工程契約之實務判決與仲裁判斷(八十五年起至八十九年止)

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

工程契約之實務判決與仲裁判斷(八十五年起至八十九年

止)

計畫類別： 個別型計畫

計畫編號： NSC90-2414-H-004-037-

執行期間： 90 年 08 月 01 日至 91 年 09 月 30 日

執行單位： 國立政治大學法律學系

計畫主持人： 楊淑文

報告類型： 精簡報告

處理方式： 本計畫可公開查詢

中 華 民 國 92 年 5 月 7 日

行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果

報告

計畫名稱：工程契約之實務判決與仲裁判斷(八十五年

起至八十九年止)

計畫類別：■個別型計畫 □整合型計畫

計畫編號：NSC90－2414－H－004 －037

執行期間：90 年 8 月 1 日至 91 年 12 月 30 日

計畫主持人：楊淑文教授

共同主持人：【無】

本成果報告包括以下應繳交之附件：

【無】

□赴國外出差或研習心得報告一份

□赴大陸地區出差或研習心得報告一份

□出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份

□國際合作研究計畫國外研究報告書一份

執行單位：國立政治大學法律系

中 華 民 國 92 年 1 月 21 日

總目錄

壹、序言

貳、工程契約請求報酬之糾紛

一、 表見代理

＊ 最高法院八十五年台上字 2648 號判決

＊ 最高法院八十五年台上字 1611 號判決

＊ 最高法院八十五年台上字 836 號判決

＊ 最高法院八十六年台上字 1633 號判決

＊ 最高法院八十七年台上字 2130 號判決

＊ 最高法院八十七年台上字 187 號判決

＊ 最高法院八十九年台上字 745 號判決

二、 追加工程款

＊ 最高法院八十五年台上字 2099 號判決

＊ 最高法院八十五年台上字 482 號判決

＊ 最高法院八十六年台上字 601 號判決

＊ 最高法院八十七年台上字 105 號判決

＊ 最高法院八十七年台上字 2829 號判決

＊ 最高法院八十七年台上字 2837 號判決

＊ 最高法院八十八年台上字 1373 號判決

＊ 最高法院八十八年台上字 1704 號判決

＊ 最高法院八十八年台上字 1672 號判決

＊ 最高法院八十八年台上字 1430 號判決

＊ 最高法院八十八年台上字 232 號判決

＊ 最高法院八十九年台上字 484 號判決

＊ 最高法院八十九年台上字 513 號判決

三、 報酬請求權之消滅時效

＊最高法院八十五年台上字 2224 號判決

＊最高法院八十七年台上字 2467 號判決

＊最高法院八十九年台上字 232 號號判決

＊最高法院八十六年台上字 1799 號判決

＊最高法院八十七年台上字 1289 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1771 號判決

＊最高法院八十九年台上字 156 號判決

＊最高法院八十九年台上字 831 號判決

四、 民法第五○九條可歸責於定作人事由之履行不能

＊最高法院八十六年台上字 3829 號判決

＊最高法院八十九年台上字 18 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1966 號判決

參、工程契約之終止

一、 定作人之終止

＊最高法院八十六年台上字 1181 號判決

＊最高法院八十七年台上字 203 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1817 號判決

二、 承攬人之終止

＊最高法院八十九年台上字 504 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1822 號判決

肆、工程契約之履約保證金

＊最高法院八十五年台上字 2055 號判決

＊最高法院八十六年台上字 3298 號判決

＊最高法院八十六年台上字 3730 號判決

＊最高法院八十七年台上字 9 號判決

＊最高法院八十八年台上字 772 號判決

＊最高法院八十七年台上字 1535 號判決

＊最高法院八十九年台上字 2838 號判決

＊最高法院八十九年台上字 2646 號判決

伍、工程契約之瑕疵擔保

一、 請求修補瑕疵

＊最高法院八十七年台上字 111 號判決

＊最高法院八十九年台上字 3279 號判決

＊最高法院八十九年台上字 946 號判決

二、 請求減少報酬

＊最高法院八十五年台上字 1195 號判決

三、 請求償還必要費用

＊最高法院八十五年台上字 1824 號判決

＊最高法院八十六年台上字 1664 號判決

＊最高法院八十九年台上字 942 號判決

四、 請求損害賠償

＊最高法院八十五年台上字 771 號判決

＊最高法院八十七年台上字 1480 號判決

＊最高法院八十七年台上字 135 號判決

五、 瑕疵預防請求權

＊最高法院八十六年台上字 3807 號判決

陸、工程契約約定之違約金

一、 違約金之酌減

＊最高法院八十五年台上字 1089 號判決

＊最高法院八十五年台上字 249 號判決

＊最高法院八十五年台上字 1019 號判決

＊最高法院八十七年台上字 2085 號判決

＊最高法院八十七年台上字 1154 號判決

＊最高法院八十七年台上字 3057 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1156 號判決

二、 懲罰性違約金之酌減

＊最高法院八十七年台上字 2563 號判決

＊最高法院八十九年台上字 2265 號判決

＊最高法院八十九年台上字 237 號判決

柒、撤銷工程契約仲裁之訴

一、 定作人最後決定權之事項

＊最高法院八十五年台上字 1919 號判決

＊最高法院八十六年台上字 2076 號判決

＊最高法院八十七年台上字 2305 號判決

二、 須踐行前置程序

＊最高法院八十六年台上字 1317 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1087 號判決

＊最高法院八十九年台上字 411 號判決

三、 衡平判斷與情事變更

＊最高法院八十五年台上字 2289 號判決

＊最高法院八十九年台上字 967 號判決

四、 仲裁人於仲裁判斷簽名之影響

＊最高法院八十六年台上字 1581 號判決

＊最高法院八十六年台上字 559 號判決

＊最高法院八十九年台上字 317 號判決

捌、工程契約之給付遲延

一、 工程完成之認定

＊最高法院八十六年台上字 1802 號判決

＊最高法院八十九年台上字 2068 號判決

＊最高法院八十九年台上字 95 號判決

二、 工程天之天數認定

＊最高法院八十五年台上字 1820 號判決

＊最高法院八十五年台上字 1691 號判決

＊最高法院八十六年台上字 1311 號判決

＊最高法院八十六年台上字 3493 號判決

＊最高法院八十六年台上字 1311 號判決

＊最高法院八十七年台上字 2078 號判決

＊最高法院八十八年台上字 939 號判決

＊最高法院八十八年台上字 2092 號判決

三、 絕對定期行為

＊最高法院八十七年台上字 1668 號判決

＊最高法院八十九年台上字 1574 號判決

＊最高法院八十八年台上字 2506 號判決

四、遲延責任之排除

＊最高法院八十九年台上字 52 號判決

計 劃 內 容

壹

、

序

言

工程契約中之主要內容為一方當事

人完成一定之工作，而他方當事人給

付報酬，是以，工程契約在契約定性

上應偏向於承攬契約之性質。

而工程契約之特性在於其契約之工

作標的及報酬金額龐大，且契約狀態

為長期持續進行，定作人與承攬人之

權利義務關係，在時間拉長之下，極

易產生變動，以及受到其他可預期或

不可預期之因素，造成契約進行障

礙，而於契約訂立時，定作人時常持

其優勢地位，以契約約定各式複雜的

條款內容，以處理契約糾紛，而契約

條款內容多傾向定作人之權益，對於

承攬人之權益並非公允。

而即使於在工作完成之後，因契約所

約定之工作內容表面得知是否工作之

完成是否合乎契約約定之本旨，而就

瑕疵之存在於否，對於契約雙方當事

人權利義務關係亦具有極大影響。

工程契約之完成需耗費數月至數年之

久，而物價不斷變動，工程成本不斷

之上揚，而工程契約當事人之間對於

究誰承擔物價上揚之成本，實務亦有

許多爭議。且工程期間有時因許多因

素存在，導致完成期間難以精準估

算，而於何時屬於遲延，亦於實務案

例中，大量出現。

另外，工程契約中多有約定違約金條

款，而最高法院就違約金之約定是否

「相當」以及如何「酌減」之問題，

提出一個抽象之標準，對於實際個案

之適用，相當的困難。

而在實務上工程契約仍產生相當多的

糾紛，其紛爭解決途徑不外乎以訴訟

或仲裁程序，而定作人多半於契約亦

要求須踐行前置程序，於無法協議

時，始得起訴或訴訟。另外，定作人

會要求在某些問題擁有最後決定權，

承攬人不得以訴或仲裁方式請求救

濟。

貳

、

工

程

契

約

請

求

報

酬

之

糾

紛

。

一

、

表

見

代

理

( 一 ) 、 現代交易社會中，契約作

成者，往往由第三人為之，因而，時

須藉由代理方式作成法律行為，但在

無權代理時，則代理人所為之法律行

為之效力，自不應及於本人，本人無

須為第三人之行為負責。但在某些情

事下，因本人之行為造成契約相對人

信賴第三人具有代理權存在之外觀，

因而，在交易安全保護之考量下，現

行民法設計表見代理之制度，包括民

法第一○七條規定 ( 代理權之限制及

撤回 ) 及民法第一六九條規定 ( 代理

權存在之外觀 ) 。

( 二 ) 、依民法第一六九條規定，由

自己之行為表示以代理權授與他人，

或知他人表示為其代理人而不為反對

之表示者，對於第三人應負授權人之

責任。但第三人明知其無權代理或可

得而知者，不在此限。依學者見解

認為表見代理，係指於一定之事實足

使相對人信賴代理權存在

( 代理權

存在之外觀 ) ，而使本人負授權之責

任。表見代理之類型上，可分區分為

二種：

1 、以自己行為表示以代理權授與他

人之表見代理：此類型之構成須以以

自己行為表示以代理權授與他人，且

第三人 ( 相對人 ) 非明知其無代理權

或可得而知。

2 、知他人表示為其代理人而不為反

參見王澤鑑著，債法原理第一

冊，頁三五八，以及陳自強著，民法

講義 (I) ，頁三二○。

參見最高法院八十五年台上字二

六四八號判決。

對之表示：此類型之構成須知他人表

示為其代理人而不為反對之意思表

示，且第三人 ( 相對人 ) 非明知其無

代理權或可得而知。

(三 ) 於工程契約問題中，時常出現

工地負責人與第三人以本人名義訂立

次承攬契約或工程材料買賣契約，但

工地負責人實質上並無代理權，因

此，第三人時依民法第一六九條規

定，請求本人負授權人責任而給付報

酬或是價金。但最高法院對於第三人

信賴表見代理之外觀要求嚴格，強調

須以他人以本人之名義與第三人為代

理行為時已表見之事實決之，而嗣後

之事實，並非第三人信賴之基礎，自

不得做為判斷有無表見代理外觀之依

據

。而且第三人可稍加查詢，即可

得知無代理權之存在時，則第三人仍

不得主張表見代理，可參見最高法院

八十五年台上字一六一一號判決。判

決指出「按由自己之行為表示以代理

權授與他人，或知他人表示為其代理

人而不為反對之表示者，對於第三人

固應負授權人之責任。惟第三人明知

其無代理權或可得而知者，對於第三

人即不負授權人之責任，民法第一百

六十九條規定甚明。 而

被

上

訴

人

祇

要

稍

事

查

詢

即

可

明

瞭

，

惟

被

上

訴

人

並

未

查

詢

，

實

為

被

上

訴

人

之

過

失

。 再被上訴人所提之預定買賣

書係以郭文仁為連帶保證人，更非尋

常，豈有「員工」為公司做保之理。

一般為公司保證人者均係公司負責

人，若以高國綱為保證人較符慣例。

對郭文仁願為保證人之反常現象，被

上訴人未能警惕而向伊公司查詢，自

屬另一過失。」

參見最高法院八十七年二一三○

號判決。

二

、

追

加

工

程

款

( 一 ) 、於工程契約中，由於工程

標的內容複雜及多樣性，事先難以確

定工作範圍，甚至，因為施作過程

中，產生某些非可預期之因素，須更

改施作方法、技術，因此，對於報酬

金額之計算，於締約之時，難以精準

地估算，且工程進行中，定作人時常

會要求變更工程標的內容，造成施工

成本上揚，則承攬人時常以變更之部

分非原契約內容，而請求定作人依無

因管理或不當得利而為給付。另外，

工程期間甚長，而此期間物價變動甚

大，於部分工程契約約定定作人補助

物價上漲之金額，但於未約定時，則

承攬人時常物價指數上漲為情事變

更，而主張定作人增加給付

。

情事變更

則本規定於民事訴訟法第

三九七條中，而於民法八十八年債篇

修正時，於民法第二二七條之一增列

情事變更之條文，其於法院具體適

用，可見最高法院八十五年台上字四

八二號判決：「按法律行為成立後，

因不可歸責於當事人之事由，致情事

變更非當時所得預料，而依原有效果

顯失公平者，法院應依公平裁量，為

增減給付或變更其他原有效果之判

決，民事訴訟法第三百九十七條定有

明文。此項情事變更原則之規定，乃

參見，黃立著，工程契約物價指

數條款、契約的反面解釋與加班費、

誤餐費問題--最高法院八十九年度臺

上字第四八四號判決評釋，載於台灣

本士法學雜誌第十四期，第二十三頁

以下。

參見，黃泰鋒著，工期展延合理

補償之請求依據--論情事變更原則適

用性，載於營造天下第四十期，第十

七頁。賴佑哲著，物價之變動與情事

變更原則，載於華岡法粹，第六期，

第八十六頁以下。

私法上之原則，當事人於訴訟外或訴

訟上為主張，均無不可。其於訴訟上

主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯

權行使，皆為法之所許。究不能因其

規定於民事訴訟法中，遂謂當事人要

求增加給付，非以訴之方式為之不

可。次按如給付與訂約時之社會經濟

狀況相差甚鉅，債務人依原約定為給

付，對債權人顯失公平，其情事變更

又非當事人於訂約時所得預料者，即

有情事變更原則規定之適用，此際，

如債務人仍依原約定為給付或提存，

自難認已依債務本旨為履行。」另

外，關於情事變更之問題，可參見最

高法院八十八年台上字 971 號判決：

當時國內及國際鋼板並非有無法預見

之普遍性重大事故或經濟危機出現，

究非屬其於訂約時所不能預料，亦與

民事訴訟法第三百九十七條第一項所

定：「法律行為成立後，因不可歸責

於當事人之事由，致情事變更非當時

所得預料」之要件不符。何況，兩造

簽訂合約所附通用條款第四款第六目

復有交貨期限內，縱因人力不可抗免

之天災、人禍（如地震、颱風、罷工

等），或其他非因台北鐵工廠原因發

生重大變故，致其不能履行合約時，

台北鐵工廠仍應負責之特別約定，自

無民事訴訟法第三百九十七條第一項

情事變更原則之適用。是本件台北鐵

工廠無法履行契約，既係其未充分準

備投標事宜，致得標後，無法購足鋼

料所造成，其主張依情事變更原則，

免負逾期罰款責任，亦無可取。

( 二 ) 、而於民法第五○六條第一

項規定，訂立契約時，僅估報酬之概

數者，如其報酬，因非可歸責於定作

人之事由，超過概數甚鉅者，定作人

得於工作進行中或完成後，解除契

約。同條第二項規定，前項情形，工

作物如為建築物，或其他土地上之工

作物，或為工作物之重大修繕者，定

作人僅得請求相當減少報酬，如工作

物尚未完成者，定作人得通知承攬人

停止工作，並得解除契約。同條第三

項規定，定作人依前二項解除契約

時，對於承攬人，應賠償相當之損害

。此條項適用之前提在於承攬人僅

估計報酬之概數，而未擔保報酬數額

之正確性，而在工程契約多以約定承

攬人之報酬數額，特別在於政府工程

中，運用招標程序而締結契約之情

形，更非僅約定報酬概數

( 三 ) ，在許多工程案例中，承攬人

請求追加工程款，類型可區分為列數

種情形：

1 、契約條款未約定物價、人力薪資

上漲之補償條款，而承攬人不得請求

依情事變更追加給付：

最高法院認為承攬人具有專業能力之

人，於訂立契約時，已可預期到施作

過程中所會面臨之成本，而將之計算

於報酬數額之內，包括勞力薪質及物

價指數上漲等情形，而此種情事在訂

立契約時，已可預期，並非屬於情事

變更之事，因此，除契約另有約定定

作人須補貼之條款外，承攬人不得請

求增加給付。具體案例有下：

(1) 、最高法院八十八年台上字 728

號判決：況兩造於訂約當時，對於將

來因物價飛漲等諸因素所生之不公平

關於此條文之評述，參見楊芳賢

著，民法債法各論 ( 上 ) ，黃立主

編，頁五七八頁。文中認為「訂立契

約時，僅估計報酬概數，而承攬人未

擔保其數額正確性，宜認為承攬人依

誠信原則，知悉或可得而知實際報酬

超過概數甚鉅時，負有通知定作人之

義務，而且非急迫情事，應得定作人

決定，始得繼續工作。承攬人若有違

反，亦應參照第二一七條第一項規定

之法理，限制或排除承攬人依本條規

定之權利。」

效果，業已表明除按系爭承攬合約附

件所定工料指數調整（鐵路局已按該

工料指數調整給付一千餘萬元予興松

公司，為興松公司所不否認）外，皆

不予增減，興松公司自不得再行主張

所有原合約施工項目亦應以新單價計

價，亦不得執變更設計為原因，謂有

情事變更原則之適用。兩造既約定工

程進行中，鐵路局對於原定計劃有改

善或變更之必要，而書面通知包工人

依照新計劃圖樣辦理，包工人不得異

議，就變更設計時單價如何計算亦有

約定，則訂約後不論鐵路局之變更設

計原因為何，興松公司依約即須配合

施工，不得異議。系爭工程乃大型營

造工程，原規劃內容自不可能百分之

百精確，施工期間視實際狀況加以變

更設計並要求包工人配合之情形，所

在多有，亦難謂此約定有何不公平之

處；監察機關係對公務員履行公法上

義務有否失職而為調查審認，與民事

法律關係之論斷未必相同，無從執此

逕謂鐵路局有契約上可歸責事由。系

爭工程變更設計部分之包商估價單係

由興松公司製作，其各項工料單價依

變更當時物價水平應以如何計價始為

妥當，興松公司自應納入考量，變更

設計部分之計價金額既經雙方簽認，

興松公司對於該變更設計部分係以新

單價計算物價指數亦不否認，且系爭

工程歷經四次變更設計，工程總價由

原先包價一億五千三百萬元增至二億

八千三百三十八萬七千五百零三元，

扣除第四次變更設計所確認之工程總

價二億七千四百八十二萬六千五百四

十九元九角（含依新單價計算之價

額），尚有差額八百五十六萬零九百

五十三元一角；興松公司所謂，工程

款未顧及人、機、料上漲事實云云，

顯非屬實。則興松公司主張，系爭工

程拖延工期近九年，係可歸責於鐵路

局，雖於變更設計時，就該變更設計

部分之人、機、料以當時之新單價計

認，惟就各次變更設計後，合約原有

項目部分仍以較低之原本合約單價計

付工程款，然因物價高漲而顯失公

平，應依情事變更原則認定鐵路局應

增加給付第八十七期後計價之價差，

其施作本工程亦無人力不足情事云

云，並不可採。興松公司此部分之請

求，不應准許。

2 、契約未約定物價上漲之補償條

款，但係因定作人之事由致工程期間

延長，承攬人請求定作人增加給付：

最高法院認為若係因定作人事由致工

程延長時，則已非當初締約時所得預

料，因此，承攬人就此應可得請求追

加工程款，至於請求依據為情事變更

之適用。具體案例如下：

(1) 、最高法院八十八年台上字1672

號判決：承包商啟阜建設工程股份有

限公司於八十三年十一月十日檢送有

關工程結案文件致被上訴人函謂：

「……有鑑於本工程為符合業主需

求，……，加以施工過程中遭遇許多

非本公司所能控制的因素，如……、

六年國建工人之嚴重缺乏、工地不准

工人駐地、當地工人招募不易、風大

雨多及水電空調等廠商施工配合困難

等，在在均嚴重影響工期及成本之控

制。」；長發工程股份有限公司於八

十年十月二十八日致被上訴人函謂：

「……

……，同時在此六年國建積

極趕工之時，工程師及技術工人需求

甚殷之情況下，本工程之技術及難

度，非外籍勞工所能勝任……

……

３……在變更設計後，為配合現場施

工，修正困難，有些管料形同廢料無

法使用，嚴重影響工期。４衛浴設備

因配合國教政策，交貨日期不易掌

控。５本工程屬高難度工程，人力資

源調配不易。」（見第一審卷證一八

號）。茍上開承包商所言屬實，則系

爭逾期完工部分，是否仍係上訴人未

依系爭合約善盡其監造責任所致，即

非無研求之餘地。原審並未明確調查

審認，遽為上訴人不利之判決，自欠

允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，

求予廢棄，非無理由。

查施工期間因物價變動而調整之工

程款部分：按當事人若約定，於施工

期間因物價變動得調整工程金額時，

依契約之約定即得請求調整工程金

額，惟如契約條款中明定金額之調整

須經由某一方當事人之同意時，在未

取得該當事人之同意前，其調整工程

金額之請求權即無由產生。易言之，

適用該調整工程金額條款之前提，客

觀條件係施工期間物價之變更，主觀

條件係須經被上訴人之同意。

3 、約定物價指數上漲之補助條款，

承攬人請求定作人依此條款增加給

付：

於工程契約約定物價指數補償條

款，其要件多為主觀上須定作人同

意，而客觀上須有於施工期間物價指

數上漲之情事，而無此二種要件時，

則承攬人並無對定作人之請求追加工

程款。但是對於承攬人是否公平，值

得商榷。具體案例如下：

(1) 、最高法院八十九年台上字 484

號判決：查施工期間因物價變動而調

整之工程款部分：按當事人若約定，

於施工期間因物價變動得調整工程金

額時，依契約之約定即得請求調整工

程金額，惟如契約條款中明定金額之

調整須經由某一方當事人之同意時，

在未取得該當事人之同意前，其調整

工程金額之請求權即無由產生。易言

之，適用該調整工程金額條款之前

提，客觀條件係施工期間物價之變

更，主觀條件係須經被上訴人之同

意。

(2) 、最高法院八十九年台上字 232

號判決：按民法第一百二十八條規

定，消滅時效自請求權可行使時起

算。所謂請求權可行使時，乃指權利

人得行使請求權之狀態而言。查卷附

系爭工程合約第四條付款方式記載：

「施工期間如物價發生變動時，應參

照本合約所附『估驗計價按物價指數

調整工程費計算方式』辦理」。又

「按物價指數增減率調整工程費計算

方式」記載：「

按物價指數調整工

程費之計算辦法如左：

基準月：以

工程開標月為基準月。

不予調整部

分：凡物價指數之增減率在五％以下

者（含五％），不予調整。

應予調

整部分：增減率之計算，以開標月之

物價指數為分母，估驗計價月份指數

為分子，所得商（百分率）減一百後

之餘額即為增減率。物價指數之增減

率超過五％以上時，以該增減率減去

五％後所得差額即為調整率。

調整

工程費：係以實際完成當月當期工程

費乘以調整率所得積，其估驗金額均

不含雜費。

按物價指數調整之工程

費，每月辦理一次（每月二次者合併

計），各工程估驗計價人員於某一月

份之物價指數公佈後，即據以核算該

月應予調整之工程款，併於最近一期

工程計價款增減。」（見第一審卷二

一頁、七五頁、一○八頁、一一五

頁、外放證物）。則調整工程費須以

估驗計價月份之物價指數為依據，始

得予以計算，且工程估驗計價人員於

某一月份之物價指數公佈後，始據以

核算該月應予調整之工程款，併於最

近一期工程計價款增減。而系爭工程

上訴人第一次至第十三次估驗計價月

份之物價指數何日公佈﹖於各該月份

物價指數公佈以前，上訴人如何得悉

各該次估驗計價之工程費得予調整﹖

上訴人是否能計算各該次估驗計價之

調整工程費金額而行使其請求權﹖此

與判斷上訴人上開調整工程費請求權

何日得行使攸關，原審未遑調查審

認，遽認上訴人之上開調整工程款請

求權已罹於時效而消滅，進而為上訴

人不利之判決，即有未合。上訴論

旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，

求予廢棄，非無理由。

(3) 、最高法院八十五年台上字2099

號判決：按市政府追加預算經費須經

市議會之通過，始能憑以支應，市政

府本身並無隨意增加預算之權利，此

乃民主政治由民意代表（議員）組成

之機關制衡政府之必然措施，亦即法

定應行之程序（參照省縣自治法第二

十條）。本件系爭無主墳墓遷葬工

程，兩造原約定工程款為三百七十五

萬九千二百十元，嗣協調增加為一千

九百萬一千九百九十七元，經上訴人

動用七十九年度保留款七百六十萬五

千元，支付第一、二期款後，尚不足

一千一百三十九萬六千九百九十七

元，為原審認定之事實。依首開說

明，上訴人已無預算可供支應該項不

足之款，自須辦理追加預算經議會通

過後以憑支應。則證人李榮鎮、陳天

南證述：「要如何付款是要經市長核

准，經市議會同意才可以」、「付款

是需議會同意給付」等語，似屬實

情。而兩造第一次協調會紀錄結論第

二項載明「廠商同意追加減預算通過

後，一次領清不得要求利息」，第二

次協調會結論第三、四項亦載有「經

費預算動支程序問題，由本市立殯儀

館即速協調財政局、主計室依法定程

序辦理」、「依規定程序辦理完成後

付款」等字樣。既稱法定程序、規定

程序，當係指有關法令規定之程序而

言，非謂雙方約定之事項至明。其是

否指由市政府有關單位（如財政局、

主計室）編列預算，提請市議會同意

之法定程序？尚非無研求之餘地。倘

上開協調會結論係指此而言，被上訴

人復同意追加減預算通過後，始領取

追加工程款屬實，則上訴人抗辯：追

加預算係市議會之權責，兩造約定應

依是項法定程序辦理，且被上訴人已

同意於追加預算通過後，始請求伊給

付工程款云云，即攸關被上訴人之請

求應否准許之問題。本院歷次發回意

旨已予指明，乃原審未詳加調查審認

實情如何，並就有利於上訴人之前揭

事證恝置不論，徒以上開情詞，遽為

上訴人不利之判斷，自難謂無判決理

由不備之違法。上訴論旨，執以指摘

原判決不當，求予廢棄，非無理由。

4 、約定工程款以實際所完成之工作

內容計算之：

以實際完成內容作為報酬計算標

準，則對於承攬人較為公平，但對於

定作人可能面對於報酬超過其原本預

期之範圍。具體案例如下：

(1)、最高法院八十八年台上字1704

號判決：查系爭工程合約第二條約定

「工程總價：全部工程總價計新台幣

四億一千八百十四萬元正，詳細估價

單附後，如有變更增減按照第五條以

實做數量結算」；第五條約定「工程

變更：甲方對於本工程有隨時變更計

劃及增減工程數量之權，乙方不得異

議。對於增減數量，雙方參照本合約

所訂單價計算增減之」（見第一審卷

九頁）。原審既認定兩造原約定棄土

應運至距離為十五‧四公里之興達遠

洋漁港工地，嗣變更僅運至距離為

一‧八公里之鄭仔寮市地重劃區，則

上訴人是否不得依首揭約定請求減少

棄土之運費，自滋疑問。原審未詳加

推求，遽認上訴人仍應按原單價每立

方公尺一百零八元九角支付運費，尚

嫌速斷。

(2)、最高法院八十七年台上字一○

五號判決：承攬未定報酬額者，按照

價目表所定給付之，無價目表者，按

照習慣給付，民法第四百九十一條第

二項定有明文。本件系爭裝潢工程，

依一般經驗法則，非受報酬，即不可

能為之承作完成。原告抗辯施工期

間，被告屢至現場修改設計圖樣，要

求追加或變更工程，致其實際完成之

承作項目遠逾原估價單之項目，追加

及變更工程部分，既為被告所提議，

伊又依被告定作指示施作完畢，自應

給付承攬報酬等語，即非全屬無據，

縱兩造未約定報酬，亦應依上開法條

規定，給付承攬報酬。實情究竟如

何﹖原審未遑詳為調查，仔細勾稽，

遽以上開情詞，為原告不利之判斷，

自不足昭折服。

5 、承攬人所完成或給付之工作內容

是否為原工程契約之內容而定是否承

攬人得請求給付：

工程契約由於工程標的難以詳細估

計，因此，時常產生所為之給付是否

屬於契約之範圍內容之爭議，而另外

承攬人變更或擴大標的內容，是否得

請求定作人不當得利或無因管理，於

實務上亦生爭議。具體案例如下：

(1)、最高法院八十七年台上字2837

號判決：至上訴人另主張追加工程部

分，雖提出部分證據，但均不足以證

明確有追加工程情事。上訴人所稱追

加工程款，即非可採。

(2)、最高法院八十七年台上字2829

號判決：原告擴大施工部分並未經被

告以書面確認同意，則擴大施工部分

不予計價給付，核與系爭工程契約約

定內容，尚無不符。

(3)、最高法院八十八年台上字1430

號判決：按依民法第一百七十二條前

段規定，無因管理之成立要件，須未

受委任，並無義務，而為他人管理事

務。所謂未受委任，乃無契約上之義

務之例示，故因契約而管理他人事務

者，則非無因管理，管理人與本人間

之法律關係應依其契約之內容定之。

上訴人對於其自己施工造成箱涵內淤

泥有清除之義務，固不否認，惟否認

對曾造成淤積污泥及否認他人所造成

淤泥有清除之義務。上訴人就超過自

己義務範圍外之清除工作，主張係基

於被上訴人之指示，伊並無義務，被

上訴人自應負無因管理之責任云云。

然查兩造所訂之系爭合約一般規定第

0 －1500第四頁第Ｑ項規定：「承包

商應隨時確保不得將任何材料傾倒入

下水道，或允許他人從事類似的行

為，以免影響排水通暢或損壞下水

道，或導致垃圾堆置，或危害人員及

財產。基地內或受本工程影響之污水

及洪水下水管線，承包商應隨時保持

潔淨暢通的狀況，承包商應注意台北

市環境保護法之環境污染防治管制規

則之規定。」；第17‧ 1 條規定：

「自本工程之開工至第 57 條所定義

本工程正式驗收合格，承包商應負管

理本工程之全責及負責管理與本工程

有關或為本工程之目的而設置之全部

施工設備、臨時建築物、供應品、材

料及其他事務，不論其工地或已交運

或已置於施工或安裝之工地。若本工

程或其任何部分，或前述施工設備、

臨時建築物、供應品或材料，發生損

害、損失或毀損，不論由於何種原

因，承包商均以自己之費用速將該損

害、損失或毀損修復至工程司滿意之

程度。不論是否發生該損害，損失或

毀損，承包商均應依本合約及工程司

之核准，辦理及完成本工程。」，又

上訴人清除前揭淤泥前，對於依系爭

合約規定其是否有清除義務一節，曾

與被上訴人發生爭議，嗣兩造與訴外

人唐榮公司三方於八十二年二月十六

日達成協議結論：

本柵線沿線 BR4

－北隧道口箱涵內淤泥由上訴人與唐

榮公司負責清理。

清理所需費用由

昌益（即上訴人）及唐榮公司自行協

調分攤比例。嗣後上訴人與唐榮公司

雙方於同年三月間又達成協議，協議

系爭箱涵淤泥清除費用分攤比例為上

訴人負責全部工程費用之百分之七

十，唐榮公司負責全部工程費用之百

分之三十，此有被上訴人提出前揭協

調紀錄及協議書各一件在卷可稽。上

訴人依此協議履行清除淤泥之事實，

亦為上訴人所不否認，足見上訴人認

同此屬於系爭合約內其應負之義務。

(4)、最高法院八十八年台上字1373

號判決：二審認為然查系爭工程契約

固屬承攬性質，惟被上訴人裝置之

AD/DA數位式編解碼器、 AOC 系統

告警器、光纖熔接套管、終端箱光纖

接續頭、電源模組、內線岔路器，及

使用之光纖熔接清潔液、光纖熔接清

潔棉、接續箱接著劑，暨所施作光纖

電纜熔接，均未記載於上訴人招標時

提供之單價分析表之內，可見上開器

材及工作非屬原契約範圍。而三審認

為：按不當得利之受領人，以返還原

物為原則，例外的依其利益之性質或

其他情形不能返還原物時，始應償還

其價額。又認定事實，應憑證據。上

訴人於事實審曾抗辯：被上訴人裝置

者大部分屬於可輕易拆卸之電子器

材，無不能返還原物情事等語（見原

審更

第三卷一六八頁反面），原審

認定上開器材不能返還原物，未明

其所憑之證據，已有可議。次按不當

得利之受領人，不知無法律上之原因

者，僅負返還現存利益之責任，受領

時知無法律上之原因或其後知之者，

始應將受領時所得之利益或知無法律

上之原因時所現存之利益，附加利

息，一併償還，此觀民法第一百八十

二條之規定自明。原審未查明上訴人

受領時是否知無法律上之原因，遽命

上訴人將受領時所得之利益，附加自

系爭工程正式驗收翌日起算之利息，

一併償還被上訴人，亦有未合。上訴

論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，

非無理由。

三

、

報

酬

請

求

權

之

消

滅

時

效

( 一 ) 、時效起算時點

依民法第一二八條規定，消滅時

效，自請求權可得行使時起算。以不

行為為目的之請求權，自行為時起

算。而於工程契約中，在某些承攬人

之報酬請求條款，要求須定作人會同

承攬人驗收或定作人有最後決定權，

因此，實務見解強調須待報酬金額已

確定且已完成契約中所要求的事項

後，而承攬人可得行使請求時，請求

權消滅時效始得開始起算

。

1 、最高法院八十五年台上字2224號

判決：按消滅時效，自請求權可行使

時起算（民法第一百二十八條前

段）。依兩造所簽訂之竹四十號工程

及竹四號工程之承包工程合約，其第

十九條第一款均約定：「甲方接獲乙

方前項通知（即工程完工通知）時，

甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格

後，經甲方通知乙方送達領款發票日

起三日內付清承包價款」等語，則上

訴人似非於驗收完畢時即可請求付

款，而須被上訴人通知上訴人送達領

款發票日起三日內，始得為之。原審

謂上訴人報酬請求權，應自驗收完畢

之日起算，尚屬可議。

2 、最高法院八十七年台上字2467號

判決：原告就已施作工程而未領之工

程款，於契約終止後，該項報酬債權

即屬未定清償期者，依民法第三百十

五條規定，債權人得隨時請求清償，

參見陳煥文著，工程契約估驗計

價請求權之法律性質及時效問題，載

於司法周刊，第八四○期。

是此項請求權自契約終止時即可行

使。

3 、最高法院八十九年台上字 232 號

號判決：按民法第一百二十八條規

定，消滅時效自請求權可行使時起

算。所謂請求權可行使時，乃指權利

人得行使請求權之狀態而言。查卷附

系爭工程合約第四條付款方式記載：

「施工期間如物價發生變動時，應參

照本合約所附『估驗計價按物價指數

調整工程費計算方式』辦理」。又

「按物價指數增減率調整工程費計算

方式」記載：「

按物價指數調整工

程費之計算辦法如左：

基準月：以

工程開標月為基準月。

不予調整部

分：凡物價指數之增減率在五％以下

者（含五％），不予調整。

應予調

整部分：增減率之計算，以開標月之

物價指數為分母，估驗計價月份指數

為分子，所得商（百分率）減一百後

之餘額即為增減率。物價指數之增減

率超過五％以上時，以該增減率減去

五％後所得差額即為調整率。

調整

工程費：係以實際完成當月當期工程

費乘以調整率所得積，其估驗金額均

不含雜費。

按物價指數調整之工程

費，每月辦理一次（每月二次者合併

計），各工程估驗計價人員於某一月

份之物價指數公佈後，即據以核算該

月應予調整之工程款，併於最近一期

工程計價款增減。」則調整工程費須

以估驗計價月份之物價指數為依據，

始得予以計算，且工程估驗計價人員

於某一月份之物價指數公佈後，始據

以核算該月應予調整之工程款，併於

最近一期工程計價款增減。而系爭工

程上訴人第一次至第十三次估驗計價

月份之物價指數何日公佈﹖於各該月

份物價指數公佈以前，上訴人如何得

悉各該次估驗計價之工程費得予調

整﹖上訴人是否能計算各該次估驗計

價之調整工程費金額而行使其請求

權﹖此與判斷上訴人上開調整工程費

請求權何日得行使攸關，原審未遑調

查審認，遽認上訴人之上開調整工程

款請求權已罹於時效而消滅，進而為

上訴人不利之判決，即有未合。上訴

論旨，指摘原判決其敗訴部分為不

當，求予廢棄，非無理由。

( 二 ) 、承攬人報酬請求權之消滅時

效期間

依民法第一二七條第七款規定，技

師、承攬人之報酬及其墊款之請求

權，因二年間不行使而消滅。而就以

承攬人供給材料之契約，其報酬究竟

可否適用依民法第一二七條第七款規

定，最高法院對此問題之見解尚未一

致。實際案例有下：

(1) 、最高法院八十九年台上字 831

號號判決：按具有承攬與買賣混合契

約性質之「不動產買賣承攬」（即不

動產製造物供給契約），就不動產財

產權之移轉而言，不啻與民法第一百

二十七條第七款所定「技師、承攬人

之報酬及其墊款」為一般單純之承攬

有間，更與同條第八款所稱「商人、

製造人、手工業人所供給之商品」係

專指「動產」者不相侔，故此類不動

產買賣承攬之價金或報酬請求權，應

無上開條款二年短期消滅時效期間規

定之適用。

(2) 、最高法院八十八年台上字 156

號號判決：按工作物材料由承攬人供

給之工作物供給契約，如當事人之意

思重在工作物之完成時，不失為承攬

契約之一種，承攬人之報酬及其墊款

請求權，因二年間不行使而消滅。原

審審酌系爭工程合約及其附件與工程

估價單之內容，認兩造訂約之意思係

以工作之完成為目的，系爭工程合約

性質上為承攬契約，上訴人之承攬報

酬請求權，因二年間不行使而消滅，

被上訴人已為時效抗辯，因而為上訴

人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，徒就原審依職權所為契約

之解釋，指摘其為不當，聲明廢棄原

判決，非有理由。

另外，就工程契約所完成工作物

有瑕疵存在，則同時構成不完全給付

及瑕疵擔保之損害賠償請求權，則最

高法院認為不完全給付請求權不適用

民法第五一四條第一項之規定，應適

用民法第一二五條之規定，與學說似

有出入

。

1 、最高法院八十七年台上字

1289號判決：依民法第四百九十五條

規定，因可歸責於承攬人之事由，致

工作發生瑕疵者，定作人除依同法第

四百九十三條及第四百九十四條規定

請求修補或解除契約，或請求減少報

酬外，並得請求損害賠償。此之損害

賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保

責任所生之請求權，與因債務之不完

全給付而生之損害賠償請求權，係不

同之訴訟標的本件上訴人依承攬瑕疵

擔保責任及不完全給付，請求被上訴

人賠償損害，係請求權之競合，各有

其時效之規定。不完全給付損害賠償

請求權應適用民法第一百二十五條一

般請求權十五年時效之規定，承攬人

之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十

八條至第五百零一條、第五百十四條

之規定，有瑕疵發見期間及權利行使

期間。原判決竟認為上訴人主張損害

賠償請求權，不論係依承攬關係抑依

債務不履行，均應優先適用民法第四

百九十九條之時效規定，其法律上之

見解，即有可議。

四 、 民 法 第 五 ○ 九

參照詹森林著，不完全給付—最

高法院決議與判決發展，載於本土法

學三十四期，頁二十三以下。

條

可

歸

責

於

定

作

人

事

由

之

履

行

不

能

依民法第五○九條規定，於定作人

受領工作前，因其所供給材料之瑕

疵，或其指示不適當，致工作毀損滅

失，或不能完成者，承攬人如及時將

材料之瑕疵，或指示不適當之情事，

通知定作人時，得請求已服勞務之報

酬，及墊款之償還。定作人有過失

者，並請求損害賠償。而最高法院於

運用此條時強調須合乎定作人所供給

之材料有瑕疵或指示不適當，致工作

毀損、滅失、或不能完成者，且兩者

間有因果關係，及承攬人於事先已及

時將材料之瑕疵或指示不當情形通知

定作人。且於契約約定承攬人有調查

定作人所指示內容的義務時，則承攬

人亦無法主張此條之請求權

。按民

法第五百零九條規定承攬人得請求定

作人給付其已服勞務之報酬及墊款之

償還，須具備定作人所供給之材料有

瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅

失、或不能完成者，且兩者間有因果

關係，及承攬人於事先已及時將材料

之瑕疵或指示不當情形通知定作人為

要件，具體案例有下：

1 、最高法院八十六年台上字3829號

判決：按民法第五百零九條規定承攬

人得請求定作人給付其已服勞務之報

酬及墊款之償還，須具備定作人所供

給之材料有瑕疵或指示不適當，致工

作毀損、滅失、或不能完成者，且兩

者間有因果關係，及承攬人於事先已

及時將材料之瑕疵或指示不當情形通

知定作人為要件。

2 、最高法院八十九年台上字18號判

決：查依證人莊坤泰之證言，系爭預

關於學說見解，參見黃茂榮著，

論承攬，收於民法研究 ( 二 ) ，第七

十一頁以下。楊芳賢著，民法債編各

論 ( 下 ) ，頁六五二。

壘樁之施作，功能在於擋土。而上訴

人提出系爭工程之工程圖說附註記

載：「１、本工程擋土及排水措施，

其費用已列入施工費內。承包商應確

實勘查工地，依照本工程合約施工。

惟得依實際需要選用更佳擋土施工

法，但須在不加價及依程序報奉核准

後始可選用……。

e

、本工程施設預

壘樁，位置由工地工程司指示辦理」

等語。依上開約定，系爭預壘樁施設

之位置，固係由上訴人指定，惟被上

訴人似應於施工前確實勘查工地，依

實際需要，以決定究係依合約約定施

作預壘樁或用其他更佳之施工法施

作，以達本件工程所需之擋土功能。

果爾， 被

上 訴

人

在

上

訴

人

指

定

之

位

置

上

施

作

之

預

壘

樁

未

成

樁

，

縱

係

因

地

質

之

緣

故

，

能

否

據

此

即

認

係

因

上

訴

人

之

指

示

不

適

當

所

致

，

尚

非

無

疑

。 原審未詳加研求，

徒以系爭預壘樁位置係由上訴人指

定，即認應由上訴人事先就地質為探

勘，進而為不利於上訴人之判決，非

無可議。上訴論旨，指摘原判決不

當，聲明廢棄，非無理由。

3 、最高法院八十九年台上字1966號

判決：惟查被上訴人提供予上訴人按

圖施工之設計圖，係被上訴人委由訴

外人一心公司規劃設計，為原審確定

之事實，而證人即該公司股東翁福居

證稱：規劃設計時並無鑽探土質資

料，且上訴人於原審亦辯稱：其未參

與系爭工程之土壤分析及工程設計等

語，由是以觀，上訴人是否知悉上開

設計圖係假設砂質土壤而為，殊非無

疑。倘上訴人不知該設計圖所憑之土

質為何，則依其專業知識，即令於施

工中能發現現場之土質為沈泥黏土，

並知悉土質為砂土與沈泥黏土之施工

方法有異，似亦難認上訴人已知設計

圖有缺失。乃原審對於上訴人是否知

悉設計圖所憑之土質為砂質土壤，未

遑調查審認澄清，即以前揭理由，遽

認上訴人未事先及時將被上訴人之指

示不當通知被上訴人，而為上訴人不

利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指

摘原判決不當，求予廢棄，非無理

由。

肆

、

工

程

契

約

之

終

止

一

、

定

作

人

之

終

止

依民法第五一一條規定，工作未完

成前，定作人得隨時終止契約。但應

賠償承攬人因契約終止契約而生之損

害。就工程契約終止之效力，最高法

院表示其效力與解除契約有所差異，

進而依民法第二六三條準用民法第二

五九條回復原狀請求權之範圍僅限於

自屬限於終止權之行使方法及損害賠

償之請求。而工程契約中，實際問題

多在於定作人之終止是否可歸責於承

攬人之事由，而進而影響到承攬人是

否可主張民法第五一一條但書之損害

賠償請求權

。以及承攬人若依民法

第五一一條但請求時，其得請求損害

賠償之回復原狀範圍，於實務上，亦

產生極大問題，於最高法院八十六年

參見王澤鑑著，定作人終止契約

時承攬人之損害賠償請求權、報酬請

求權與不當得利請求權，載於法學叢

刊第一七三頁。黃茂榮著，論承攬，

收於民法研究 ( 二 ) ，第一三○頁。

楊芳賢著，民法債各 ( 上 ) ，第六三

六頁。李家慶著，論工程契約之終止

與解除，載於營建知訊第二二九期，

第六四頁。黃世孟、陳坤城著，營建

工程契約終止與解除之探討，載於現

代營建第十九卷四期，第五三頁。

台上字1422號判決：惟查原審先則認

定上訴人以每噸三千五百元之代價向

被上訴人承包系爭鋼筋彎紮加工組立

工程中之小工技工暨包含鐵線、氧氣

乙炔等部分後，即以每噸七百元或七

百五十元僱由陳萬福、莊振茂等人加

工，並以每噸一千六百元至一千八百

元交由黃德洙、曾明煌等人組立，另

每噸約須鐵線、氧氣乙炔及機器損耗

費四、五百元。準此，則上訴人承包

上開工程每噸可預期之利益，似有四

百五十元之多50-1800-500=450元）。

乃原審卻又謂系爭工程上訴人可得之

利潤應以協昇公司承包同一帽樑工程

部分之單價分析表內載之每噸五十七

元為適當，已有判決理由矛盾之違

法。且原判決既認為上訴人所承包者

為較容易施工之搭底、搭柱等工作，

較難之帽樑部分未施工，竟又以上開

施工較難之協昇公司單價分析表作為

計算本件施工較易工程上訴人所失預

期利益之基礎，亦有可議。究竟該工

程之難易程度對上訴人支付技工小工

之工資成本有無影響？其影響為何？

原審未進一步詳為調查審認，遽以上

開理由而為此部分上訴人敗訴之判

決，自嫌速斷。上訴論旨指摘此部分

原判決不當，求予廢棄，難謂無理

由。因而，可知在實際案例上，就終

止契約後，承攬人得請求定作人損害

賠償範圍難以估算。其他案例有下：

(1) 、最高法院八十六年台上字1181

號判決：惟當事人已證明受有損害而

不能證明損害之數額時，法院應斟酌

損害之原因及其他一切情事，作自由

心證定其數額，不得以其數額未能證

明，即駁回其請求。本件上訴人係一

營利法人，其承攬工程當以營利為目

的，雖未能證明所主張因承攬本件工

程之利潤若干，法院尚非不得斟酌其

損害之原因或其他情事，如財政部頒

之同業利潤標準（所得稅法第七十九

條），或送請有關機關鑑定工程施工

之成本等，以為酌定其因終止契約未

能獲取之利潤損失。乃原審一面認定

被上訴人終止兩造間之承攬契約，依

民法第五百十一條規定，應賠償上訴

人因終止契約所受之損害，一面又以

上訴人未能舉證證明其承攬本件工程

有五成之利潤，及上訴人陳述其為圖

兩造間爾後長期合作關係，甚至有虧

本施工之情形，即為上訴人不利之判

斷，自欠允洽。上訴論旨，指摘此部

分原判決不當，求予廢棄，非無理

由。

(2) 、最高法院八十七年台上字 203

號判決：按解除契約有溯及之效力，

使契約自始消滅。終止契約僅使契約

所生之效力，嗣後消滅，終止前之契

約關係則仍有效存在，是不生回復原

狀之義務。民法第二百六十三條規

定：「第二百五十八條及第二百六十

條之規定，於當事人依法律之規定終

止契約者，準用之。」其準用之範

圍，自屬限於終止權之行使方法及損

害賠償之請求。原審遽依民法第二百

六十三條規定，準用第二百五十九條

契約解除回復原狀之規定，認為契約

終止時，由他方所受領之給付物，應

返還之，而判命新工處返還系爭履約

保證書，其法律上見解，亦有違誤。

二

、

承

攬

人

之

終

止

雖承攬契約中未約承攬人之終止權

但工程契約多會約定一定條件下，承

攬人可得終止契約及請求損害賠償

。至於契約條款約定一定條件下得

終止契約，最高法院認為並非排除民

法承攬契約中所賦予承攬人其他終止

及解除契約之權利，可參見最高法院

八十九年台上字 504 號判決：惟查主

參見陳聰富著，工程承攬契約之

成立、解除與終止，載於台灣本土法

學第三期，第一七四頁以下。

承攬契約第四十八‧二條約定：「本

合約簽訂後，本工程若因未能歸責於

承包商之事由而未能開工或無法繼續

施工而連續停工，達一百八十三天以

上時，承包商『得』終止本合

約，……」字樣，為原判決確定之事

實。依其文義，似為承包商終止合約

之權利條款，非限制條款。原審謂有

前述情況時，承包商「始得」終止合

約，該條約定為兩造有關施工遲延上

訴人得否終止合約之特別約定，已屬

可議。又上開得終止合約之要件及法

律效果，均與民法第五百零七條規定

之要件及法律效果不同。原判決進而

謂解除契約較終止契約發生更嚴重之

法律效果，依舉輕以明重之法理，基

於同一理由之解除契約亦應受上開終

止契約特別約定之限制，本件上訴人

不符主承攬契約第四十八‧二條終止

契約之特別約定，自不得終止系爭契

約，更不得基於同一理由主張解除契

約云云，亦非適法。再者，契約解除

固發生溯及之效力，雙方當事人互負

回復原狀之義務，但法無明文契約已

一部履行者，即不得解除。原判決謂

系爭契約有一部分已履行完畢，依解

除契約發生溯及效力之法理，充其量

僅能終止契約，不生解除契約之問

題，尤欠允洽。

(1)、最高法院八十九年台上字 504

號判決：惟查主承攬契約第四十八‧

二條約定：「本合約簽訂後，本工程

若因未能歸責於承包商之事由而未能

開工或無法繼續施工而連續停工，達

一百八十三天以上時，承包商『得』

終止本合約，……」字樣，為原判決

確定之事實。依其文義，似為承包商

終止合約之權利條款，非限制條款。

原審謂有前述情況時，承包商「始

得」終止合約，該條約定為兩造有關

施工遲延上訴人得否終止合約之特別

約定，已屬可議。又上開得終止合約

之要件及法律效果，均與民法第五百

零七條規定之要件及法律效果不同。

原判決進而謂解除契約較終止契約發

生更嚴重之法律效果，依舉輕以明重

之法理，基於同一理由之解除契約亦

應受上開終止契約特別約定之限制，

本件上訴人不符主承攬契約第四十

八‧二條終止契約之特別約定，自不

得終止系爭契約，更不得基於同一理

由主張解除契約云云，亦非適法。再

者，契約解除固發生溯及之效力，雙

方當事人互負回復原狀之義務，但法

無明文契約已一部履行者，即不得解

除。原判決謂系爭契約有一部分已履

行完畢，依解除契約發生溯及效力之

法理，充其量僅能終止契約，不生解

除契約之問題，尤欠允洽。次查原判

決一面稱依主承攬契約之標準規範第

○二○一一章第三‧○三條約定，分

包商必須先提出試灌報告，經捷運局

核准後，再提出施工計劃書，取得核

准後，才能正式開工，一面又謂被上

訴人不能證明上訴人須俟試灌報告及

施工計劃書完全經過捷運局審查合格

後始能進行全部ＣＣ２７５及ＣＣ２

７６標工程，因此上訴人得先為部分

施工，即一面施工一面補送改善部

分，乃目前工程實務之慣例，亦即試

灌報告之分批提出不足以直接造成上

訴人施工之遲延，不無前後矛盾。況

「取得」核准遲延，是否係因上訴人

「提出」遲延之故？抑或是捷運局審

查遲延所致？倘係後者，能否認取得

核准遲延，係可歸責於上訴人之事

由，尚非無疑。原判決未說明上訴人

有無遲延提出之情形，遽認第一、

二、五、十六次調整施工時程表，雖

可歸責於被上訴人，但上訴人遲延提

出試灌報告及施工計劃書，應負部分

責任，進而謂被上訴人調整施工時程

表，或係由於上訴人未遵期「取得」

試灌報告之核准，乃事出有因，非故

意為不合理之調整或故意不提出確定

之施工時程表，亦屬可議。末查系爭

工程２７６標車站封底灌漿法原定開

工日期雖為八十二年九月一日，惟依

原證二十三之二號證物，似已延至同

年十二月一日之後，則上訴人分別於

同年十月二十六日及十二月十四日取

得試灌報告及施工計劃書之核准，能

否令其負遲延責任，非無疑問。至適

用於２７５標及２７６標建物保護之

擠壓灌漿法，依系爭契約附件三記

載，其開工日期似為八十二年十月或

十一月，原判決謂預定同年七月五日

開工，已屬誤謬，進而認上訴人至同

年三月一日始取得施工計劃書之第二

類核准、同年七月十四日取得試灌報

告書之核准為遲延，亦欠允洽。又上

訴人於原審提出被上證十六號、十七

號、十八號證物主張噴射灌漿法（即

高壓灌漿法，適用於２７５標通風井

等）部分，係被上訴人未依系爭契約

附錄四（ b ） 之約定，協調解決青

木及訴外人占用工地問題，不應由伊

負遲延責任云云。原審未詳加調查並

說明其何以不足採取之理由，徒以上

訴人取得試灌報告書及施工計劃書之

第二類核准，係在預定開工日之後，

即認上訴人遲延，不無判決理由不備

之違法。再者，依原證二十三之一號

證物，ＣＣ２７５標通風井似因與Ｃ

Ｃ２２１標施工單位協調，迄未通知

施工日；而依原證二十三之十二號證

物顯示，被上訴人係於八十三年三月

二十八日始通知進入ＣＣ２７５ＣＰ

３工地，似亦難認上訴人進口施工所

需之機具有何遲延情事。原審概未詳

加調查審認，徒以前揭情詞遽謂前述

第一、二、五、十六次調整施工時程

表，上訴人應負部分責任，不能認被

上訴人有民法第五百零七條所規定

「工作需定作人之行為始能完成，而

定作人不為其行為」之情形，尤嫌速

斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求

予廢棄，非無理由。

(2)、最高法院八十九年台上字 249

號判決：按損害賠償，除法律另有規

定或契約另有訂定外，須填補債權人

所受損害與所失利益。而依通常情

形，或依已定之計劃、設備，或其他

特別情事，可得預期之利益，視為所

失利益，民法第二百十六條第一、二

項定有明文。準此，凡依外部客觀情

事觀之，足認其已有取得利益之可

能，因責任原因事實之發生，致不能

取得者，即為所失之利益，應由債務

人賠償，不以確實可取得之利益為

限。本件被上訴人係本於兩造所訂合

約第二十五條之約定，請求上訴人賠

償，祗須上訴人於訂約後，在六個月

內無法使被上訴人開工，即屬可歸責

於上訴人，被上訴人終止本合約後，

上訴人應負賠償責任。原審審酌被上

訴人之指述及所提出工程預算書、工

程估算書、同業利潤標準表、財政部

核定營造業水電工程淨利率暨證人郭

哲良、江淑汝之證詞等證據，為上訴

人敗訴判決，並不違背法令。上訴論

旨，復就原審取捨證據、認定事實之

職權行使，指摘原判決不當，聲明廢

棄，不能認為有理由。

肆、工程契約之履約保證金

工程契約中，定作人時以其居於可

選擇承攬人之優勢地位下，要求承攬

人提供履約保證金

，擔保將來工程

進行中，所可能對於定作人產生損害

之情事，而履約保證金契約多約定可

以現金或銀行等相關金融機構提供履

參見林雪玉著，論擔保信用狀與國

際工程契約保證，中興法學第十八

期，第三五一頁以下。葉英蕙著，我

國公共工程契約履行擔保之研究，載

於經社法制論叢第十八期，第四五一

頁。