醫療文書之證據能力與證明力 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：楊雲驊博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 醫療文書之證據能力與證明力. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：郭弘義中華民國一○○年七月.

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(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 誌謝僅將此論文獻給政治大學多位熱衷於法學教育、無私奉獻的師長，以及國泰醫院的長官及同事們，和默默支持我的家人。本篇論文的完成，承蒙恩師楊雲驊老師的費心指導，從研究的構思、研究方法的設計、資料的收集與分析、論文的撰寫與定稿付梓，楊老師全程給予鉅細靡遺的指導。因為他的付出與引領，學生方能順利獲此成果，. 政治大在此致上最崇高的敬意與謝意。立. ‧ 國. 學. 得以順利完成論文，尤須感謝口試召集委員何賴傑教授百忙之中撥冗. ‧. 指導。何教授的指導與建議讓我能針對論文題目做更寬廣的探討，而使本. Nat. io. sit. y. 篇論文能更臻完美。口試委員李榮耕老師對傳聞法則精闢的見解以及對研. n. al. er. 究論文的諸多建議與指正，讓我對傳聞法則有更深層了解，使我受益匪淺。. C. i n U. v. hengchi 另外要感謝國泰醫院的長官及同事們，有你們的鼎力相助，我才能兼顧課業與工作。最後要感謝我的父親郭明華先生與母親郭莊芬嬌女士，由於他們無怨無悔不求回報的付出，含辛茹苦的養育我長大，今天我才能有此成果。感謝我的太太蘇穎怡在這段時間裡全心全意照顧家庭與小孩，讓我無後顧之憂。在此願將我畢業的喜悅分享給我敬愛的師長、同事、父母、還有我的寶貝老婆和兒子。.

(5) 摘要我國刑事訴訟制度從「職權主義」轉變為「改良的當事人主義」，有關證據調查及採認與事實認定等問題，從原本耳熟能詳的「嚴格證明法則」及「直接審理原則」，在「傳聞法則」一詞加入了刑事訴訟法(以下簡稱本法)第一五九條後，使得對「證據能力」之判斷產生混淆，爭論問題面變的更加複雜。醫療文書常在司法審判程序中被用來當作判案依據之重要證據，其中關於「病歷紀錄」、「診斷證明」及「鑑定報告」這三種醫療文書的「證據能力」與「證明力」，各界看法不. 政治大. 一，確實有加以探討及釐清的必要。. 立. 本文研究，主要擬就比較法例上，英美法系之當事人主義及大陸. ‧ 國. 學. 法係之職權主義對於證據能力及證明力之定義及關於傳聞證據之處. ‧. 理有何不同，並據此釐清我國醫療證明關於證據能力及證明力的爭. y. Nat. 論。故本文首先就證據能力、證明力之定義加以釐清。再從關連性法. er. io. sit. 則、證據排除法則、傳聞法則等，分析我國採改良式之當事人主義後，應如何判斷證據能力之有無及證明力應經由何種法定程序而形成。其. al. n. v i n Ch 後將直接審理原則及傳聞法則之基本原則予以析理，繼而分別就傳聞 engchi U. 法則、傳聞證據之種類、意義，傳聞法則例外適用之問題加以研究，並析我國實務實際運作上，同時採行直接審理原則與傳聞法則，對於對質詰問權之保障有無扞格之虞，是否對程序結構面造成一整體性的破壞。在論述「病歷紀錄」、「診斷證明」及「鑑定報告」這三種醫療文書之證據能力與證明力方面，本文先從製作過程與內涵性質方面來剖析是否具有「必要性」及「可信性」，來判斷是否屬於傳聞法則之例外。另外亦從刑事訴訟法關於鑑定的相關規定，提出不同見解，分析.

(6) 鑑定報告書是否非需借道「傳聞法則」方能保障對質詰問權。最終本文認為，病歷紀錄與診斷證明雖為傳聞證據，因其具有高度之「證據可信性」及「證據必要性」二項要件，例外地承認其有證據能力當無疑義；且一律要求完成業務文書之人必須出庭陳述並接受詰問，事實上訴訟資源也難以負擔。然對於未曾予被告於先前程序或於審判中有詰問機會之傳聞陳述，除非該原始陳述人於本案審判期日不能到庭應訊，不應不當限制被告之對質詰問權，以維護當事人訴訟防禦權。目前將鑑定報告之證據能力「借道」傳聞法則來審查，減損. 政治大證據調查須以直接審理、言詞辯論為原則之要求，此與司法院釋字第立了當事人對於鑑定此一證據應享有充分防禦可能之憲法權利，更有違. ‧ 國. 學. 三八四號解釋文闡明憲法保障人民之對質詰問等訴訟防禦權之理念背道而馳。在當事人受憲法保障之訴訟防禦權以及正當法律程序要求. ‧. 下，建議對第二○六條作合於憲法要求之修正，方能保障對質詰問. n. al. er. io. sit. y. Nat. 權，並杜絕憲法上之爭議。. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 目錄第一章緒論..................................................................................................................1 第一節問題提出..................................................................................................1 第二節研究之動機與目的..................................................................................3 第三節研究範圍及架構......................................................................................5 第二章證據能力與證明力..........................................................................................8 第一節證據能力的定義......................................................................................8 第一項證據能力在不同法系之差異........................................................10. 政治大第三項本文見解........................................................................................13 立第二項我國學者見解…............................................................................11. ‧ 國. 學. 第二節證據能力與證明力之區別....................................................................14 第三節我國證據能力有無之判斷....................................................................15. ‧. 第一項法律規定........................................................................................15. sit. y. Nat. 第二項證據關連性法則............................................................................16. al. er. io. 第一款關聯性概說............................................................................16. v. n. 第二款關連性與證據能力及證明力之關係....................................17. Ch. engchi. i n U. 第三款我國關聯性法則的規定........................................................19 第四節證明力之評價........................................................................................20 第一項嚴格證明與自由證明....................................................................20 第二項法定證據方法之限制....................................................................22 第三項法定調查程序之限制....................................................................23 第四項嚴格證明與證據能力及證明力....................................................24 第五節小結........................................................................................................26 第三章直接審理原則與傳聞法則............................................................................29 第一節概說........................................................................................................29. I.

(8) 第二節直接審理原則........................................................................................31 第一款直接審理的沿革....................................................................31 第二款形式的直接審理原則............................................................32 第三款實質的直接審理原則............................................................34 第四款我國的直接審理原則............................................................35 第三節傳聞法則................................................................................................36 第一項傳聞法則的沿革與概述................................................................36 第二項傳聞法則之法理............................................................................37. 治政大第一目人之知覺瑕疵................................................................38 立. 第一款證人陳述之危險....................................................................38. 第二目人之記憶瑕疵................................................................39. ‧ 國. 學. 第三目人之表達瑕疵................................................................39. ‧. 第四目人之真誠性瑕疵............................................................40. y. Nat. 第二款無從確保當事人的對質詰問權............................................40. er. io. sit. 第一目對質詰問權的意涵........................................................40 第二目我國對質詰問權的演進................................................41. al. n. v i n 第三款違反直接審理........................................................................42 Ch engchi U. 第三項傳聞證據之意義............................................................................43 第四項傳聞證據之種類............................................................................45 第五項非傳聞證據之概念及類型............................................................46 第一款行為之語言部分....................................................................46 第二款作為情況證據時....................................................................46 第三款陳述本身即是犯罪行為之待證事實....................................47 第六項傳聞法則之例外............................................................................47 第一款傳聞法則例外之緣由............................................................47 第二款傳聞法則例外之一般條件....................................................48 II.

(9) 第一目證據必要性....................................................................49 第二目證據可信性………........................................................49 第三款美國傳聞法則例外之情形....................................................50 第一目自發性之陳述................................................................51 第二目過去回憶之紀錄............................................................52 第三目經常從事行為之紀錄....................................................52 第四目公務紀錄與報告............................................................53 第五目其他文書、報告或紀錄..................................................53. 治政大第一目公務員職務上製作之紀錄、證明文書……………......54 立. 第四款我國特信性文書....................................................................53. 第二目業務或通常業務過程所須製作之. ‧ 國. 學. 紀錄文書、證明文書......................................................55. ‧. 第三目其他於可信之特別情況下所製作之文書....................56. y. Nat. 第五款傳聞例外與對質詰問權之限制............................................57. er. io. sit. 第四節直接審理原則與傳聞法則融合之爭議................................................57 第四章醫療文書的證據能力與證明力....................................................................60. al. n. v i n 第一節病歷紀錄與診斷證明的證據能力........................................................60 Ch engchi U 第一項學者論述意見................................................................................60 第二項實務見解........................................................................................61 第三項本文見解........................................................................................63 第二節鑑定報告書的證據能力與證明力........................................................66 第一項學者論述意見................................................................................66 第二項實務見解........................................................................................68 第三項鑑定報告書的性質........................................................................69 第一款鑑定報告書的製成................................................................69 第二款鑑定報告書的疑慮................................................................72 III.

(10) 第一目醫療知識不確定............................................................73 第二目鑑定依據及規則不完備................................................73 第三目鑑定結果可能錯誤........................................................74 第四目鑑定報告書內容難以掌握............................................75 第四項本文見解........................................................................................76 第一款醫療鑑定報告書為傳聞證據或鑑定書面報告？................76 第二款鑑定報告書需藉對質詰問來擔保其真實性........................77 第五章結論與建議....................................................................................................81. 治政大第二節對第二○六條作合於憲法要求之修正................................................81 立第一節承認診斷證明與病歷紀錄之證據能力................................................81. 第三節承認私選鑑定證人證言之證據能力………........................................82. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. n. al. er. 參考文獻. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(11) 第一章緒論第一節問題提出我國刑事訴訟制度從「職權主義」轉變為「改良的當事人主義」，有關證據調查及採認與事實認定等問題，從原本耳熟能詳的「嚴格證明法則」及「直接審理原則」，在「傳聞法則」一詞加入了刑事訴訟法(以下簡稱本法)第一五九條後，使得對「證據能力」之判斷產生混. 政治大. 淆，爭論問題面變的更加複雜。醫療文書常在司法審判程序中被用來. 立. 當作判案依據之重要證據，其中關於「病歷紀錄」、「診斷證明」及「鑑. ‧ 國. 學. 定報告」這三種醫療文書的「證據能力」與「證明力」，各界看法不一，確實有加以探討及釐清的必要。. ‧. 例如最高法院95年台上字第5026號認為診斷證明原則上為一特. Nat. sit. y. 信性文書，適用傳聞法則之例外；但若具有個案性質時，應無證據能. a. er. io. 力，惟具有個案性質但法律有規定得為傳聞證據之例外時，又可例外. n. 承認其證據能力。然最高法院97年台上字第666號、99年台上1391號 iv l. n U engchi 及最高法院99年台上2331號卻持不同看法，認為被害人要求醫師依據. Ch. 診斷結果開立診斷證明書，不論是否將該診斷證明供做日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，性質上屬於一特信性文書，依刑事訴訟法第一五九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，可例外承認其證據能力。學者之間對於診斷證明之證據能力的認定亦有許多爭議。例如有. 1.

(12) 學者認為，醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書1。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據2。亦有學者認為，診斷證明其係醫療院所醫師，歷經就特定事實(日常業務活動之醫療過程中所紀錄之病患醫療. 治政大記錄)進行知覺、記憶、表達之過程，而有意就特定事實(醫療紀錄) 立. 之內容為一定之主張之陳述，殆無疑義3。既係陳述，自已具備傳聞. ‧ 國. 學. 法則適用之前提，原則上在審判不具有證據能力。但原陳述人若於審. ‧. 判中已到場當庭作證，且就其出具之診斷證明書之內容接受反詰問. y. Nat. 者，則其出具之診斷證明書因已在本案審判中接受反詰問之故，符合. er. io. sit. 傳聞法則之例外；反之，若未接受反詰問者，則應進一步視其是否「必要性」、「關聯性」、「可信性」等三要件都具備，方能力外承認其證據. n. al. Ch 。能力，否則將因傳聞法則而被排除 4. engchi. i n U. v. 由上述之爭論可見，我國自引進「傳聞法則」及從「職權主義」轉變為「改良式之當事人主義」後，對於醫療文書之性質、傳聞法則. 1 參見張熙懷、葉建廷，傳聞法則之理論與實踐，王兆鵬等七人合著，第四章第五節特信性文書，2004 年 9 月，頁 206-207。 2 參見張熙懷、葉建廷，傳聞法則之理論與實踐，王兆鵬等七人合著，第四章第五節特信性文書，2004 年 9 月，頁 207。 3 參見林朝榮，傳聞法則之比較研究，2005 年 4 月，頁 323-324。 4 參見林朝榮，傳聞法則之比較研究，2005 年 4 月，頁 324。. 2.

(13) 中特信性文書之認定以及「證據能力」與「證明力」的定義已產生混淆及爭議，確實有加以探討及釐清的必要。. 第二節研究之動機與目的我國刑事訴訟法於民國五十六年修正前，係採行職權主義，有關訴訟程序的進行、證據的搜集、調查，及事實的認定，均委由職業法官負責。主要是因為職業法官富有法律專業知識、客觀、冷靜，有能力區分證據資料的真偽，對於證據的證明價值，亦有能力判斷。因此，. 政治大. 原則上凡得為證據之資料，均有證據能力，殊少對於「證據能力」之. 立. 問題加以限制，對於可能引起偏見的證據，亦未設特別規定，予以排. ‧ 國. 學. 除5。僅於依法有「無證據能力」之情形時，才於判決書中，說明不予採酌之理由。而五十六年刑事訴訟法修正，增訂第一五九條之規. ‧. 定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」. Nat. sit. y. 其時之立法理由略謂：「為發揮職權進行主義之效能，對於證據能力. a. er. io. 殊少限制，而訴訟程序採直接審理及言詞審理主義，在使法官憑其直. n. iv 接審理及言詞審理中有關人員之陳述，所獲得之態度證據，形成正確 l. n U engchi 心證，是以證人以書面代替到庭之陳述要與直接審理主義、言詞審理. Ch. 5 最高法院七十二年台上字第一二○三號判決略謂：「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一五九條所謂不得作為證據之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一六五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省立台南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違」。認為「被害人在警局的陳述」是一種證據，具有證據能力，僅其「證明力」如何，由法院自行判斷，顯然對於證據種類未加以限制。此判決原為判例，於九十二年三月二十五日經最高法院九十二年度第五次刑事庭會議決議不再援用。. 3.

(14) 主義有違，不得採為證據等語。」可知當時之訴訟結構，基本上仍係以大陸法系之職權進行主義為基礎。然而國內學者及實務歷來就本條之規定，究為歐陸法系「直接審理原則」之規定，抑或英美法系「傳聞法則」之規定，迭有許多爭議6，亦間接造成對「證據能力」之判斷爭論不休。故本文分別從證據關聯性、傳聞法則、證據排除原則、嚴格證明法則等方面，說明「證據能力」與「證明力」在「當事人主義」與「職權主義」下之有何區別，據此說明我國訴訟制度從「職權主義」過渡至「改良式的當事人主義」後，對於有無「證據能力」的判斷應於訴訟程序中哪一階段為之；並說明於證據資料取得證據能力. 治政大後，法官應踐行何種證據調查及證據方法來取得正確之證據價值之評立價，並據此確認醫療證明應依據何種規則來判斷其證據能力及證明. ‧ 國. 學. 力，此為本文之第一目的。. ‧. 民國九十二年一月十四日立法院三讀通過本條之修正，並增訂第. sit. y. Nat. 一五九之一條至第一五九之五條，且於立法理由中明白宣示此一修正. er. io. 乃傳聞法則之正式採用。修正理由中明示改採「改良式之當事人進行. n. 主義」，就證據調查之方式引進英美法中之交互詰問制度，全面改採 a v. i l C n h e n g c h7在「改良式當事人進行主義」傳聞法則，保障當事人之對質詰問權。 i U 的修法架構下，並無排斥、否定「直接審理原則」，既如此，「直接審理原則」與「傳聞法則」在適用上是否須要區別、有無融合上的問. 6 陳樸生教授謂「證人並未親自到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審理原則及言詞主義之本旨有違，自不得採為認定事實之證據。」認該條係直接審理原則之規定而非採用傳聞法則，見陳樸生，刑事訴訟法實務，1993 年 10 月，頁 223 以下。黃東熊教授則認為第一五九條乃傳聞法則之規定，謂「第一五九條之直接審理原則，加上第一六六條之反對詢問權之保障，即構成有關傳聞法則之規定。」參見黃東熊教授「談傳聞法則」，軍法專刊第三十五卷第一期，頁 18。 7 參見民國九十二年二月六日，刑事訴訟法第一五九條之修正理由。. 4.

(15) 題，將成為適用上之重點問題。故本文於簡介「嚴格證明法則」與「證據能力」後，亦分別從歷史的發展沿革以及詰問證人等觀點說起「直接審理原則」，再介紹「傳聞法則」之理論基礎與例外，並據以釐清源於英美之「傳聞法則」與歐陸法系之「直接審理原則」中的異同，及在我國實務實際運作上對「證據能力」判斷有無扞格之虞，此為本文的另一目的。關於「病歷紀錄」、「診斷證明」及「鑑定報告」這三種醫療文書的「證據能力」與「證明力」，各界看法不一；在理解了證據能力之. 政治大分析，並據此探討判斷醫療文書之「證據能力」根據何在，以及於符立定義與傳聞法則例外的要件後，本文將從這三種醫療文書的性質加以. ‧ 國. 學. 合何種要件之下，始得例外的容許醫療證明提出於法庭使用，以俾能對於實務與理論之運作與發展有所助益，此為本文的最終目的。. er. io. sit. y. ‧. Nat. 第三節研究範圍及架構. 本文研究，主要擬就比較法例上，英美法系之當事人主義及大陸. al. n. v i n 法係之職權主義對於證據能力及證明力之定義及關於傳聞證據之處 Ch engchi U. 理有何不同，並據此釐清我國「病歷紀錄」、「診斷證明」及「鑑定報告」等三種醫療文書關於證據能力及證明力的爭論。故本文首先就證據能力、證明力之定義加以釐清。再從關連性法則、證據排除法則、傳聞法則等，分析我國採改良式之當事人主義後，應如何判斷證據能力之有無及證明力應經由何種法定程序而形成。其後將直接審理原則及傳聞法則之基本原則予以析理，繼而分別就傳聞法則、傳聞證據之種類、意義，傳聞法則例外適用之問題加以研究，並析我國實務實際運作上，同時採行直接審理原則與傳聞法則，對於對質詰問權之保障. 5.

(16) 有無扞格之虞，是否對程序結構面造成一整體性的破壞。再就醫療證明之性質與內涵，是否適用傳聞例外之問題進一步加以探討，並據此論述醫療證明之證據能力與證明力。本文之架構，依循上開思考邏輯，區分為六章，各章探討主題之重點及研究範圍，分述如下。第一章為緒論，主要在於提出問題，並說明本文研究的動機、目的與研究範圍之架構。第二章為說明判斷證據能力與證明力之基本原則。本章首先簡介說明我國有關證據能力之見解分歧原因，以釐清我國刑事訴訟中證據. 政治大. 能力之涵義，進而再敘明證據能力與證明力之區別。最後分別從證據. 立. 關聯性、傳聞法則、證據排除原則、嚴格證明法則等方面，說明「證. ‧ 國. 學. 據能力」與「證明力」在「當事人主義」與「職權主義」下之有何區別，據此說明我國訴訟制度從「職權主義」過渡至「改良式的當事人. ‧. 主義」後，對於有無「證據能力」的判斷應於訴訟程序中哪一階段為. y. Nat. sit. 之；並說明於證據資料取得證據能力後，法官應踐行何種證據調查及. n. a. l 何種規則來判斷其證據能力及證明力。. Ch. engchi. er. io. 證據方法來取得正確之證據價值之評價，並據此確認醫療證明應依據. i n U. v. 第三章為直接審理原則與傳聞法則之基本原則。首先論述直接審理原則與傳聞法則之基本意義。再論傳聞證據之定義、種類、及排除傳聞證據之理由。緊接著論述承認傳聞例外之理由及要件等原則性規定作一扼要之說明，再就美國聯邦證據法關於傳聞法則例外之規定作一介紹。本章最後進一步探究直接審理原則與傳聞法則間有否融合上之問題。第四章為討論醫療證明的證據能力。實務與學者之間對於診斷證明之證據能力的認定存有許多爭議。本章先從病歷紀錄、診斷證明及 6.

(17) 鑑定報告書之製作過程與內涵來剖析是否具有「必要性」及「可信性」，來判斷是否屬於傳聞法則之例外。另外亦從刑事訴訟法關於鑑定的相關規定，提出不同見解，分析是否非需借道「傳聞法則」方能保障對質詰問權。第五章結論與建議。病歷紀錄與診斷證明雖為傳聞證據，因其具有高度之「證據可信性」及「證據必要性」二項要件，例外地承認其有證據能力當無疑義；且一律要求完成業務文書之人必須出庭陳述並接受詰問，事實上訴訟資源也難以負擔。然對於未曾予被告於先前程. 政治大期日不能到庭應訊，不應不當限制被告之對質詰問權，以維護當事人立序或於審判中有詰問機會之傳聞陳述，除非該原始陳述人於本案審判. ‧ 國. 學. 訴訟防禦權。目前將鑑定報告之證據能力「借道」傳聞法則來審查，減損了當事人對於鑑定此一證據應享有充分防禦可能之憲法權利，更. ‧. 有違證據調查須以直接審理、言詞辯論為原則之要求，此與司法院釋. sit. y. Nat. 字第五八二號解釋文闡明憲法保障人民之對質詰問等訴訟防禦權之. er. io. 理念背道而馳。在當事人受憲法保障之訴訟防禦權以及正當法律程序. n. 要求下，建議對第二○六條作合於憲法要求之修正，方能保障對質詰 a v. i l C n hengchi U 問權，並杜絕憲法上之爭議。. 7.

(18) 第二章證據能力與證明力我國學者通稱證據能力，指刑事證據資料中得作為證據，而具有證明或認定被告犯罪事實之資格者稱。此種得作為證明或認定被告犯罪事實之形式資格或地位，又稱為證據資格（Beweisfähigkeit）。證據能力及證據證明力，為刑事證據法上之核心要項，在我國採「嚴格證明（Strengbeweis）」法則下，證據資料必先具有證據能力為前提，並踐行合法調查程序，始得作為法院評價而為證據證明力之判斷。然亦有學者對證據能力之涵義有不同見解，故欲探討醫療證明之證據能. 治政大力與證明力，首先應釐清證據能力之定義，並說明證明能力與證明力立之區別，此為刑事證據法上之核心要項，亦為本文論述之重點。 ‧ 國. 學 ‧. 第一節證據能力之定義. Nat. sit. y. 證據能力，法律上殊少積極的加以規定，一般僅消極的就無證據. n. a. er. io. 能力，或限制其能力之情形設有明文。故證據能力所研究者，乃證據能力之否定或限制之問題。 l. Ch. engchi. i n U. v. 我國刑事訴訟法於民國五十六年修正前，係採行職權主義，有關訴訟程序的進行、證據的搜集、調查，及事實的認定，均委由職業法官負責。主要是因為職業法官富有法律專業知識，客觀、冷靜，有能力區分證據資料的真偽，對於證據的證明價值，亦有能力判斷。因此對於可能引起偏見的證據，並未設特別規定予以排除。即原則上凡得為證據之資料，均有「證據能力」，殊少對於「證據能力」之問題加以限制，僅於依法有「無證據能力」之情形時，才於判決書中說明不予採酌之理由，所以我國向來傳統實務見解，並未嚴格區分證據之「證. 8.

(19) 據能力」與「證據力」概念。民國五十六年刑事訴訟法修正，增訂第一五九條之規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」其時之立法理由略謂：「本法乃以大陸法之職權進行主義為基礎，為發揮職權進行主義之效能，對於證據能力殊少限制，而訴訟程序採直接審理及言詞審理主義，在使法官憑其直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，所獲得之態度證據，形成正確心證，是以證人以書面代替到庭之陳述要與直接審理主義、言詞審理主義有違，不得採為證據等語。」之後最高法院更據以創設相關判例8，認為「被害人在警局的陳述」是一種證據，具有「證據能力」，僅其「證明力」. 治政大如何，由法院自行判斷，顯然對於證據種類未加以限制。據此可知，立當時之訴訟結構，基本上仍係以大陸法系之職權進行主義為基礎。然. ‧ 國. 學. 而國內學者及實務歷來就五十六年刑事訴訟法增訂第一五九條之規. ‧. 定，究為歐陸法系「直接審理原則」之規定，抑或英美法系「傳聞法. y. Nat. 則」之規定，迭有許多爭議。有學者以「證人並未親自到庭，僅提出. er. io. sit. 書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審理原則及言詞主義之本旨有違，自不得採為認定事實之證據。」認該條係直接審理原則之規. al. n. v i n Ch 定而非採用傳聞法則。亦有學者認為第一五九條乃傳聞法則之規 engchi U 9. 8 最高法院七十二年台上字第一二○三號判決略謂：「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第 165 條之規定，已不能謂原審就此未有調查，況其復以林某之證言，及省立台南醫院之診斷證明書，增強其證據能力，則其證據調查方法與採證之運用，顯均與證據法則無違」。認為「被害人在警局的陳述」是一種證據，具有證據能力，僅其「證明力」如何，由法院自行判斷，顯然對於證據種類未加以限制。此判決原為判例，於九十二年三月二十五日經最高法院九十二年度第五次刑事庭會議決議不再援用。 9 參見陳樸生，刑事訴訟法實務，1993 年 10 月，頁 223。. 9.

(20) 定，謂第一五九條之直接審理原則，加上第一六六條之反對詢問權之保障10，即構成有關傳聞法則之規定11。民國五十六年的修法內容加上其後之判例，讓我國實務運作在九十二年九月一日刑事訴訟法正式修法之前，對於「證據能力」之判斷充滿著誤解與爭論。關於證據之證據能力之解釋，看似易於理解而清晰之概念，然我國學說上卻產生兩種相當大之歧異見解，其差異之所在，即對於「證據能力」定義認知之不同，進而影響的是證據能力本質概念與實務操作。我國刑事訴訟法同時繼受德國、及英美等國之法制，刑事訴訟制. 政治大訟制度對「證據能力」之涵義，瞭解上述兩說何種較為適合我國立法立. 度從「職權主義」轉變為「改良的當事人主義」，欲確定我國刑事訴. 第一項證據能力在不同法系之差異. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 者修法方向，自應先從外國法制加以說起。. er. io. sit. 英美法係因採陪審裁判制，由陪審員為犯罪事實有無之判斷12。為防止陪審有偏見，或涉及感情或專斷之弊，乃就可以使用為證據之. al. n. v i n 範圍加以限制。其創設證據能力之概念，目的在於透過審判前之「證 Ch U i e h n c g 13. 據聽審程序」（Evidentiary Hearing），來調查、篩選無證據能力之 10 刑事訴訟法第 166 條第一項；當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。 11 參見黃東熊教授「談傳聞法則」，軍法專刊第三十五卷第一期，頁 18。 12 參見陳樸生，刑事證據法， 1992 年 10 月，頁 179。 13 在美國，有關證據排除之審理均由是法院或高等法院中設置專責部門處理，易言之，其以常設方式指派一位法官或一專庭處理類似案件。如美國證據排除之聲請（supression motions）及相關法規頗為繁複，故由一位或一組法官審理全部之證據禁止聲請，乃基於「司法專業分工」，可使其得以熟悉此領域相關之法律、. 10.

(21) 證據，避免其進入審理庭。亦即，英美法系透過審判前證據能力之審查，用以防止事實認定者（陪審團、法官）在審理期日前接觸證據，致使調查證據、認定犯罪事實時，受到無證據能力證據之影響，如此方能貫徹證據排除之精神，維持公平審判之理念。採職業法官制之德國，與陪審團最大的不同在於：職業法官依法論法，依證據論事實，對於經其判定為不得使用之證據，職業法官之本領就是做到「視而不見」，此乃受嚴謹證據法則訓練之職業法官應有的表現14。故大陸法系因審判的進行、證據的搜集、調查，及事實. 政治大力殊少加以限制，凡得為證據之資料，均具有證據能力立. 的認定，均委由職業法官負責，為發揮職權主義之精神，對於證據能 15. 。. ‧ 國. 學. 第二項我國學者見解證據能力定義的爭論. ‧. y. Nat. 我國多數學者（下稱甲說）指出「證據能力」係指證據得作為「嚴. er. io. sit. 格證明」之資料效力，換言之，「證據能力」指可成為證明公訴犯罪事實存在與否之證據資格，故可謂「證據能力」為證據之形式的資格. al. v i n 。據此，有「證據能力」之證據，方能進入公判程序中，作為 Ch engchi U n. 16. 要件. 「嚴格證明」、合法調查證據之對象。如無證據無「證據能力」，當然不容許作為事實認定之資料，也不可提出於公判程序，亦不得作為. 判例，並明智地做出正確之裁定。請參見 Brain Kennedy 著，關重熙譯，蔡兆誠校訂，證據排除法則，以美國加州為例，律師雜誌，八十九年一月，第二三二期，頁 87。 14 參見林鈺雄，德國證據禁止論之發展與特色，律師雜誌，八十九年一月，第二三二期，頁 69。 15 參見陳樸生，刑事訴訟法實務，1993 年 10 月，頁 221-223。 16 參見黃朝義，刑事證據法研究， 2000 年 4 月，頁 26-28。. 11.

(22) 證據調查之對象而言17。即使實質上具有證據價值之證據，若在形式上不具有「證據能力」，亦不能作為事實認定之基礎。例如以監聽被告通話而作成之監聽譯文，縱然為證明犯罪事實之關鍵證物，若對其監聽之合法性存有懷疑時，則不得將此監聽譯文作為證據加以採用。少數學者（下稱乙說）則係認為，所謂之「證據能力」，即證據資格之限制。該說認為本法第一五五條規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」條文中所稱的「證據能力」係指証據資格而言，結合「證據裁判法則18」可知，得以作為認定犯. 政治大之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而「證據能力」有消極條件立. 罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限；反之，無「證據能力」. ‧ 國. 學. 與積極條件兩項基本限制，即證據資料必須未經禁止使用（消極條件），並且又經「嚴格證明」之合法調查程序（積極條件）後，始能. ‧. 取得「證據能力」，作為本案裁判之基礎。換言之，「嚴格證明法則」. sit. y. Nat. 屬於證據資料取得「證據能力」之前提要件19。而乙說之見解與甲說. er. io. 最大的不同在於：「嚴格證明法則」之下，證據需先經合法調查之後，. n. 始能取得「證據能力」，並非先具有「證據能力」之後，再經審判庭 a v. i l C n hengchi U 的調查程序。而所謂「證據能力」概念亦非指得否提出於公判庭作為. 「嚴格證明」調查之對象，而是指證據有無資格作為審判者最終認定犯罪事實之基礎而言。. 17 參見蔡墩銘，刑事訴訟法論，1999 年，頁 208。 18 本法證據章開宗明義於第一百五十四條第二項規定，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」此規定宣示著「證據裁判主義」，亦即意謂著決定刑事訴訟程序之事實認定在於證據，此為證據規定的帝王條款之一。 19 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010 年 9 月，頁 460。. 12.

(23) 第三項本文見解本文認為在我國法制下，關於證據能力概念之理解，應採甲說，即英美法系之概念為宜，茲將理由淺述如下：（一）首先，我國刑事訴訟法制度已於九十二年修法後，改採改良式之當事人主義。為求刑事訴訟制度之完整性，對於證據能力之認定，自應以英美法系之當事人主義為依據。（二）再者，刑事訴訟法第二七三條規定20：「法院得於第一次審判. 政治大. 期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，. 立. 行準備程序，為下列各款事項之處理：…四、有關證據能力之意見。…. ‧ 國. 學. 於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」在法律規範上已明白揭示篩選證據能力應. ‧. 於準備程序中為之，如經認定無證據能力，即不得於審判期日中提出。. y. Nat. er. io. sit. （三）司法院大法官釋字第五八二號解釋文中提及：「刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院. al. n. v i n 形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪。」 Ch engchi U 又於解釋理由書中，明白揭示：「所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格。足見司法院大法官就證據能力之理解，亦採此說之見解。 20 刑事訴訟法第二七三條規定：法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。七、命提出證物或可為證據之文書。八、其他與審判有關之事項。於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。. 13.

(24) （四）依乙說之見解，往昔實務更加容易據此誤解為：證據能力存在與否，只要透過法院合法之證據調查，並予言詞辯論機會後，即可對之加以判斷。甚至理解為本無證據能力之證據資料，經法院合法調查、辯論後，仍具有證據能力21。因此，乙說之見解，對於證據能力之概念不僅無法導正視聽，反容易為實務所曲解、誤用。綜上，本文認為，我國刑事訴訟程序對於「證據能力」之理解，應該著重於訴訟程序制度面，即證據資料是否有資格提出於公判庭，作為審理時證據調查之對象而言。換言之，證據能力層次之判斷，具. 政治大期日調查、辯論，並採為認定事實之基礎。至於有證據能力之證據，立有審理程序之前攔截之功能，無證據能力之證據，當無法提出於審理. ‧ 國. 學. 進入公判庭後之調查證據階段，乃又另一法定程序之問題（即嚴格證明問題，詳後述），並非是證據能力所欲處理之問題。唯有如此，方. ‧. 能釐清證據能力之概念，進而於實務上正確操作準備程序之運作、貫. er. io. sit. y. Nat. 徹準備程序之功能。. n. al 第二節證據能力與證明力之區別 v i n Ch engchi U. 為期正確地理解證據法，必須清楚的區分證據之「證據能力」及. 「證明力」的概念。所謂「證明力」，乃指證據之實質證據價值，即證據在具有「證據能力」之前提下，經法定程序調查後，具有對於判斷事實之真偽發生心證上之作用力者，謂之具有「證明力」。可分為對於認定待證事實作用之實質的證據價值，及對於證據實質內容之憑. 21 如最高法院 71 台上六一四○號判例、八十九年台上字第六○四七號判決。對此種誤解之批判，可參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》，2002 年 11 月，頁 19。. 14.

(25) 信性程度22。換言之，「證明力」指具有「證據能力」之證據，其對於待證事項或證據憑信性認定是否產生作用程度而言。原則上，經證據調查後所取得之證據之「證明力」乃為法官得以形成心證之要件，故有謂證據能力為證據之形式資格要件，而證明力為證據之實質的價值23。據此，「證據能力」與「證明力」之關係，可簡單認為：證據必須具有「證據能力」，始得作為證據調查之對象，進而判斷「證明力」之有無。換言之，判斷「證明力」之大前提必須是該證據具有「證據能力」。因此，無「證據能力」之證據當然不容許其作為事實認定之依據，也不能容許其提出於公判庭，或對其進行證據之調查。即便. 治政大是在實質上屬於具有證據價值之證據，在形式上只要屬於未具有「證立. 據能力」之證據，及不能提出於法院更不可能成為證據調查之對象，. ‧ 國. 學. 自然自始至終皆不得作為事實認定之基礎24。易言之，「證據能力」. ‧. 之問題，係依法律加以形式之限制，是不容許法官自由判斷，自然不. y. Nat. 會有證據經由證據調查程序而產生「證據能力」之問題，；而證明力. er. io. sit. 則許由法官依自由心證而為判斷，法律並不加以形式的限制。亦即，證據之「證據能力」乃屬於證據提出於公判庭之資格問題，資格有無. al. n. v i n Ch 之判斷，法官受到法律上諸多限制，此與「證明力」為自由心證判斷 engchi U 上受到經驗法則、論理法則之限制有所不同。. 第三節我國證據能力有無之判斷第一項法律規定 22 參見黃朝義，刑事證據法研究， 2000 年 4 月，頁 26。 23 參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》，2002 年 10 月，頁 21。 24 參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》，2002 年 10 月，頁 21-22。. 15.

(26) 證據能力為證據形式上之資格，因此，證據能力只有「有」或「無」資格之判斷。我國現行雖已由職權主義變革為改良式當事人進行主義 25. ，就證據能力而言，仍僅就無證據能力或限制證據能力，消極的加. 以規定。我國法律明定無證據能力者，可區分為供述證據與非供述證據，條文均以「不得作為證據」一詞呈現。按其所依據之法理原則，供述證據又可區分為違反任意性法則的證據及違反直接審理原則(傳. 政治大. 聞法則)的證據，而非供述證據可區分為違反合法性原則的證據及違. 立. 法蒐集證據的證據能力問題(證據排除法則)。. ‧ 國. 學. 第二項證據關聯性法則. ‧. Nat. er. io. sit. y. 第一款關聯性概說. 法官依據一定的事實，而推理出其他事實，所憑藉的證據與依據 a. n. iv l C n 之事實及推理而得的事實之間存有一相當關係，稱此相當關係，為關 hengchi U 26. 連性（Relevance）。證據判斷的合理起點就是證據關連性之概念。當事人所提出之證據必須與案件爭點有關連性才可認許作為證據，且必須明確指出該證據與本案何爭點有關，並顯示該證據如何能有助於. 25 民國九十二年一月十四日立法院三讀通過本法第一五九條之修正，並增訂第一五九之一條至第一五九之五條，且於立法理由中明白宣示此一修正乃傳聞法則之正式採用。修正理由中並明示改採「改良式之當事人進行主義」。 26 參見陳樸生，刑事證據法，1992 年 10 月，頁 428。. 16.

(27) 釐清該爭點27。關聯性法則，主要源自於英美證據法上之概念。在美國證據法，關聯性乃證據能力之一般要件，在證據資料具備證據能力得於法庭上提出之前，須先審視該證據資料與審判之案件有無實質關聯性，此乃美國證據法中證據能力之先決要件。換言之，當事人在公判庭提出之證據，無論供述證據或非供述證據，必須對於案件之待證事項、爭點具有關聯性。依美國聯邦證據法28第四○二條規定，對於有關連性之證據應予認許，無關連性者則應排除：「除美國憲法、國會所定法律、. 政治大之證據均有證據能力，無關聯性之證據無證據能力」。第四○一條立. 本法或聯邦最高法院依其法定職權制定之規則另有規定外，有關聯性. ‧ 國. 學. 則對關連性證據加以定義：「就足以影響訴訟決定之任何事實存否之認定，若有某一證據存在，在該事實存在與否之可能性，較無該證據. ‧. 存在為高時，任何具有此一傾向之證據，即屬有關連性之證據。29」. sit. y. Nat. er. io. 第二款關連性與證據能力及證明力之關係. al. n. v i n 證據之證據能力與證明力間之關係亦涉及證據之關連性概念。證 Ch engchi U. 據之關連性概念若屬證據能力問題時，則法院對於該證據之容許性須 27 參見 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門--美國證據法評釋及實例解說， 2002 年 12 月，頁 1。 28 本文有關美國聯邦證據法之條文及中文翻譯，均引自司法院司法行政廳編著，美國聯邦證據法，2003 年 1 月。. 29 另有條文准許法官在特定情況下，得行使其裁量權將具有關聯性之證據排除。美國聯邦證據法第 403 條：「證據雖有關連性，但其基本證明價值明顯不及所含之不當偏頗效果，有混淆爭點或誤導陪審團之危險，或經認係不當延遲、耗費時間或不必要之重複舉證實，法院均得排除之。」詳見 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，證據法入門--美國證據法評釋及實例解說， 2002 年 12 月版，頁 3。. 17.

(28) 先為判斷，即便已為證據之調查，但在發現有誤時，必須立即為證據排除之決定，不得做為證據使用，蓋因無證據能力之證據本來即屬不得對之進行證據調查之證據。但若認為所有關連性問題皆屬證明力問題時，則該證據之採取與否，自可委由法院之裁量。因此，即使法院一開始調查了欠缺關連性或應加以排除之證據後，卻置之不問，亦無不可，蓋因法院自始直接將此部分認為屬於得以裁量之範圍。是故證據之關連性究屬證據能力問題仰或屬證明力問題，必須清楚的加以分辨，以免造成觀念上之混淆。. 政治大關連性，係指該證據存有致使法院產生不當偏頗效果(unfair 立. 關連性問題，可分為法律的關連性與自然的關連性兩種。法律的. ‧ 國. 學. prejudice)，有混淆爭點或誤導陪審團之危險及違反訴訟經濟原則之證據，由法律之觀點論之，業已確知其屬於欠缺法律關連性之證據，自. ‧. 不容許其為證據而提出於法院。而自然的關連性，指的是用以證明要. sit. y. Nat. 證事實的證據，必須具有最小限度的證明力，此必須以論理法則或經. er. io. 驗法則為基礎。除此之外，即便具有自然關連性的證據，但從正當法. n. 律程序保障之觀點來看，該證據之取得方法違反蒐集證據之排除法則 a v. i l C n h e n g c30h。因此，就一般而論，自然關時，該蒐集之證據亦可能被排除適用 i U. 連性屬於判斷上問題，歸類為證明力之範圍。至於，法律關連性部分，因其屬左右證據能力具備與否之關連性問題，無庸置疑地其屬證據能力範疇。進而言之，無法律關連性之證據，容易導致一般人錯誤之判斷，或無端地過大評價其證明力之危險，為避免誤判與維持審判之公平起見，乃以法律規定限制某種證據之證據能力31。. 30 參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》， 2002 年 10 月，頁 26-27。 31 參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》， 2002 年 10 月，頁 27. 18.

(29) 第三款我國關聯性法則之規定證據關聯性之問題，我國刑事訴訟法雖無明文加以規範，但基於證據裁判原則32下，證據本需與待證事實具有關聯性，故從法理而言，我國亦有證據之關聯性概念，且此種證據關聯性之概念，在公判程序裡，具有選別、限定應為調查證據範圍之功能，故有其實際之存在意義33。此外，司法院大法官釋字第五八二號解釋，於解釋理由書中亦明白揭示：「所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具. 治政大有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。」立如證人須依法具結，其證言始具證據能力 ﹔被告之自白，須非出於 34. ‧ 國. 學. 不正之方法，始具證據資格35。所謂合法調查，係指事實審法院依刑. ‧. 事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審. y. Nat. 判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對. er. io. sit. 於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯. al. n. v i n Ch 護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證」等語，提及 engchi U 32 證據裁判原則，規定在我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」該條項說明了如何認定被告的犯罪事實，不能再如過往採用中世紀時宗教法院以神之意旨的判決方式，或是如宋朝包青天式的講求被告自白和屈打成招的模式。因此，證據裁判原則是具有歷史性的意義，它確立了我國刑事訴訟法對於認定被告有罪無罪的判決基礎，在於證據的認定，而非如過往一般。 33 參見黃朝義，刑事訴訟法《證據篇》， 2002 年 10 月，頁 25。 34 參見前大理院四年非字第十號判決例、最高法院三十四年上字第八二四號判例、現行本法第一五八條之三。 35 參見十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二八○條第一項、二十四年一月一日修正公布同法第二七 ○條第一項、五十六年一月二十八日修正公布後同法第一五六條第一項。. 19.

(30) 「自然關聯性」之問題，所稱「符合法定程式，且未受法律之禁止或排除」，即為法律關聯性，據此，我國亦承認無證據關聯性即為無證據能力。. 第四節證明力之評價證據資料經過上述證據能力有無的判斷，若屬於禁止使用的證據，則不得作為判斷的依據；反之，具有證據能力的證據則必須經過證據調查程序，始能由法官依其心證評斷證據的證明力。至於證據調. 政治大. 查程序究何所指？是嚴格證明？或是僅須自由證明？以下分述之。. 立. ‧ 國. 學. 第一項嚴格證明與自由證明. ‧. 本法證據章開宗明義於第一五四條第二項規定，「犯罪事實應依. sit. y. Nat. 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」此規定宣示著「證據裁判. er. io. 主義」，亦即意謂著決定刑事訴訟程序之事實認定在於證據，此為證. n. 據規定的帝王條款之一。從本法第一五四條之規範意旨可推論出規條 a v. i l C n hengchi U 宣示著訣別了自白裁判之時代，斷罪之規律在於斷罪事實之必須明確 36. 。在刑事審判程序中，往往有一連串的待證事實呈現於審判庭上等. 待裁判，這些事項，有的屬於程序爭點，例如訴訟要件是否具備；有的屬於實體爭點，例如本案犯罪事實的構成要件該當性、違法性或有責性問題。無論是程序爭點或實體事項，也就是本案判決或非本案裁定，只要涉及證明，都必須面對兩個基本問題。即刑事審判法院調查證據程序時所涉及兩個基本問題：一是法院使用之「證據方法」有無 36 參見黃朝義，嚴格證明與自由證明，收錄於「刑事證據法則之新發展─黃東熊教授七秩祝壽論文集」， 2003 年 6 月，頁 75。. 20.

(31) 限制？二是待證事實應該經過如何的「證據調查程序」始屬合法37？依照證據之調查是否受到證據方法之限制及調查方式是否按嚴格形式之要求，即證明程度之不同，可分為嚴格證明與自由證明。「嚴格證明」是指以上兩者受到嚴格的形式性在支配的法則，即依具有證據能力且經適法、有效之證據調查程序取得之證據所為的証明，謂之「嚴格證明」。相對於「嚴格證明」，「自由證明」並不需依嚴格之要件所為之證明，縱然未依據具有證據能力之證據，或未經適法之證據調查程序所得證據，仍可據此認定一定事實者38。. 政治大明犯罪事實（包括構成要件事實、阻卻違法事由、阻卻責任事由）、立其次，就兩者所欲證明之事實範圍，一般而言，嚴格證明乃就證. ‧ 國. 學. 刑之加重減輕等涉及刑罰權之存否及其範圍事實所為之調查程序，自由證明則針對上述犯罪事實以外之事實之證明，如量刑資料之事實、. ‧. 程序爭點（如法官有無迴避事由、證人與被告有無親屬關係）等程序. sit. y. Nat. 事項，不必適用嚴格證明程序，僅需自由證明為已足，對於所使用之. er. io. 證據方法及調查程序並不設限39。此外，兩者區別的另一關鍵實益在. n. 於兩者所要求之心證程度有別：嚴格證明指法院對於調查之結果，心 a v. i l C n hengchi U 證必須達到確信而無可懷疑之程度始能任定之，自由證明僅需達到證據優越之程度（即肯定之證據超越否定證據之心證程度）即可40。. 37 參見林鈺雄，嚴格證明與刑事證據，2002 年 9 月，頁 8-9。 38 參見黃朝義，刑事證據法研究，元照，2000 年 4 月，頁 8-9。 39 參見田宮裕，刑事訴訟法（新版），一九九六年，第二九０頁。田口守一，刑事訴訟法（第三版），弘文堂，第二七三頁。光藤景皎，口述刑事訴訟法（中），成文堂，二０００年，第一一一頁。 40 參見黃朝義，嚴格證明與自由證明，收錄於「刑事證據法則之新發展─黃東熊教授七秩祝壽論文集」， 2003 年 6 月版，頁 78-83。. 21.

(32) 第二項法定證據方法之限制就第一項限制而言，依照嚴格證明法則，審判程序中關於本案待證事實的調查與證明，只能以法律准許的證據方法為之。例如在一個醫療業務過失致死的案件中，主要的待證事實為被告是否有應注意而未注意的情事，導致被害人死亡的過失，所有可能提供證明此項待證事實存在或不存在的相關資訊，無論其所能證明者為直接事實、間接事實或輔助事實，都有可能是證據。這些相關資訊一般被通稱為證據，其中包含了作為證據資料(Beweisstoff)及證據方法(Beweismittel). 治政大的意義。證據資料是指所有可能與待證事實直接或間接的資訊內容或立素材，其來源可能是任何一種相關的人、地、物。證據資料必須透過 ‧ 國. 學. 特定的方法才能呈現，此特定的方法即稱為證據方法，特指探求證據. ‧. 資料內容的調查手段41。. sit. y. Nat. 證據方法是調查證據資料並證明待證事實的手段。雖然，任何一. er. io. 種證據資料或其來源，都有可能提供或隱藏與待證事實相關的資訊，. n. 但並非任何一種證據方法都是合法的，這正是嚴格證明的第一層意 a v. i l C n hengchi U 義。在嚴格證明法則之下，法官於審判期日踐行調查證據程序時，僅能使用法律明文准許的幾種證據方法來調查證據資料，以證明該案中之待證事實，這幾種證據方法就稱為法定的證據方法(Die gesetzlichen Beweismittel)42。我國刑事訴訟法上所指「法定之證據方法」，係法院於審判期日調查證據程序時，只能使用法律明文所准許的五種「法定證據方法」，分別是人證（刑訴法第一七五條以下）、文書（第一六五條）、鑑定（第一九七條）、勘驗（第二一二條以下），及作為 41 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010 年 9 月，頁 473-474。 42 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010 年 9 月，頁 474-475。. 22.

(33) 廣義證據方法的被告之供述（第一五六條）。法院若使用了上述五種證據方法外之證據方法來證明該案中的待證事實，其調查證據程序即為不合法，則該證據將會成為未經過合法調查而不具有「證據能力」之證據43。其中應注意的是，告訴人或被害人對於犯罪事實之陳述，應是居於證人地位而屬於證人的證據方法。另外，共同被告程序一旦脫離之後，其有關共同被告犯罪事實之陳述亦為居於證人地位之陳述，故仍屬於證人之證據方法。. 第三項法定調查程序之限制. 立. 政治大. 在嚴格證明法則之下，法定的證據方法，還必須經過法定的調查. ‧ 國. 學. 程序後，該證據方可取得證據能力，作為裁判的依據。所謂的法定調查程序可分為兩類，一是針對各該法定證據方法所定之特別調查之程. ‧. 序，二是各個法定證據方法共同適用的審理原則。. y. Nat. er. io. sit. 針對各該法定證據方法所定之特別調查之程序指踐行刑事訴訟法就被告、人證、鑑定、文書、勘驗等五種法定證據方法所規定之調. al. n. v i n 查程序。以證人之調查證據方法為例，原則上應經具結（刑訴法第一 Ch engchi U 八六條第一項參照）、詰問（刑訴法第一六六條以下參照），以擔保其證言之真實性及保障被告之防禦權。各個法定證據方法共同適用的審理原則指除法律另有規定外，證據調查程序附屬於審判程序，應於審判期日踐行44，必須受審判程序 43 刑事訴訟法第一百五十五條第二項：無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。 44 刑事訴訟法第二百八十八條：調查證據應於第二百八十七條程序完畢後行之。審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之。但法院認有必要者，不在此限。除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資. 23.

(34) 的原則規定所支配，尤其是直接、言詞、公開之審理原則。除有合乎各原則之例外情形，調查證據程序必須合乎直接、言詞、公開之審理原則的要求，才合乎法定程序，方能取得證據能力45。是故「嚴格證明法則」與「直接審理原則」密不可分，唯有經過法院直接審理，禁止法院採用「證據的替代品」(Beweissurrogate)，即禁止法院以派生的、間接的證據方法來替代原始的、直接的證據方法46。. 第四項嚴格證明與證據能力及證明力. 政治大. 關於證據經嚴格證明調查後，其效果如何？未經嚴格證明調查之. 立. 證據，效果又如何？其與證據之證明力及證據之證據能力關係為何？. ‧ 國. 學. 此在我國學界引發相當大之爭論，此與前述證據能力定義之見解不一致有關，茲將證據經嚴格證明之效果，整理如下：. ‧. y. Nat. 多數學者認為(甲說)指嚴格證明之下，關於諸如犯罪事實之經過. er. io. sit. 等實體事項之證明，提出之證據必須具有證據能力，且經合法調查之嚴格證明程序，此證據才得做為裁判之基礎，進而產生證明力評價之. al. n. v i n 作用。如未依嚴格證明方法調查證據，則調查程序即不合法，所得證 Ch engchi U 據屬「未經合法調查」，依刑事訴訟法第一五五條第二項不得作為判. 斷之依據。相對地，無證據能力之證據，不因經合法調查而使無證據能力之證據取得證據能力。另有學者認為(乙說)，審理程序中關於犯罪事實的調查，需在法律規定所准許的證據方法範圍內，依法律規定. 料之調查，應於前項事實訊問後行之。 45 參見林鈺雄，嚴格證明與刑事證據，2002 年 9 月，頁 17。. 46 參見林鈺雄，嚴格證明與刑事證據，2002 年 9 月，頁 17。. 24.

(35) 的調查證據程序踐行之，證據才取得證據能力。換言之，經過嚴格證明調查之證據，始取得證據能力。其實，上述問題爭議之本質，屬於對於「證據能力」認知概念上之不同所導致，已如前述，大陸法係強調證據嚴格證明法則屬於證據（資料）取得證據能力之前提要件，而非先取得證據能力以後再嚴格證明47。亦即經合法調查始能做為裁判之基礎，將「做為裁判基礎」與「證據能力」劃上等號。英美法係認為「證據能力」是指證據可否提出於公判庭作為嚴格調查之前提，故無證據能力之證據，自不得作. 政治大格證明之對象，而經合法調查後，始得為裁判之基礎。究竟關於嚴格立. 為嚴格調查之對象、裁判之基礎，而有證據能力之證據，始得作為嚴. ‧ 國. 學. 證明之內涵，採取何者為宜？因本文就證據能力之定義，採取英美法系的概念，即可否提出於公判庭作為嚴格證明調查對象之見解，故嚴. ‧. 格證明仍應採取英美法係之理解概念，一方面能夠貫徹證據能力創設. sit. y. Nat. 之理念，釐清證據能力有無在進入公判庭前即已判斷，不因經合法調. er. io. 查後始取得48。另一方面也可強調對於有證據能力之證據進行嚴格證. n. 明之調查程序，始有其意義，蓋在論理上，證據如無證據能力，何來 a v. i l C n hengchi U 對之踐行調查程序之理？此外，我國大法官會議解釋也於釋字五八二號解釋文中亦明白揭示：「刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告. 犯罪之確信心證，始能判決被告有罪」，亦可知大法官會議對於嚴格. 47參見林鈺雄，蓋上潘朵拉的盒子—大法官釋字第五八二號解釋終結第六種證據方法？，收錄於釋字五八二號解釋對刑事訴訟實務之影響研討會會議手冊及文章，第七頁。 48 此可導正我國實務界多年來將「證據之證據能力」與「證據之證明力」不作區分，而認為皆屬法院調查、判斷之對象，及普遍認為證據能力存在與否，只要經由法院為合法之證據調查，並予以辯論之機會後，即可對之加以判斷之誤解。. 25.

(36) 證明調查之對象，前提是有證據能力之證據49，殆無疑義。總言之，本文認為，具有證據能力之證據，始得為嚴格證明之對象，唯有經過嚴格證明之合法調查程序，證據始有證明力，再經法官依自由心證判斷後，始生證據之證明力評價問題。. 第五節小結綜上所述，證據能力係法律上之問題，證據證明力乃法院心證之問題。故證據能力為具有證據資格之形式或地位，而證據證明力乃法. 政治大. 院就證據內容為實質上之判斷問題。因而，證據證明力以有證據能力. 立. 為前提要件。我國實務上亦認為證據證明力之判斷，固屬事實審理法. ‧ 國. 學. 院之職權，但證據有無供證明待證事實之能力或資格（即證據能力），必須先於其證明力而為調查。倘無證據能力，即不得作為證據，自不. ‧. 生證明力判斷之問題（最高法院 90 年台上第 887 號判決），固無疑. Nat. sit. y. 義。惟我國過去實務運作上卻常將「證據能力」與「證明力」混淆。. a. er. io. 例如最高法院 72 年台上第 7770 號判例謂：「刑事訴訟法係採自由心. n. v l 證主義，對於證據之種類未設有限制，⋯⋯」等語云云，即顯有誤解。 ni Ch. U i e h n c g 蓋關於證據種類之限制，乃屬證據能力之範疇，而自由心證係證據證明力之範圍，二者分屬不同層次之概念。此由我國刑事訴訟法第一五. 五條第一項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。⋯⋯」即可得知，是最高法院上開判例見解混淆證據能力與證據證明力之概念區別，於焉顯見。易言之，現行採改良式當事人進行主義下，一切 49 解釋文中許玉秀協同意見書雖謂：「嚴格證明法則之下，法官於審判期日踐行調查證據時，僅能使用刑事訴訟法所列舉之證據方法調查證據，以證明本案待證事實，此為證據方法法定主義。⋯⋯」其所引用之文獻資料乃吳祚承、許辰舟，刑事證據法則理論體系與實務研究，司法研究年報第二十三輯，二００三年，頁九十。該文章關於嚴格證明概念，主要採係採德國見解。. 26.

(37) 證據須在法庭公開審理下，「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」（刑訴第一五五條第二項）故具備證據能力並經合法調查，乃「嚴格證明」法則之要件。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後（刑訴第一六四條至第一六六條），始有證據證明力，而得為法院評價之對象（最高法院九十四年台上第三九九九號判決）。是上開最高法院 72 年台上第 7770 號判例於民國九十五年七月二十五日經最高法院九十五年度第十四次刑事庭會議決議不再援用，並於九十五年八月二十五日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以台資. 治政大字第○九五○○○○七二七號公告之。因而，先有證據能力，始有所立. 謂證據證明力之問題，也才有所謂自由心證之問題，故證據資料本無. ‧ 國. 學. 證據能力，並不因經合法調查程序後，而取得證據能力。實務亦認為. ‧. 「刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資. y. Nat. 料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳. er. io. sit. 述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接. al. n. v i n Ch 審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為第一六五條第一項所稱 engchi U. 「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依第一五五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。」最高法院 86 年台上第 6210 號判決）申言之，書證之調查程序，不論係卷宗內之筆錄或其他文書，除有符合本法第一五九條之一至第一五九條之四所謂「傳聞例外（hearsay exception）」之規定外，均以有證據能力為前提；否則，縱踐行書證之「宣讀」或「告以要旨」等調查程序，仍不得以之作為判決基礎，否則即屬違法判決，均得作為上訴之理由。. 27.

(38) 據此，關於醫療證明是否具有證據能力，在探討此問題前，必須先有以下思考順序。必須先視用以證明要證事實的醫療證明，是否具有自然關聯性，此必須以論理法則或經驗法則為基礎。若該證明具有上述關連性，則進一步思考，該醫療證明與待證事實是否具有法律上的關連性，其到底屬於何種證據性質？其後再評估該證明為供述證據或非供述證據。若為供述證據，可能成為傳聞證據，原則上需被排除。若為非供述證據，但若認為醫療證明為非供述證據，則測謊將被歸為一種鑑定，則在偵查中由檢察官，在審判中由法院以令狀許可方式，由鑑定人針對受測者為測謊此鑑定人將來必須出庭接受交互詢問。. 政治大證據能力與證明力的概念是具有順序性的判斷，公判庭中所提出立. ‧ 國. 學. 的證據資料，究竟可否作為認定犯罪事實的判斷依據？首先須判斷該證據資料是否具備證據能力。基本上，除本法所列舉禁止使用的證據. ‧. 外，一般證據資料均具有證據能力，其次具備證據能力的證據，始能. sit. y. Nat. 進入公判庭進行證據調查程序，以嚴格證明程序檢驗該證據，最後法. er. io. 官依據所調查的結果，判斷該證據的證明力，自由形成心證，最終的. n. 認定犯罪事實。判斷圖示如下： a. iv l C n hengchi U 證據資料. 本法禁止使用的證據. 非本法禁止使用的證據有證據能力嚴格證明的證據調查程序. 法定證據方法法定調查程序. 違反任意性法則違反直接審理法則—傳聞法則違反意見法則違反合法性原則違法蒐集證據—證據排除法則違反關聯性法則無證據能力. 證明力 28.

(39) 第三章直接審理原則與傳聞法則第一節概說刑事訴訟法是確定並實現國家於具體刑事個案中對被告刑罰權的程序規範，實體刑法藉此而得以實現。刑事訴訟之目的，固在確定國家具體刑法權之有無及其範圍，惟為達成此目的之方法，則因審理原則而有異。近代歐陸法系之刑事訴訟採用所謂「直接審理原則」 (Grundsatz der Unmittelbarkeit)，強調兩方面，一是「在場原則」，即. 治政在法庭開庭審判時，案件的當事人以及相關訴訟參與人必須參加庭大立審，而且法官必須親自踐行審理程序；二是「直接採證原則」，即 50. ‧ 國. 學. 從事法庭審判的法官必須親自直接從事法庭調查和採納證據，直接接. ‧. 觸和審查證據；證據只有經過法官以直接採證方式獲得才能作為定案的根據，如此方可避免法院淪為追訴者的橡皮圖章，同時透過這種證. y. Nat. er. io. sit. 據調查之方式，作為言詞審理及公開審判原則的基礎51。. n. 相對的傳聞法則(Hearsay Rule)主要是英美法系國家證據法上的 a v. i l C n hengchi U 一項排除規則，謂排斥傳聞證據之法則，所謂「傳聞證據」（hearsay evidence），指將原證人在審判外之供述內容以書面方式為之，或藉. 非原始證人之證人於審判期日，以供述證明其待證事實者稱52。按傳聞法則乃隨著陪審制度發達而成長，與當事人主義有密切之關係，採. 50 參見林鈺雄，嚴格證明與刑事證據，2002 年 9 月，頁 17。 51 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010 年 9 月，頁 187-191。. 52 陳運財，直接審理與傳聞法則，2001 年 11 月，頁 71。. 29.