第三章 政府資訊服務採購履約爭議案例分析
第一節 採購履約爭議處理規定
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第三章 政府資訊服務採購履約爭議案例分析
第一節 採購履約爭議處理規定
我國政府採購法第六章爭議處理相關條文，立法者以政府採購法 中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，歸屬於公法上爭議，
其訴訟事件應由行政法院審判178。機關之招標、審標、決標等訂約前 之決定擬制視為行政處分，亦即為就公法上具體事件所為之決定，或 其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處 分，廠商不服該處分而異議、申訴，均為救濟程序，申訴審議判斷視 同訴願決定，異議為訴願之前置救濟程序179。
實務上認為，政府採購為私經濟行為，政府與廠商間係基於平等 地位進行交易往來，故政府採購發生爭議應循普通法院民事庭尋求救 濟，然政府採購開標、審標及決標之過程中，因未締約，政府與廠商 間並未有契約關係，尚未發生請求權基礎，及未生「訴訟標的」，廠 商仍然無法循民事訴訟途徑救濟180。是以，廠商或機關申請調解前，
宜先進行協議。其協議不成即得申請調解181。
2002 年 2 月，採購法新增第 85 條之 1 條文：「第 1 項：機關與 廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式處理：一、向採購申 訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。第 2 項：前項調 解屬廠商申請者，機關不得拒絕。第 3 項：採購申訴審議委員會辦理 調解之、程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有
178 最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議(二)決議參照。
179 最高行政法院 93 年度裁字第 625 號裁定意旨、95 判字第 1898 號判決要旨參照。
180 邱滄霖，我國政府採購法異議及申訴制度之研究 以比較政府採購協定及各國政府採購爭端 解決機制為核心，國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，頁23，2013 年 11 月。
181 同註 35，頁 148-149。
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關調解之規定，第 4 項：履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請 行政院核定後發布之。」第一項增訂履約爭議得申請調解或提付仲裁，
以提供機關與廠商更多選擇解決爭議之管道，已然擴大申訴制度受理 範圍含括履約爭議182。也顯見立法者有意於仲裁、訴訟外，尋求快捷 並具拘束力的準司法救濟制度來定紛止爭183。依政府採購法第 74 條 到第 85 條，有關異議及申訴程序如圖 3-1 所示：
圖 3-1 政府採購法異議及申訴示意圖
資料來源：本研究整理製圖184
行政院於 2002 年 11 月針對資訊服務採購已明定配套措施185：
「各機關應依採購法第 85 條之 1 規定，調解及仲裁資訊業務委外履 約爭議。」雖有政策規制，惟資訊服務採購爭議仍全然循採購法第六 章之規定，未有任何有異於其他類採購之處理機制。
182 學者林明鏘教授認為，現行政府採購法上之調解及仲裁制度，得因擴大申訴制度受理範圍包 含履約爭議後，似均可全盤刪除之，以擴大效能之申訴制度，取代部分異議及調解制度。理由 有三：一為現行調解機制因欠缺強制力，成立機率不高(採購機關深恐退讓會涉及圖利廠商)，
二為現行「先調後仲」制度設計，違反仲裁以雙方合意為前提要件之國際慣例，而有違憲或違 反世界仲裁常理之虞，三為如能擴大申訴審議制度之程序內涵，而增加「邊申訴邊調解」之機 制，將現行第85 條之 4 得隨時提出「調解建議」及「調解方案」之精神，嵌入申訴制度內。同 註47，頁 165。
183 同註 35，頁 196。
184 同註 154，頁 312。
185 行政院所屬各機關資訊業務委外服務作業參考原則第陸點。
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立法院於 2016 年 1 月修正採購法第 85 條之 1 第 2 項：「前項調 解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購 申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解 不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，稱為「先調後仲」或
「強制仲裁」186。其修正條文說明略謂：「第二項明定採購申訴審議 委員會應提出調解建議或調解方案，以發揮調解之功能；另先調解後 仲裁之規定，考量技術服務常與工程之設計、監造及專案管理事項有 關，為儘速處理技術服務案件所衍生之履約爭議，爰增訂技術服務採 購亦適用該項規定。」故而，在勞務類採購類型中，僅有技術服務類 案件適用強制仲裁，資訊服務採購履約爭議則必須是雙方合意，方得 提付仲裁187。
2016 年 1 月在國家發展委員會(以下簡稱國發會)及行政院科技 會報辦公室研議下，由國發會成立「資訊服務採購履約爭議調處會」
（以下簡稱調處會），僅試辦 1 年，此一試辦制度僅公告 1 份調處報 告，詳如附錄一。資訊服務採購履約爭議調處會設置及作業要點第二 點第一項後段規定：「若雙方協調未能達成協議時，任一方得以書面 向調處會申請調處，另一方若有拒絕調處之情事，應以書面敘明理由，
送調處會進行評斷並做成紀錄。」同點第二項規定：「前項請求調處 之案件，已提出異議、申訴、申請調解、提付仲裁或起訴者，調處會
186 同註 47，頁 165。
187 現行資訊採購契約範本第 19 條第 1 項：
(一) 機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信 和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：
1. 依採購法第 85 條之 1 規定向採購申訴審議委員會申請調解。
2. 契約雙方同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並以機關指定之仲裁處所 為其仲裁處所。機關□同意□不同意(由機關於招標時勾選；未勾選者，為不同意)適用衡 平原則。除仲裁判斷之評議外，將公開仲裁程序或仲裁判斷書。
3. 依採購法第 102 條規定提出異議、申訴。
4. 提起民事訴訟。
5. 依其他法律申(聲)請調解。
6. 依契約或雙方合意之其他方式處理。
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不予受理。」申言之，進入調處會之資訊服務採購爭議案件等同與採 購法之異議申訴自始分流，不待評估成效，就已經終止188。對此，本 文認為，調處會由國發會成立，與工程會未能跨部會整合，調處會決 議亦無如同工程會之採購申訴審議委員會(以下簡稱申訴會)決議具 有法定效力189，試辦計畫注定只能悄然結束。
資訊服務採購案件受限於預算規模偏小，逐年縮減金額，加上勞 務類採購案件本就不適用於先調解後仲裁之情形，更因在現行制度下，
只有在具備仲裁法第 40 條規定190的法定撤銷事由時，才能撤銷仲裁
188 關於資訊服務採購履約爭議調處會相關紀錄僅公開 1 筆，且「依法律救濟機制，廠商履約爭 議調解等申訴救濟，均由採購申訴審議委員會處理。…然具資訊軟體科技專業背景者則付之闕 如」，載於為資訊服務產業建立合理之政府採購制度白皮書，中華民國資訊軟體協會，頁6，
2015 年 4 月。
189 政府採購法第 10 條：
主管機關掌理下列有關政府採購事項：
七、中央各機關採購申訴之處理。
政府採購法第83 條：
審議判斷視同訴願決定。
190 仲裁法第四十條第一項：「有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之 訴︰一、有第三十八條各款情形之一者。二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時 尚未生效或已失效者。三、仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合 法代理者。四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。五、仲裁人違反第十 五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者。但迴避之聲請，經依本 法駁回者，不在此限。六、參與仲裁之仲裁人，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者。七、當 事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者。八、為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造 或有其他虛偽情事者。九、為判斷基礎之民事、刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁 判或行政處分已變更者。」第二項：「前項第六款至第八款情形，以宣告有罪之判決已確定，
或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。」第三項：「第一項第四款違反仲裁協議 及第五款至第九款情形，以足以影響判斷之結果為限。」