 9 日) 3 參見本章第五節名詞解釋。 4 參見本章第五節名詞解釋。 1.

(14) 5. 等智慧型科技的發展與應用，衝擊傳統社經運作模式，改變人民生活. 型態，為因應內外在資訊環境變化及民眾需求，近期規劃第五階段電子化政府計畫-數位政府(2017-2020 年)，目標在於啟動數位政府服務，提升國家數位競爭力6。雖然我國政府過去對資通訊業投資，促進國內生產毛額(GDP)成長，且存在外溢效果，惟產業在資通訊投入結構（通訊、資訊硬體、資訊軟體、資訊服務）與產出效益存在不平衡現象，尤其是資訊服務挹注不足，致帶動 GDP 成長動力不足，在資通訊產業發展上，應加強軟體投資，鼓勵企業將自行研發之軟體資本化，提升資訊服務7。. 治政大晚近發展顯示，電子治理是提升政府效率與效能的工具，更是落立. 實公共價值與公共利益的方法8。透過數位科技創新應用，執政者能夠. ‧ 國. 學. 拉近政府與人民的距離，匯聚知識社群及公民的理念，納入政府施政. ‧. 決策考量，結構性地轉變政府為人民的服務模式，進而強化公共治理. y. Nat. 及施政品質，走向「開放政府9」，實可謂為內外雙贏的絕佳策略。. io. sit. 2015 年 4 月，18 位立法委員在民間產業公會支持之下，提出資. n. al. er. 訊基本法草案10，該草案共計 6 章 19 條，條文第一條揭櫫立法目的：. 5. Ch. engchi. i n U. v. 參見本章第五節名詞解釋。 6 電子化政府計畫，國家發展委員會網站， http://www.ndc.gov.tw/cp.aspx?n=67F4A482298C5D8E&s=EEBA8192E3AA2670 (最後瀏覽日： 2017 年 7 月 30 日) 7 劉光哲、王仁甫、楊浩彥， ICT 投資對台灣 GDP 影響研析，電子商務學報，17 卷 2 期，頁 177，2015 年 6 月。 8 黃東益、蕭乃沂，電子治理與資訊產業發展，公共治理季刊，2 卷 2 期，頁 52，2014 年。 9 「開放政府」的用語最早出現在 1950 年代美國國內關於「資訊自由法」（Freedom of Information Act, FOIA）的辯論，當時美國聯邦政府承繼了二次大戰時的資訊控制政策，時常以公共利益為名，限制人民對政府資訊的取得，因而引起相當爭議，故美國國會於 1955 年成立政府資訊特別委員會，催生「資訊自由法」法案。該委員會的法律顧問 Wallace Parks 在 1957 年於法學期刊 George Washing Law Review 發表 The Open Government Principle: Applying the Right to Know Under the Constitution 一文（Parks 1957），因而使得「開放政府」一詞廣為流傳、使用。1974 年美國國會修正「資訊自由法」時，更於修法理由中直接敘明「開放政府」可確保政府的運作是基於公共利益。載於李治安、林誠夏、莊庭瑞，開放政府資料的基本原則與相關政策議題，公共治理季刊，2 卷 1 期，頁 66，2014 年 3 月。 10 立法院第 9 屆第 2 會期第 5 次會議議案關係文書，院總第 1570 號，委員提案第 19537 號，頁委 219-228，2016 年 10 月。 2.

(15) 「為整合政府資訊系統發展，落實資訊安全管理，健全資訊運作組織，策劃國家長程資訊發展策略，帶動民間資訊產業發展，特訂定本法。」，草案第五章敘明，『政府應獎勵資訊產業策略性軟硬體研發以提升國際競爭力(運用第八條所設定之合理政府資訊預算)。另為促進民間資訊新創產業，得提供租稅、金融等財政優惠措施。』嗣後民眾於 5 月 18 日於公共政策網路參與平台11提案，提案內容為：「訂定資訊基本法，設立政府實體資訊主管官署，以統合政府資訊發展、資訊安全與產業扶植，重拾台灣資訊國力」，引起矚目與討論12。2017 年 4 月， 26 位立委提出「數位經濟基本法草案」13，草案共 11 條條文，第一條. 治政大揭示立法目的：「為因應網路、數位資訊、電子資訊及數位傳播之興立起，促進數位經濟產業之形成與發展，特制定本法」。. ‧ 國. 學. 我國政府自 2002 年起採資訊業務委外為指導原則14，在長期缺乏. ‧. 一個資訊主管機關主政之情況下，除少數機關組織編制設有資訊部門. y. Nat. 及專業人員，各機關依據政府採購法(以下稱採購法)，採契約外包. er. io. sit. (Contracting out)方式引進民間資訊服務，已奠下根基且行之有年15。公私部門協力合作關鍵不僅是依循法律，應由雙邊關係的事項如何產. n. al. 11. Ch. engchi. i n U. v. 參見訂定資訊基本法，公共政策網路參與平台網站，https://join.gov.tw/idea/detail/28c887a5a2cf-402e-a30d-36c3bf71c972(最後瀏覽日：2017 年 6 月 17 日) 12 同前註，參見主管機關回應之說明，有關六、有關規定政府得獎勵民間資訊產業策略，提供租稅、金融等財政優惠措施性一節，回應如下：「為扶植國內新創企業、鼓勵創新及研究發展活動，依據中小企業發展條例及產業創新條例相關規定，我國政府已提供國內產業研究發展支出投資抵減及智慧財產權作價緩課所得稅等優惠措施，資訊產業亦得適用。又為促進資訊產業發展與國際競爭，經濟部亦提供企業創新研發補助經費。倘再對特定產業提供租稅優惠，除將造成產業間稅負分配不公平外，亦形同國庫以稅收補貼，恐引發其他產業要求援引比照，擴大侵蝕稅基，不利財政健全。」 13 立法院第 9 屆第 3 會期第 8 次會議議案關係文書，院總第 1539 號，委員提案第 20479 號，頁委 131-135，2017 年 4 月。 14 參見行政院所屬各機關資訊業務委外服務作業參考原則，行政院研究發展考核委員會(91)院授研訊字第 0910023766 號函。 15 然而其中也有委外失敗之例子，如「交通部鐵路改進工程局東部工程處 95 年電腦與週邊網路設備及作業系統維護服務案」，以及「行政院體育委員會整合型運動服務網站系統建置暨維運委外服務案」，二案均委外後提前終止契約，詳見行政院人事行政局編印，政府業務委託民間辦理遭遇困難參考手冊，頁 39-43，61-64，2006 年 12 月。 3.

(16) 生、運作來看，透過契約進行每一個往復互動過程，才是真正的關鍵 16. 。但在政府部門中，數位服務通常難以契合使用者的期待，這源自. 於幾項因素，包括過時的開發程序，以及在某些個案中採購規範被過於狹隘的詮釋，因而需要彈性的採購法令制度及契約，讓民間廠商幫助政府發展完善的數位服務方案17。本研究以政府資訊服務採購履約爭議案例為研究標的，探討我國資訊服務採購案法令及契約、自資訊服務採購履約爭議案例中分析違約樣態及法律議題，並研究國外有關資訊服務採購爭議解決機制，綜合研究成果，試提出未來採購法修法之方向及建議。. 立. 第二節文獻回顧. 政治大. ‧ 國. 學. 政府部門對於各項資訊服務仰賴甚深，然因政府資訊服務採購. ‧. 偏重實務，僅有少數散見於期刊文獻，或是政府部門委託之研究報告，. y. Nat. sit. 是以本節擬分為政府資訊服務採購及政府採購爭議處理機制二部分. n. al. er. io. 加以探討，從中探求出本研究之問題意識及研究目的。一、政府資訊服務採購. Ch. engchi. i n U. v. 2005 年，吳明璋所著之「美國技術/知識密集服務業及其創新模式－以資訊服務業為例」簡介美國技術密集服務業的定義與其涵蓋的產業範疇，藉此釐清作為高技術/研發比重的服務業，這種類型的服務業是否有異於服務業與製造業的發展模式，並以美國資訊服務業為例，說明技術服務業在產業中扮演的角色與發展的現況。美國發展技術/. 16. 孫本初，傅岳邦，契約型政府的概念與實務：資訊與福利服務議題中的政府角色，文官制度季刊，2 卷 3 期，頁 4，2010 年 7 月。 17 TechFAR Handbook for Procuring Digital Service Using Agile Processes. https://playbook.cio.gov/techfar/ 4.

(17) 知識密集服務業的知識與經驗，尤其是資訊服務業的創新模式，可以成為我國發展相關服務業借鏡之處18。2009 年 8 月，唐克光發表「論成本計價型契約之體系與條款–以美國聯邦政府採購為例」一文，主要係依據美國採購法令之條文論述，兼論該國法院判決以及各採購申訴審議委員會之判斷，藉以研究契約主體在該型契約之意義，並檢視美國及我國之法令與實務，提供檢討及修法建議，提出之具體修法建議包括增訂政府採購法第 62 條之 1(使用成本計價契約之限制)、第 62 條之 2(機關使用成本計價契約之查核責任)以及增訂第 63 條之 1(成本計價契約之要項及履約辦法)19。. 治政大 2010 年 9 月，蕭乃沂教授及羅晉之研究，主要是透過文獻分析立. 建立電子化政府價值鏈評估架構，評估我國重大階段性電子化政府計. ‧ 國. 學. 畫推展過程，並據以探究個別計畫的現況以及整體電子化政府的實務. ‧. 議題。該研究發現計畫投入人力以機關承辦單位為主，其中又以業務. y. Nat. 人力的投入比例較高，且絕大多數的計畫皆有契約委外廠商人力的投. er. io. sit. 入。另外就各計畫網站規劃、建置及營運過程來看，大多數計畫的資訊系統從規劃到建置完成約歷時半年至一年，且多數計畫為了計畫服. al. n. v i n Ch 務特性與任務達成的需求，必須與其他機關交換不同類型之資料或必 engchi U 20. 須應用到不同特殊的資訊系統與相關機關進行資料交換。同年 9 月，林益年從新制度主義之觀點，說明解釋政府施政行為，其提出採購法實施以後，許多採購行為以各種理由，進行立法修法，使其不適用於採購法，主管機關行政院公共工程委員會也面臨組織改造。採購法在修法過程中給予主管機關較多的法律授權，已偏離公平公正之宗旨， 18. 吳明璋，美國技術/知識密集服務業及其創新模式－以資訊服務業為例，國際經濟情勢雙週報， 1579 期，頁 1-9，2005 年 5 月 12 日。 19 唐克光，論成本計價型契約之體系及條款—以美國聯邦政府採購為例，政大法學評論，100 期，頁 115-206，2009 年 8 月。 20 蕭乃沂、羅晉，電子化政府的價值鏈評估觀點：以數位台灣 e 化政府計畫為例，公共行政學報，36 期，頁 14-15，2010 年 9 月。 5.

(18) 從新制度主義的觀點而言，變革過程中應改善的重點沒有受到關注，修法將不能改變狀態21。2012 年 8 月，唐克光所著「從示範公共採購法及政府採購法及政府採購協定之修法趨勢探討我國政府採購法之修法發展」一文指出，鑒於我國現行法規中並未規範電子拍買之採購辦法，我方既為政府採購協定之簽字國，實有必要研究世界貿易組織 (WTO)及聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)法令及實務，以了解我國法規缺漏之處，因此研究相關規定並提出政府採購法修正條文草案及電子拍買作業辦法草案之修法建議22。同年，曾勝珍教授發表「以美國經驗探討雲端運算相關法律議題」，該文首先介紹雲端運算起源、. 治政大定義、型態及其優勢，說明由美國實務探討雲端運算產生之法律爭議立有其實益，如與智慧財產權及資訊保護有關之爭議，並就資訊保密及. ‧ 國. 學. 網路通訊為分類標準，探討雲端服務可能涉及之法規，藉由分析美國. ‧. 中小企業的運用實務和個人保障之隱憂，提出三項建議為我國在處理. y. 妥善因應相關法律問題等23。. io. sit. Nat. 相關案件之參考，包括加強虛擬化技術的建置、提升軟體系統的實力、. al. er. 2013 年，政府資訊委外服務團「如何撰寫政府機關資訊採購案件. n. v i n Ch 之建議書徵求文件」一文中，將該服務團其成立一年多來，各機關提 engchi U. 出之招標文件 RFP(Request for proposal，以下簡稱 RFP)評估需求案件，歸納出各機關撰擬 RFP 常見問題，並臚列撰寫 RFP 的主要工作項目，以期降低履約爭議的發生率，並建議政府部門在技術規格方面，可聘請外部專家提供諮詢，文末並指出研訂符合我國政府採購法規範及敏捷式原則的 RFP 參考架構，是下階段重要研究課題24。同年 12 21. 林益年，政府採購制度變革–從新制度主義之觀點，全球商業經營管理學報，4 期，頁 6781，2012 年 9 月。 22 唐克光，從示範公共採購法及政府採購協定之修法趨勢探討我國政府採購法之修法發展，軍法專刊， 58 卷 4 期，頁 59-94，2012 年 8 月。 23 曾勝珍，以美國經驗探討雲端運算相關法律議題，北大網路，頁 1-32，2012 年 1 月。 24 行政院國家資訊通信發展推動小組(NICI)-政府資訊委外服務團，如何撰寫政府機關資訊採購 6.

(19) 月，許俊澤所著之「美國聯邦政府採購制度之研究」出國報告，詳盡介紹美國聯邦採購制度的各個環節，猶為可貴是將服務採購(Service Contracting)以及資訊採購(Acquisition of Information Technology)、異議、爭議與申訴(Protests, Disputes ,and Appeals)均說明法令與執行重點，並提出採購人員分級承辦採購業務等建議25。 2014 年 5 月，張乃文所著之「政府採購雲端服務新興模式暨資安一體考量之研析」一文，以政府作為資訊服務使用者之角度為觀察，分析政府因應公部門導入雲端服務所需，如何調整政府採購流程。並以美、英兩國政府採購雲端機制為分析，觀察其於革新採購方法之同. 治政大時，兼顧雲端服務資訊安全議題，對照於我國之現況，建議可利用我立國政府採購制度中共同供應契約的方式，宜由具相關領域知識並有引. ‧ 國. 學. 導能力之機關予以籌辦，其次，可考量配合採購程序設計配套的資訊. ‧. 安全管控機制，可參考美國 FedRAMP 機制中透過公正第三方實施認. y. Nat. 證的方法，奠定制度長遠可行運作之基礎26。同年 10 月，樂以媛發表. er. io. sit. 「如何用合約替雲服務採購把關」一文，指出近年雲端運算及雲服務重新塑造資通訊產業供應鏈，全球資通訊產業勢必將重新洗牌，引發. al. n. v i n Ch 新一波產業競爭局勢，爰就雲端運算特性、雲服務合約規範、資通安 engchi U 全、資料處理與保護、雲服務水準協議等議題逐一探討，希望決定採購雲服務的組織和企業，能注意供需雙方向雲環境遷移時，不僅注意資安議題，還需詳加考量諸多法規面議題，納入雙方合約中，避免爭議且降低風險，最好能形成一個完整中立的信賴度驗證機制，作為綜合選商的參考27。同年 12 月，陳麗娟教授所著「歐盟政府採購指令之案件之建議書徵求文件，政府機關資訊通報， 325 期，頁 1-9，2014 年 11 月。 25 許俊澤，美國聯邦政府採購制度之研究，審計部出國報告，頁 32 以下，2013 年 12 月。 26 張乃文，政府採購雲端服務新興模式暨資安一體考量之研析，科技法律透析，頁 52-71， 2014 年 5 月。 27 樂以媛，如何用合約替雲服務採購把關，政府機關資訊通報，336 期，頁 1-6，2015 年 10 月。 7.

(20) 趨勢與啟示：創新與國際化」一文，以歐盟第 24 號政府採購指令為論述標的，首先描述歐盟修法的背景及立法經過、新的政府採購指令之立法宗旨，接著介紹歐盟在因應外在貿易環境與技術進步的現況，其立法上的新思維，最後簡述歐盟政府採購指令的新規定，期能帶給國內對於單一歐盟政府採購市場有更進一步的認識28。 2015 年，楊智斌教授就國內勞務服務採購採用成效式契約進行探討與分析，基於國外近年來已逐漸採用產出式(output-based)或成果式(outcome-based)的成效式契約(Performance-Based Contracts,PBC)，以改善原有契約過於重視投入或過程，忽略採購最終目的是取得滿意. 治政大的服務。對於提供服務為核心的勞務採購而言，國外已有諸多成功經立驗，該文認為國內勞務服務採購契約具有可行性，政府若能訂出完整. ‧ 國. 學. 作業手冊，並對採購的利害關係人進行教育訓練，將能夠成功導入成. ‧. 效式契約29。同年 2 月，蘇柏毓所著之「政府採購資訊設備時之資安. y. Nat. 法規考量—以美國 2014 年綜合撥款法為例」一文，提及我國政府自. er. io. sit. 1998 年起向來採取資訊委外政策，以採購方式取得各項資訊業務所需之軟硬體或服務，若未能顧及資安之水準，可能產生影響民生經濟. al. n. v i n Ch 甚至國家安全之問題，因此首先分析我國目前政府資訊業務委外採購 engchi U. 之相關規定，嗣而介紹美國 2014 年綜合撥款法 (Consolidated Appropriation Act)中，關於政府資訊採購之規定以為我國之借鏡，文末於結論提出對我國未來相關法規之建議30。 2015 年 4 月，張書瑋發表之「資安視角之政府資訊委外檢測與政策建議」一文中，指出政府資訊委外政策產生某種程度轉移效果及 28. 陳麗娟，歐盟政府採購指令之趨勢與啟示：創新與國際化，貿易政策論叢，22 期，頁 159188，2014 年 12 月。 29 楊智斌，國內勞務服務採購採用成效式契約之分析，營建管理季刊 100 期，頁 1-13，2015 年 1 月。 30 蘇柏毓，政府採購資訊設備時之資安法規考量—以美國 2014 年綜合撥款法為例，科技法律透析，27 卷 2 期，頁 26-32，2015 年 2 月。 8.

(21) 風險衝擊，包括 2013 年 5 月檔案管理局公文電子交換系統遭入侵、 2014 年 1 月遠通 eTag 系統營運衍生爭議、2014 年 2 月新一代戶役政系統失靈情況，以及 2014 年 8 月美國協力廠商事件，從上述案例中發現這些系統均具有委外設計、使用者為廣大民眾或機關及資安風險不可測等特性。就此首先針對政府資訊委外現況進行分析，包括委外理論變遷、整體概況及法制檢視；其次說明政府資訊委外與資訊安全之連結，突顯資訊委外之資安風險控管問題，此一面向多數已提升至國安層次；再次之，以案例區分政府資訊委外問題態樣及潛在風險控管層次；最後在法規面、技術面及管理面提出建議事項供政府參研之. 治政大用。在修訂資訊服務採購法規方面，主要建議包括請國家發展委員會立協調行政院公共工程會，負責增訂資訊服務採購相關子法；並適當放. ‧ 國. 學. 寬目前「政府採購法施行細則」規劃團隊不能參與專案建置規定，另. ‧. 審驗標得標者，不能參與介入資訊委外之顧問、規劃及建置相關業務，. y. Nat. 以落實執行審驗工作明確責任等31。同年 4 月，中華民國資訊軟體協. er. io. sit. 會委託理律法律事務所研擬之「為政府資訊服務產業建立合理之政府採購制度白皮書」，以實務面觀點，檢視業界參與或履行資訊服務類. al. n. v i n Ch 政府採購契約所面臨之各項議題及挑戰，籲請政府機關與業界共同努 engchi U. 力，設定法制面之遠程、中程及近程目標：(1)遠程目標是建立資訊服務採購專法；(2)中程目標是(i)通盤檢討政府採購法適用於資訊服務產業之疑義，適度鬆綁資訊服務採購法規，省思主管法規與主管機關； (ii)產官學齊力規劃資訊基礎建設，使各廠商皆能發揮專業、分工合作；及(3)近程目標是(i)通盤檢討現行資訊服務採購契約範本，建立夥伴關係；(ii)於共同供應契約合理編列政府資訊類採購預算；及(iii)採購申. 31. 張書瑋，資安視角之政府資訊委外檢測與政策建議，國會，43 卷 4 期，頁 45-64，2015 年 4 月。 9.

(22) 訴審議委員會之委員名冊與諮詢委員名冊，建議納入具資訊專業背景之委員實際參與爭議解決程序，以達成專家解決專業爭端之目標。最後並借鏡英國、美國、新加坡等外國法制發展進程，希望建立興利導向之嶄新政府採購制度，厚植我國在步入雲端時代之整體產業競爭實力32。同年，楊智斌教授與蔡碩棋發表「政府採購下重大採購效益評估制度之問題分析」一文，此一研究以國內重大採購事件為對象，透過公開的 70 件重大採購效益評估報告深入分析，經研究分析後發現，現行政府採購效益評估制度有執行人員觀念偏差、評量作業與施政目標未相互結合、與預算未作妥適連結、執行人員普遍欠缺效益分析專. 治政大業及填報系統不具即時管控效果等問題，造成評估制度流於形式，只立文末並提出改善建議33。. 學. ‧ 國. 求沒有疏失，難有正面施政激勵，亦無法回饋用於改善政府採購機制，. ‧. 2016 年 2 月，鄭進練所著之「創新採購初探」一文，介紹歐盟. y. Nat. 最新通過之政府採購指令內涵，以及歐盟 Horizon 2020 計畫所資助之. io. sit. 二種創新採購方式，其一為 PPI：創新解決方案幾乎或已經少量上市，. al. er. 不需要再投入資源進行新的研發工作；其二為 PCP，所需要改善的技. n. v i n Ch 術需求，需要再投入資源進行新的研發。採用競爭方法及去除風險， engchi U 經由逐步方案設計、原型設計、開發及首次產品測試比較各替代方案. 之優缺點。並且列舉資通訊相關創新採購計畫，以供參考，最後並建議我國應深入研討，研擬具體的配套，包括政府採購法及相關子法的修法，撰擬相關採購指引，選擇並推動成功案例，以提供遵循之參據 34. 32. 。. 中華民國資訊軟體協會委託，理律法律事務所撰擬，為資訊服務產業建立合理之政府採購制度白皮書，頁 1-22，2015 年 4 月 23 日。(未出版) 33 楊智斌、蔡碩棋，政府採購法下重大採購效益評估制度之問題分析，營建管理季刊，頁 1022，2015 年 10 月。 34 鄭進練，創新採購初探，政府機關資訊通報，339 期，頁 100-103，2016 年 2 月。 10.

(23) 二、政府採購爭議處理 2003 年，陳建宇所著「政府採購法異議．申訴．調解實務」一書，其第一篇詳述政府採購法 101 條第 1 項各款之要件及案例，第十五章詳述不同履約爭議解決方式之區別，並提出採購法所裁罰之範圍包含招標階段及履約階段，履約階段涉有民事糾紛者，在契約責任未釐清前，如機關率以該條文相關條款相繩，自不無故人入罪之嫌，故機關依本條款通知廠商時，宜謹慎為之35。 2006 年 8 月，黃立教授所著「政府作為消費者–台灣與德國採. 政治大式。將所有涉及政府採購事項，統一在單行法中規範。大體上採納了立. 購法制之比較」一文中，介紹我國對於政府採購採取了特別立法的方. ‧ 國. 學. 政府採購協定的規範，變更了過去我國採購法令不統一、採購不透明的情況。由於 WTO 架構下的政府採購協定會員國的採購制度，均以. ‧. 政府採購協定為依歸，因此該文乃以該協定會員國之一的德國法作為. y. sit. Nat. 本文比較分析之標的。與德國法相較，我國法在部分領域，特別在程. er. io. 序方面，不若德國法細緻。但是在申訴與調解制度上，與德國法相較. n. 並不遜色。從申訴會於 a 2004 年 1 至 6 月間自行辦理「政府採購爭議 v. i l C n hengchi U 處理成效」問卷調查，亦同樣以過去經由申訴會進行履約爭議處理個案之參與者進行問卷調查，總計回收 437 份問卷，就相同問題項，高達 57.6%之受訪者表示滿意，20.1%之比例表示非常滿意，總計表達滿意以上者高達 77.7%；另一問題項「在履約階段發生採購爭議無法協議解決時，會優先選擇何種方式處理」，其中選擇以向申訴會申請調解高達 81.8%，其次選擇仲裁為 11.2%，選擇以向法院提起民事訴訟者尚未達 7%。證明我國的調解制度在紓解訟源上有非常良好的效果，我國的立法技術，也可以在並無前例的情況下，創制完滿的法律 35. 陳建宇，政府採購異議‧申訴‧調解實務，頁 100-103，192-195，2003 年。 11.

(24) 體系36。 2009 年 6 月，林宜興於「我國政府採購法招標爭議問題之研究 —以評選程序為中心」碩士論文中，探討在招標評選程序中，從政府採購公、私法定性學說與實務見解分析招標評選決定之性質，檢視現行我國政府採購對於採購評選委員會組成與評選委員會責任、利益迴避與公務人員服從義務等問題，法制面上似有權責不相符，以及採購機關與評選委員會責任不明的疑慮。該論文並討論關於採購評選的救濟程序上，異議申訴制度對廠商程序利益可能的影響，以及在最高法院九五年度判字 1239 號 ETC 案判決作成以後，是否產生衝擊，及修. 治政大正後政府採購法第 85 條之 1 第 2 項「強制仲裁」的妥適性，其認為立. 應在仲裁人的選任上，加強公平公正性與行為規範，改變推選仲裁人. ‧ 國. 學. 之規定為因應，且除了一般得仲裁審議原則，更應考量一般公法之原. ‧. 理原則37。. y. Nat. 2010 年，學者陳愛娥主持、吳從周協同主持之「以強制仲裁途徑. io. sit. 解決公共工程採購契約履約爭議之研究」，就關於立法院於 2007 年. al. er. 修正通過政府採購法第 85 條之 1 第 2 項，規定公共工程採購履約爭. n. v i n Ch 議，機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立者，「廠商提付仲 engchi U 裁，機關不得拒絕」等類強制仲裁存有違憲疑義，經整理歸納相關議題爭點後，進一步觀察國外的法制選項，藉由探討發現即使充實相關配套措施，未必能全然排除其違憲疑義，而除訴訟與仲裁途徑外，尚存有諸多紛爭解決機制，不須強於二者之間做出決擇，該研究認為具體政策建議方向，立即可行者係強化工程會履約爭議調解功能，中長. 36. 黃立，政府作為消費者–台灣與德國採購法制之比較，政大法學評論，92 期，頁 221-296， 2006 年 8 月。 37 林宜興，我國政府採購法招標爭議問題之研究–以評選程序為中心，中正大學法律研究所碩士論文，頁 7-8，130-141，2009 年 6 月。 12.

(25) 期角度而言，則是充實工程專業法庭與推廣其他紛爭解決機制38。 2012 年 1 月，王憲勳所著「查驗或驗收不合格，情節重大之判準 –兼論政府採購法公告停權制度之檢討」一文中，述及採購爭議案件事實類型多元，工程採購、勞務採購爭議之性質各殊，主管及採購機關是否有一定思維邏輯標準供廠商遵循，實務標準至關重要，於是從早期工程會採購申訴案例以及行政法院近年來數則新案例，歸納整理不同類型採購履約爭議之實務處理原則，提出政府採購法不良廠商及停權制度設計檢討，期待公告不良廠商與停權制度權限，能回歸集中到工程會審查執行，以符合政府採購協定(GPA)所要求爭端快速解決. 治政大之規範精神。並認同學說建議應對廠商不同違約是向設定若干點數之立裁罰門檻設計，文末並提出加強監工機制、健全保證、違約罰款等私. ‧ 國. 學. 法契約履約保證控制手段，或許才能避免藉由公權力停權等公法行為. ‧. 過度介入行使之弊病39。同年 6 月，顏玉明教授從工程用地取得是工. y. Nat. 程契約中定作人遭逢的重要問題之一為出發點，於「合作義務之實踐. er. io. sit. –工程契約定作人用地提供行為之探討」一文中，以工程定作人用地提供行為為中心，探討國際間「合作義務」之根源、理論與其實踐，. al. n. v i n Ch 包括其於國際間契約法原則與國際工程契約範本之展現，並藉由比較 engchi U 法之觀察提供借鏡，探求在我國現行法規範及工程契約範本未見完備之現況下，可能尋求之解決方案40。 2013 年，邱滄霖於「我國政府採購法異議及申訴制度之研究–以比較『政府採購協定』及各國政府採購爭端解決機制為核心」碩士論文中，論述政府採購協定適用主體、適用客體及其爭端解決機制，並 38. 陳愛娥主持，吳從周協同主持，以強制仲裁途徑解決公共工程採購契約履約爭議之研究，行政院研究發展考核委員會，頁 1-3，2010 年 12 月。 39 王憲勳，查驗或驗收不合格，情節重大之判準–兼論政府採購法公告停權制度之檢討，憲政時代季刊，37 卷 3 期，頁 241-286，2012 年 1 月。 40 顏玉明，合作義務之實踐—工程契約定作人用地提供行為之探討，政大法學評論，127 期，頁 53-115，2012 年 6 月。 13.

(26) 提出以諮商方式解決政府採購紛爭、增加異議或申訴之原因與事由、廢除異議前置失權效規定、放寬異議及申訴主體資格、採公開審議程序、明確規範暫停採購程序事由、改正採購爭議審議委員會審議判斷等建議41。 2014 年，學者吳從周所著「政府採購法第 85 條之 3 調解委員提出書面調解建議之適用疑義—一個涉及調解與仲裁關聯之民事訴訟法觀點分析」一文中，論及政府採購法第 85 條之 3 規定之調解委員提出「書面調解建議」之立法規定，是立法當時受到民事訴訟法調解規定中第 414 條有關「平允方案」的啟發而來，並且設例予以討論之，. 治政大文末指出，除非平允方案的調解建議方案只有一種，無其他選擇可能立性；且當事人間之事實並無不一致，而無非經調查證據無法釐清之情. ‧ 國. 學. 形，且雙方當事人意見已甚為接近，否則，就不應適用該條提出「調. ‧. 解建議」之規定42。. y. Nat. 2016 年，林明鏘教授於「政府採購制度之檢討與修法建議–從聯. er. io. sit. 合國反貪腐公約第 9 條第 1 項規定論起」一文中，以聯合國反貪腐公約之原則規定及具體要求，對我國現行採購制度進行簡易型功能體檢，. al. n. v i n C，提出相當大幅度的興革建議、確保競爭機制、 h包括加強程序公開透明 engchi U 建立具體客觀標準、改良申訴制度、杜絕刊登政府公報制度之濫用、對採購人員之有效稽察及規範，期使主管機關能召集產、官、學界菁英，組成「政府採購法修正委員會」，以 3 年為期集思廣益，設計提出我國政府採購法 2.0 版之制度43。. 41. 邱滄霖，我國政府採購法異議及申訴制度之研究–以比較「政府採購協定」及各國政府採購爭端解決機制為核心，國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，頁 1-4，87-94，2013 年 11 月。 42 吳從周，政府採購法第 85 條之 3 調解委員提出「書面調解建議」之適用疑義–一個涉及調解與仲裁關連之民事訴訟法觀點分析，台灣法學雜誌，245 期，頁 101-113，2014 年 4 月。 43 林明鏘，政府採購制度之檢討與修法建議—從聯合國反貪腐公約第 9 條第 1 項規定論起，載：聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集，頁 145-180，2015 年。 14.

(27) 2017 年，於「採用『爭議裁決委員會』解決工程契約爭議之探討」一文中，顏久榮副主任委員引言提及，現行工程會契約範本除了現行機制以外，工程契約範本第 22 條：「依契約或雙方合意之其他方式處理」所以雙方可以合意仲裁或成立審議委員會，但機關往往不敢採行。顏玉明教授引言報告三項重點：一為裁決機制之可能性；二為國內有無適法的法源依據；三為裁決機制適合之案件類型。廖義男前大法官指出二個重點，關於加強審議委員會決議公信力方面，決議應具備充分的論證及理由，使當事人相信是獨立公正及專業的判斷，具有實質的合理性及正當性，而當事人不再為異議，願意遵守及執行，就. 治政大是如何來確保公信力的問題。另一個問題是政府採購法是準用民事訴立. 訟法有關調解的規定，此一部分在審議裁決機制是一個關鍵性的差異，. ‧ 國. 學. 如果沒有法律規定，跟調解的效力就差很遠，最好是政府採購法明定. ‧. 此機制，可行的辦法是由工程會以行政指導方式作推廣，政府採購契. y. Nat. 約範本裡面設計一、二、三、四種類型，看工程種類、專業的性質設. n. er. io. al. 第三節研究目的. sit. 計一些範本讓當事人去做選擇44。. Ch. engchi. i n U. v. 本研究欲達成下列研究目的：一、探討我國政府資訊服務採購規範、契約範本及履約分析二、自資訊服務採購履約爭議案例中分析違約樣態及常見問題三、探討國外有關政府資訊服務採購以及爭議處理制度四、試提出未來政府採購法及資訊科技修法方向及建議. 44. 顏久榮、黃立等，採用「爭議裁決委員會」解決工程契約爭議之探討，月旦法學雜誌，268 期，頁 180-194，2017 年 9 月。 15.

(28) 第四節研究方法本研究採用下列之研究方法：一、文獻探討科技與法律制度的發展，需要彼此之理解與對話。本研究擬於相關文獻整理、分析時，聚焦政府資訊服務採購案其制度之歷史文獻及法律見解，從探索過去的環境、法規制度與衝擊，找出未來因應之建議方向。二、統計分析. 立. 政治大. 本研究對近 6 年半提報工程會之巨額效益資訊服務案件進行統. ‧ 國. 學. 計分析，以尋求目前問題，作為分析資訊服務業履約爭議對照及建議. ‧. 修法之依據。. sit. y. Nat. 三、案例化類型研究. a. er. io. 本研究以「法律的生命，首先是經驗，其次才是邏輯」45的務實. n. iv 精神，將個案透過類型化方式，進行整理分析。亦即，本研究擬透過 l. n U engchi 近年來相關爭議判決的整理、分析，並進一步研析在既有的法制架構. Ch. 下，檢討個案處理的妥適性，藉此尋求可能解決問題之取向與方法，以期研究成果能與現實社會之需求契合。惟本研究以政府與廠商以採購法(含《機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽查條例》46)辦理方式. 45. 「美國聯邦最高法院大法官何姆茲(Oliver Wendell Holems, Jr.,1841-1935)曾說過：『法律的生命不是邏輯，而是經驗』〔The life of the law has not been logic; it has been experience.〕…， Holmes 應該不是強調邏輯完全不重要，而是認為，法學只強調邏輯會有更多的弊端。本書主張：『法律的生命，首先是經驗，其次才是邏輯。』也就是：『法律是基於經驗的邏輯。』」載：李惠宗，案例式法學方法論，頁 56，2014 年 9 月，2 版。 46 機關營繕工程暨購置定製變賣財物條例為採購法之前身，業於民國 88 年 6 月 2 日經總統明令廢止。 16.

(29) 成立之契約案件為研究標的及範圍。關於案例研究方面，違反採購法第 101 條而有刑事責任案件47尚不在本研究探討之範圍內，僅就行政法院及民事法院審理之資訊服務採購履約爭議案件進行研究分析。四、國外法制觀察分析由於資訊科技的快速發展已衝擊人類社會，世界各國的採購制度同樣面臨挑戰與因應。為釐清可能爭議及有效提出解決對策，觀察各國法制誠有其必要。有鑒於此，本研究擬蒐集、整理美國爭端處理機制，輔以期刊論文或網路文獻，做為本研究觀察分析的理論基礎。. 立. 第五節研究架構. 政治大. ‧ 國. 學. 本研究分為五章論述政府資訊服務採購履約爭議，第一章緒論. ‧. 介紹本研究之背景動機、從政府資訊服務採購及政府採購爭議處理. y. Nat. 機制二方面進行文獻回顧，從中探求出本研究之問題意識及研究目. er. io. sit. 的，並整理概述研究方法及名詞解釋。第二章著手分析政府資訊服務採購制度，嘗試從實務作業的角度探討採購法令及契約、作業手. al. n. v i n Ch 冊、資通安全規範及契約範本，再進一步為觀察瞭解政府資訊件， engchi U 並予統計分析，藉此歸納出政府資訊服務此類契約之特點。. 第三章從實務面轉到爭議處理議題，從過往法院受理之資訊服務採購履約爭議案例中擇選出代表性案例，分析爭議案之爭點，提出本文見解，亦即本文嘗試就法院如何審理資訊服務爭議案件，如 47. 林明鏘教授曾統計，最高法院 2010 年至 2014 年間因政府採購(貪瀆案件)事件，刑事判決竟高達 112 件，尚且不含高等法院及地方法院裁判案例，每年平均即有 20 件以上，因涉及政府採購案件的刑事確定判決眾多，在我國行政刑罰執行中極為罕見。參見林明鏘，政府採購制度之檢討與修法建議—從聯合國反貪腐公約第 9 條第 1 項規定論起，載：聯合國反貪腐公約專題學術研討會論文集，頁 146，2015 年。又許恆達教授認為，倘若積極採用刑罰對抗政府的貪污行為，而佈建綿密嚴峻的刑罰網絡，不免使得公務員執行職務時，面對過高的心理負擔，勢必不敢勇於任事，盡力追求公務活動的最佳利益，必然大幅降低公務機關的行政效能。參見許恆達，貪汙犯罪的刑法抗制，頁 324，2016 年 5 月。 17.

(30) 何在二造之衝突間探求真相、公平審理，以及該判決帶來何種法律層面議題，對於後來類此案件可能帶來之影響予以檢視。第四章則以美國資訊服務採購爭端處理機制為主，挑選 4 個案例觀察其作法，以汲取其制度優點作為學習仿效之借鏡。第五章綜合各章之分析成果，試提出關於採購法之修正建議。第六節名詞解釋茲為本研究需要，將本研究相關名詞解釋如下：. 政治大. 一、資訊科技(Information Technology48)：. 立. 資訊科技是指政府機關用於資訊或是資料的自動收集、儲存、分. ‧ 國. 學. 析、評估、操縱，管理、移動、控制、展示、交換、互換、傳輸. ‧. 或接收的任何設備，或是內部連結系統以及設備子系統。. y. Nat. (1) 在這個定義之下，設備是直接被政府機構所用或是由藉由契. n. al. er. io. sit. 約承包商來達成政府機構的要求，亦即直接利用，或在很大. 48. Ch. i n U. v. 原文如下： FAR 2.101 “Information technology” means any equipment, or interconnected system(s) or subsystem(s) of equipment, that is used in the automatic acquisition, storage, analysis, evaluation, manipulation, management, movement, control, display, switching, interchange, transmission, or reception of data or information by the agency. (1) For purposes of this definition, equipment is used by an agency if the equipment is used by the agency directly or is used by a contractor under a contract with the agency that requires— (i) Its use; or (ii) To a significant extent, its use in the performance of a service or the furnishing of a product. (2) The term “information technology” includes computers, ancillary equipment (including imaging peripherals, input, output, and storage devices necessary for security and surveillance), peripheral equipment designed to be controlled by the central processing unit of a computer, software, firmware and similar procedures, services (including support services), and related resources. (3) The term “information technology” does not include any equipment that— (i) Is acquired by a contractor incidental to a contract; or (ii) Contains imbedded information technology that is used as an integral part of the product, but the principal function of which is not the acquisition, storage, analysis, evaluation, manipulation, management, movement, control, display, switching, interchange, transmission, or reception of data or information. For example, HVAC (heating, ventilation, and air conditioning) equipment, such as thermostats or temperature control devices, and medical equipment where information technology is integral to its operation, are not information technology. 18. engchi.

(31) 程度上，其在服務的執行或產品的裝備中的使用。 (2) 資訊科技這個名詞包含了電腦、輔助設備(包含必要及安全性的影像鑲嵌，輸入，輸出以及儲存設施),還有設計去配合核心運算的軟體元件(以及支援系統)及相關之組件。 (3) 資訊科技此一名詞並不包括下列情形 i 承包商(Contractor)偶發性使用於契約中者 ii 已嵌入且被使用於一種整合性產品的部分，且其主要功能並非是前項所述者,例如加熱通風及空調設備 (Heating, Ventilation, and Air Conditioning，簡稱 HVAC) 、恆溫器. 治政大或是溫度控制設備，以及資訊科技已經整合成為醫療設立備用來控制程序者，並不含括在內。. ‧ 國. 學. 二、資訊服務. ‧. 資訊服務之定義亦可參見政府採購法子法「機關委託資訊服務廠. Nat. sit. y. 商評選與計費辦法」第 3 條揭示：「所稱資訊服務，指提供與電腦軟. a. er. io. 體或硬體有關之服務；包括整體規劃、系統整合、系統稽核、系統管. n. v l 理、網路管理、軟體開發、軟體驗證、軟體維護、硬體維護、硬體操 ni Ch. U i e h n c g 作、機房設施管理、備援服務、網路服務、顧問諮詢、資料庫建置、資料處理、資料登錄或訓練推廣等服務49。」三、資訊服務業資訊服務業泛指提供專業知識及資訊技術的業者。客戶藉由資訊服務業者提供的產品或服務，將各類原始資料和知識加以製作、管理、存取，創造出整合性、網路化、最佳化的資訊系統，提供給自身及不同使用者應用。凡透過資訊系統或軟體從事加值服務，以產品、專案、 49. 機關委託資訊服務廠商評選與計費辦法」第 4 條。 19.

(32) 服務等形式，提供給企業及個人產品或服務的行業均含於內50。我國對「資訊服務業」之範疇有明確定義，依據行政院主計總處中華民國行業標準分類(第 9 次修訂)，「資訊服務業」係Ｊ大類「資訊及通訊傳播業」下項之 62 中類「電腦系統設計服務業」與 63 中類「資料處理及資訊供應服務業」51。四、系統整合所謂系統整合(System Integration，簡稱 SI)係將硬體、軟體及服務三方面作結合，如針對伺服器(Server)、儲存設備(Storage)、網路設. 政治大. 備等硬體及相對應的軟體作整合，並提供相關售後維修/維護服務，以. 立. 提供終端客戶完整的解決方案52。系統整合專案的客製化程度較高，. ‧ 國. 學. 故每次專案必須建立合約，藉此定義解決方案的規格與不同層級的產出績效，最終專案的產出為一完整的系統，方可符合專案定義的目的. sit. io. er. Nat. 五、資訊委外(IT Outsourcing). y. ‧. 及技術規範53。. n. 資訊委外就是「將組織中資訊相關活動，部分或全部由組織外的 a v. i l C n hengchi U 資訊服務提供者來完成」。其中組織的資訊相關活動涵蓋了作業、管理、規劃、發展、評估等。這些資訊相關活動的主體則包括了資訊、資訊科技、資訊系統、資訊設施、相關人員等。而資訊服務的提供者. 50. 「資訊服務業發展綱領及行動方案」，旗艦計畫：台灣卓越資訊服務輸出(BEST)計畫主軸措施：提升資訊軟體品質(CMMI)計畫，經濟部及行政院經濟建設委員會，行政院 93 年 11 月 15 日院臺經字第 0930051134 號函。 51 行政院主計總處編印，中華民國行業標準分類第 9 次修訂，頁 147，2011 年 3 月。 52 賴建成，電腦系統整合服務業巨量資料的龐大商機，資料日期：2014 年 2 月 25 日，中華徵信所網站， https://www.credit.com.tw/creditonline/Epaper/IndustrialSubjectContent.aspx?sn=42&unit=246 (最後瀏覽日：2017 年 4 月 13 日) 53 軟體服務產業鏈簡介，產業價值鏈資訊平台，證券櫃檯買賣中心網站， http://ic.tpex.org.tw/introduce.php?ic=R000 (最後瀏覽日：2017 年 6 月 17 日) 20.

(33) 則包括了資訊軟硬體廠商、資訊服務公司、顧問公司等。從資訊相關活動的範圍及主體來看可以將資訊委外涵蓋的項目分為以下六個層次：(1)資訊處理服務、(2)支援作業服務、(3)應用系統發展、(4)基礎建置與維護、(5)系統整合服務、(6)整體規劃服務54。政府資訊委外之定義則為：係指各機關以全部出資、部分出資、民間自行出資或民營化等方式，委託廠商提供執行機關業務及服務所需的軟體、硬體、通信、人力、訓練、顧問諮詢、專案管理、設施管理、營運管理、業務推廣及品質保證等各種資訊服務55。六、整體委外服務. 立. 政治大. 機關辦理重大新興資訊業務或重大設備汰舊換新，得以整體委外. ‧ 國. 學. 服務方式，委託廠商提供電腦軟硬體、通信設備、人力及技術等之整體性資訊服務56。. ‧. sit. y. Nat. 七、服務水準協議（Service Level Agreement,簡稱 SLA）. er. io. 服務提供者與使用客戶間就服務品質水質及性能等方面達成之. n. 協議，其中包含要交付的產品或服務，終端使用者問題的單一聯繫點 a v. i l C n 57 以及監控和有效程序的指標h 。 engchi U 八、大數據(Big Data). 大數據（Big Data）58—或稱巨量資料，大數據就是規模非常、非 54. 謝清佳、吳琮璠，資訊管理理論與實務，頁 461-462，2009 年 7 月，6 版。參見行政院所屬各機關資訊業務委外服務作業參考原則，行政院研究發展考核委員會(91)年院授研訊字第 0910023766 號函。 56 機關委託資訊服務廠商評選與計費辦法第 4 條。 57 Service Level Agreement,檢自美國國家標準技術研究機構 National Institute of Standards and Technology 網站 https://csrc.nist.gov/Glossary/?term=1367 (最後瀏覽日：2018 年 1 月 10 日) 58 The Big Data Conundrum: How to Define It?，資料日期：2013 年 10 月 3 日。 https://www.technologyreview.com/s/519851/the-big-data-conundrum-how-to-define-it/ (最後瀏覽日：2018 年 1 月 10 日) 21 55.

(34) 常龐大的數位資訊，這些資料量巨大到無法藉人工和現有科技來儲存、傳送和分析，進而促使人們研發出更高階的資料儲存設備和科技。而大部份對大數據的解釋，皆有下列四個特性： Volume：累積的巨大的資料量。 Variety：資料形式的多樣性，包括文字、影像、社群訊息、搜尋行為等等。 Velocity：快速的傳輸速度。 Veracity：為確保資料的真實性與正確性，分析過程相當重要。 2012 年時，美國《紐約時報》的專欄文章「The Age of Big Data2」. 治政大宣告了「大數據時代」的來臨。據世界經濟論壇(World Economic 立 59. Forum) 「 Big Data,Big Impact: New Possibilities for international. ‧ 國. 學. Development」報告所述，世界上資料量是爆發成長的，其中大部分發. ‧. 展中國家的人們與手持裝置之互動而來的，人們對於這方面的需求及. y. Nat. 習慣是直到現在始得獲知。研究者及政策制定者開始去了解，可用的. io. sit. 資料流，藉由流通管道的集中，可被用於識別低收入人口需求及供應. al. er. 服務，這方面討論的是一種利害關係人的召喚行動設計(Call to action)，. n. v i n Ch 確保這些資料能夠幫助創造這些資料的人們及社群。 engchi U 九、雲端運算(Clound Computing)60. 雲端運算分為二個面向：其一是雲端運算前端所提供的服務（Cloud Computing Services）；其二是雲端運算背後複雜的資訊技術（Cloud Computing Technologies），包括虛擬化以及自動化管理等技. 59. The Age of Big Data 2.載於紐約時報網站，資料日期：2012 年 2 月 11 日。 http://www.nytimes.com/2012/02/12/sunday-review/big-datas-impact-in-theworld.html?pagewanted=all&_r=0 (最後瀏覽日：2017 年 6 月 17 日) 60 黃于珊，論雲端環境下的個人資料保護，聖島智慧財產權實務報導 14 卷 1 期，2012 年 1 月，http://www.saint-island.com.tw/report/data/IPR_201201.htm#a01_3 (最後瀏覽日：2017 年 6 月 17 日) 22.

(35) 術。美國國家標準暨技術機構（US National Institutes of Standards & Technology, NIST）資訊科技實驗室（Information Technology Lab）在 2011 年 1 月發表的「定義雲端運算的草案（The NIST definition of cloud computing Draft）」記載：雲端運算是一種模式，能夠依照需求而方便的透過網路來存取已設定之共享運算資源池（如網路、伺服器、儲存裝置、應用程式和各類服務），可使用最少的管理工作或服務供應商互動，來達到迅速的配置與發佈。NIST 並依雲端運算所提供的資訊服務內容，區分為下列三種類型： 1.軟體即服務（Software as a Service, SaaS）：係透過網際網路提. 治政大供商業應用軟體的一種新興服務模式。立. 2.平台即服務（Platform as a Service, PaaS）：係透過雲端基礎設. ‧ 國. 學. 施資源，支援不同功能的雲端應用，並透過整合的應用程式介. y. Nat. 務解決方案。. ‧. 面（Application Programming Interface, API），提供平台或服. io. sit. 3.架構即服務（Infrastructure as Service: IaaS）：又稱為「公用運. al. er. 算」（Utility Computing），係將運算、儲存及網路等資源虛. n. v i n Ch 擬轉化為標準服務，提供內外部使用者存取之用。 engchi U 十、資通安全. 指防止資通系統或資訊遭受未經授權之存取、使用、控制、洩漏、破壞、修改、銷毀或其他侵害，以確保其機密性、完整性及可用性61。十一、政府資料開放(Open Government Data) 各機關以符合國際「開放定義」將政府資料以開放格式於網路公 61. 「資通安全管理法」草案，行政院網站， http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=26B446DFB5C87E70，最後瀏覽日：2017 年 6 月 17 日) 23.

(36) 開，提供個人、學校、團體、企業或政府機關等使用者，依其需求連結下載及利用62。十二、物聯網(Internet of Things，IoT) 物聯網是包含嵌入式技術物件之網路，用以溝通、感知，或與其外部環境的內部狀態交互作用63。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 62. Ch. engchi. i n U. v. 參見「政府資料開放進階行動方案」附件一、1.「行政院及所屬各級機關政府資料開放作業原則」。國家發展委員會(102)年院授研訊字第 1022460185 號函)。 63 Internet of Things.參見 NIST's Network-of-Things Model Builds Foundation to Help Define the Internet of Things, July 2016. https://www.nist.gov/news-events/news/2016/07/nists-network-thingsmodel-builds-foundation-help-define-internet-things (最後瀏覽日：2018 年 1 月 10 日) 24.

(37) 第二章. 政府資訊服務採購制度簡介. 第一節採購法令及契約. 第一項招標決標方式成立之契約機關基於達成採購之目的，經一定之程序，與提供採購標的之廠商所簽訂之契約，為政府採購契約。契約當事人，一方為「機關」，他方為「廠商」。前者包括政府機關、公立學校、公營事業（以下稱. 治政機關），受機關補助辦理採購之法人或團體，其補助金額占採購金大立額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，以及受機關委託辦理採 64. ‧ 國. 學. 購之法人或團體均適用採購法之規定，並應受該機關之監督65，故「機. ‧. 關」包括前述之法人或團體；後者指公司、合夥或獨資之行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體66。採. y. Nat. io. sit. 購契約型態分為：承攬契約（工程之定作、財物之定製）、買賣契約. al. er. （財物之買受）、租賃契約、委任契約及僱傭契約67。. n. v i n 一件政府資訊服務採購案的產生，源自於政府機關對於資訊服 Ch engchi U. 務有使用需求，首先由內部需求單位提出採購標的及項目，其次視其屬性及預算來源界定為財物、勞務或工程採購案68。整合型之資訊服. 64. 政府採購法第 3 條：政府機關、公立學校、公營事業(以下簡稱機關)辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 65 政府採購法第 4 條：法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額佔採購金額半數以上，且補助金額在公共金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。 66 政府採購法第 8 條：本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。 67 政府採購法第 2 條：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。 68 政府採購法第 7 條 25.

(38) 務案，其招標文件中之建議書徵求文件（Request For Proposal，下稱 RFP），應視個案特性及實際需要載明項目，包括服務之項目及工作範圍、廠商所具備之電腦軟硬體、通信設施、工作時程、涉及材料、設備或成品之供應者其規格、驗收項目及標準、計價及付款方式、廠商應提出資訊服務建議書之內容、智財權歸屬、廠商於評選時須提簡報者其進行方式、評審項目、評審標準及評選方式，與評選優勝廠商議價及決標原則、其他必要事項69。各行政機關辦理採購資訊服務時，完成 RFP 的製作是資訊委外的第一步，後續的招標公告、評選優勝廠商、履約監督管理與交付成. 治政大果審驗等作業，均需依據 RFP 所規範事項進行，其內容的妥適性是立. 專案達成預期目標的關鍵成功因素70。尤其是大型資訊系統較其他採. ‧ 國. 學. 購案件無形且複雜，難以描述完整的需求及估計工作量、資源、時程. ‧. 及成本。需在系統發展前委外執行整體規劃(或可行性研究)，以界定. y. 務採購案之重要評審項目72。. io. sit. Nat. 清楚71。RFP 完整性、可行性及對服務事項之瞭解程度，更是資訊服. al. er. 按採購法之程序，有意願承作之廠商必須針對 RFP，提出其服. n. v i n Ch 務建議書，由機關公開客觀評選廠商，所謂公開客觀評選，是限制性 engchi U 本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。本法所稱財物，指各種物品(生鮮農漁產品除外)、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。 69 機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法第 5 條。 70 行政院國家資訊通信發展推動小組(NICI)-政府資訊委外服務團，如何撰寫政府機關資訊採購案件之建議書徵求文件，政府機關資訊通報，325 期， http://www.ndc.gov.tw/Content_List.aspx?n=9D94E8A12AB40D49&page=3&PageSize=10 71 謝戎峰，資訊服務委外的 RFP 製作(上)，行政院公共工程電子報，33 期，2011 年 3 月 31 日發刊。 72 機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法第 5 條。 26.

(39) 招標之前置作業程序，機關於辦理前揭徵選事宜時，首應成立「採購評選委員會」73，次依「機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法」74辦理公開客觀評選優勝者後，再與優勝者辦理議價，或依優勝順序議價決標，廠商於得標後向機關提出工作計畫（或修正後之服務建議書），說明履約範圍、目標、工作項目、各階段文件函送、相關人員工作分派及預定時程（含需求訪談及確認時程）等，最後經機關審查通過後即開始執行履約工作，如圖 2-1 所示。圖 2-1 採購作業階段劃分示意圖. 立. 政治大. n. er. io. al 第二項共同供應契約. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 資料來源：本研究整理製圖75. Ch. engchi. i n U. v. 除上述以招標決標方式簽訂之資訊服務採購契約以外，1999 年起，採購法主管機關工程會為利政府各機關辦理財物及勞務集中採購，並經由集中採購，發揮大量採購之經濟效益，於採購法第 93 條明訂共同供應契約之條文，且訂定「共同供應契約實施辦法」及「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」，指定中央信託局股份有限公司為訂約機關，2007 年 7 月 1 日中信局與臺灣銀行股份有限公司合併， 73. 參見政府採購法第 94 條。政府採購法第 22 條第 2 項授權訂定之子法。 75 參考行政院研究發展考核委員會編印，「國營事業是否適用政府採購相關法規之研究報告」之圖 6-3 重新繪製，頁 100，2010 年 2 月。 27 74.