醫院結構性錯誤行為的獨立法律責任建立之研究
31
0
0
全文
(2) 一、前言：. 1.問題提出 每個人都有生病的時候，而必須接受醫療的情形。醫師因為治療病人致病人 之生命、身體或健康等人格上損害時，是否應適用消費者保護法（以下簡稱消保 法）的適用?此問題的另一面即是醫療行為是否應適用危險責任?自從消保法制定 以來，不但未解決醫療糾紛問題，反而引起國內各界的爭議。 醫界多因醫療行為的特殊性，具有一定的風險，而且，醫療行為非消費行為， 所以反對醫療行為有消保法的適用1。法界則從法律解釋的立場認為將醫療行為 排除於消費行為的不可行，而且醫療行為具有一定的危險，考量保護弱勢的病 人，更應肯定醫療行為的危險責任適用的必要性2。將服務與商品同列，令醫療 行為負與商品同責任，雖然不單只是我國，例如巴西與中華人民共和國3。但是 法律先進國則仍採保留態度4。當然不是法律先進國未規定，我們就不能如此規 定。而是我們必須探討分析，別人反對的理由何在?而我們如此規定的實質合理 性基礎何在?如果是合理的法律規定，我們可以更自傲國內消費者的保障進步具 國際水平。 社會思想的演變，不再可能要求病人將所有醫療上不幸視為命運，如此要求 事實上也不合理。社會福利國家之任務在於保障一般人的基本生存，所以，意外 風險的分擔是當今的法學重點之一。但是，法律之前人人平等，每個人都應平等 享有法律的保障，醫師與病人也不例外。法律不可能僅因一方為弱勢，則令強勢 一方負法律上責任。令權利主體(Rechtsträger)負法律上責任一定要有歸責事由。 此歸責事由不能單純是法政策的考量，而是必須有實質合理性基礎(materiale. 1. 民國 83 年 6 月 7 日行政院舉辦「消費者保護法施行細則草案座談會」 （第一次） ，醫界代表 的發言要旨。請參考消費者保護法施行細則研討資料，頁１７５－２１４。另參，吳坤光，醫療 服務業與消保法之適用，律師通訊，175 期，83 年 4 月 15 日，頁 15；吳建樑，醫療關係與消費 者保護法，頁 22 以下；李盛隆，醫療衛生事務與消費者保護法的關係，律師通訊，第 175 期， 頁 16 以下。 2 朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，台大法學論叢第 27 卷 4 期，頁 8﹔黃立，探討消費 者保護法對醫療行為的適用，89 年度法院與消保法之適用座談會，頁 6﹔陳忠五，醫療行為與消 費者保護法服務責任之適用領域，本土法學，7 期，頁 49。 3 大陸地區消費者權益保護法，請參考消費者保護研究，第一輯，行政院消費者保護委員會 編印，大陸區消費者權益保護法，頁 241 以下。 4 雖然歐盟也曾於１９９０年提出「服務業責任指令」 ，試圖以舉證責任倒置改變消費者因欠 缺專業知識無法舉證的劣勢。但該指令無法被全部加盟國接受，因為舉證責任倒置會導致服務業 者負危險責任，以程序法改變實體法的規定。Vgl. Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen (91/C12), in:Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C12/8。在德國巴伐力亞邦也曾有如此建議與討論。請參閱 LT-Dr 13/2440 v.6.12.1995；Laufs, NJW 1996, 2413(2414)。 2.
(3) Rechtfertigungsgrund)5，否則單純令一個權利主體負法律責任，即是對其權利之 侵害。消保法制定至今，醫界的反彈很大，不見商品製造人的反彈，其原因何在? 難道商品製造人的責任感比醫界高? 每個行業皆對自己的行業有某種職業認同 與職業道德感6，只要賠償責任合理且具歸責事由，行為人會和平接受法律上賠 償責任，並將法律上要求內化為職業要求(職業道德)。相反的，如果要求不合理， 且影響責任義務人對其職業本來的認同與評價，他不會心平氣和接受法律的要 求，結果法律的制定不但未能解決法律紛爭，反而增加爭議。所以，法律令醫師 對醫療意外負賠償責任，不能單從法政策考量，必須有實質可歸責之事由。因此， 本論文想對醫療意外風險分擔加以討論。 由於國內法條已經制訂，基於法安性的要求，探討消保法對醫療行為的適 用，仍應從法條解釋入手。不過筆者希望透過另一個角度來解釋法律，期能得到 一個合理的法律適用結果。更希望透過本篇專論對醫療意外風險分擔問題的探討 提出另類的思考空間，誠心期待各位法學先進能不吝指教。. 2.問題切入 醫療糾紛的發生原因，主要是醫療意外產生，例如：期待的醫療效果沒有產 生，甚至有期待以外的結果產生。醫療意外產生的原因非常多樣：可能是醫師的 診斷錯誤，可能是病人身體的特殊反應，可能是因血液感染而得原來疾病以外的 病，可能是新手的醫學經驗不足，可能是檢驗錯誤，可能是各科醫師間的聯繫有 欠缺，可能是護理人員的疏忽，可能醫護人員過重的工作量，也可能是目前醫學 對疾病本身的認識仍非常有限。其中，我們可以發現，醫療事故的產生，不單是 醫師的問題，很多是行政上的管理或者醫療團隊的組織與聯繫出了差錯。而後者 的問題，在目前國內因為大型醫院的快速發展，醫院的企業式經營，更形嚴重。 我們大談醫療行為危險責任，但卻很少人談醫院之獨立組織責任，因為在前線犯 錯的是醫護人員，而不是醫院經營者(Krankenhausträger)。其中，醫師導致病人 受損害的情形，主要是知的問題，例如當時的醫療水準不足問題，或是病人的身 體特異反應，這是醫師所無法控制的。當然醫療意外也可能是醫師個人知的不足 或運用不當，但這已經屬於有過失的醫療錯誤，而有過失的醫療錯誤，舊有過失 責任已有規範，並沒有醫療責任漏洞。如果沒有醫療責任漏洞，是否有法必要性 透過一個例外的責任體系 ─ 危險責任，加以規範，即值得商榷。另外，從理論. 5. 公法學者或許偏好以「違憲」來否定立法的合憲性。但是本文仍採取民刑法學者通常使用 的實質合理性理由（materiale Rechtfertigungsgrund） 。畢竟立憲的歷史並不長，在憲法制定之前， 所有的法律制定即有此問題存在。雖然憲法將啟蒙運動以來，民主政治發展下的人權加以保障與 規範，作為立法者的立法遵循的規範。但是，憲法還是法政策下的產物，仍可能因為政策的改變 而改變。如果憲法是所有法律的最終合理性基礎，而不是先驗存在的一些基本原則 （Grundsätze） ，假如希特勒再世，仍可以透過修憲方式，使所有的違反公平正義的法律合憲。 所以，筆者仍以實質合理性理由稱之。 6 Esser, Die Grundlage und Entwicklung der Gefährdungshaftung (Gefährdungshaftung), S. 97f. 3.
(4) 觀之，是否能合理解釋醫療行為危險責任也必須加以檢驗7。 反觀醫院的企業式經營，卻常是導致醫療糾紛的原因，例如：人員龐雜而無 法一一控制、人員間聯繫溝通的問題、消毒系統的小差失、血液篩檢出問題、藥 物置放、醫師必須在短時間看完不合理的病人數，急救體系的不完整等等。這些 問題在高度分工的體系下，常是醫療意外的主因，而這些意外都是隱藏在醫護人 員的醫療行為意外的背面。探討其產生的態樣，或許可以與商品製造利用高科技 大量生產相比較。因此，筆者希望在本文試著區分純粹醫療行為與醫院提供相關 醫療服務的企業式服務行為，分別探討醫療意外風險的分擔。. 二、純粹醫療行為與醫院的企業式的相關醫療服務行 為之區分. 1.純粹醫療行為. a.目前國內的定義 對於醫療行為的定義，目前並沒有直接的明文規定。行政院衛生署於六十五 年四月六日衛屬醫字第一０七八八號函的解釋： 「凡以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺或健保目的，所為之診察、診斷結果而以治療為目的所為之處分， 或用藥等行為或一部之總稱，謂為醫療行為」 。此解釋將醫療行為限於以診療為 8 目的所施行的醫療行為 。有學者認為此定義過於狹義，而應改廣義見解，將所 有臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、非診療目的性醫療行為包括在內，亦不問 是密醫行為或合法醫師的醫療行為9。不過此定義乃是針對追究醫療行為的公法 及刑事責任，對於消保法的適用並沒有很大的助益。 針對消保法的定義，吳建樑試著區分「單純醫療行為」與涉及藥物使用之「混 合藥物消費、醫療專業服務之醫療行為」10。單純醫療行為，原則上不涉及藥物 使用，吳氏認為幾乎對病患不具直接危險性，進而從外國立法例與實務的做法導 出單純醫療行為不適用危險責任，除非該醫療行為被當作商品促銷。至於混合使 7. 請參閱拙著，探討醫療無過失責任的適宜性，月旦法學雜誌，第 49 期，頁 127。 關於醫療行為之定義，請參閱：吳建樑，醫療關係與消費者保護法，頁 9 以下；黃丁全， 醫事法，二版，頁 121 以下。 9 參蔡振修，醫療過失的刑事責任，81 年 6 月版，頁 106。 10 吳建樑，醫療關係與消費者保護法，頁 10 以下。 8. 4.
(5) 用藥物之醫療行為，吳氏根據從美、日兩國將醫療行為責任與藥商責任區分，主 張應區分藥商對藥品責任與醫師專業的醫療行為，因為藥品製造商有如一般商品 大量製造與銷售，應有危險責任的規範；至於因為符合當時的醫療水準的醫療行 為所產生損害為合理之危險，所以沒有消保法的適用11。 吳氏主張不是很具說服力。首先，國外立法例對醫療行為未採危險責任，並 不能成為醫療行為不適用於消保法的合理化理由，如前所言這僅是我們應該對於 消保法對醫療行為的適用性提出一個合理的懷疑。但是，如果檢驗的結果，醫療 行為危險責任制的確具有合理性基礎，則法律先進國的不同規定，不足以否定國 內的規定。在吳氏的論證中，並無說明醫療行為不應適用危險責任的理論基礎何 在？另外，就藥品與專業醫療行為區分之部分。雖然藥品與醫療行為不能同視， 兩者在某些情形有區分之必要。不過，醫療行為常與藥物的使用無法區分，藥物 的使用本身即是醫療行為的一部分，為何同是醫療行為的一部份，醫師對自己的 醫療行為僅負過失責任，而藥商卻必須對醫師使用藥物之醫療行為所產生的不良 反應負危險責任？而且，解釋上也很難說明與藥物結合之醫療行為，醫師不是危 險製造者，而是該藥品本身具有安全及衛生上之危險，而導出與藥物結合之醫療 行為發生危險屬於商品責任的結論。事實上，因使用藥物發生危險之原因很多， 不單純是藥物之問題，尚包括醫師用藥錯誤，不能單純歸責由藥商負責。吳氏的 解釋結果，將會使消保法成為僅剩商品責任12。不但與立法者原意相違，同時並 不被台灣高院判決所接受13。 陳忠五則針對消保法的適用，從損害發生原因區分「單純治療失敗」 （simple echec des soins, des traitements ou des opérations）與「醫療意外事故」 （accident 14 médical） 。前者， 【係指醫療服務之提供本身未能達到一定之效果，不具有該 醫療服務通常或病患預期所能發揮之治療效用或治療品質，或醫療服務之提供對 病患身體造成通常不可避免或一般所能預期或容忍之副作用(身體不適或不良反 應等)，對病患因而所肇致之損害】15，屬於醫療行為內含之風險，不應任意轉嫁 醫療服務提供者負擔，應適用民法契約法的規定，視其是否依債之本旨履行責 任。至於醫療意外事故，則涉及人類社會醫療關係生活中不可避免之意外傷害或 損失，應依危險責任原理作為決定損害分配或風險承擔之標準16。對於上述分類 陳氏舉肺炎病人為例。一位肺炎病人接受治療，醫師使用抗生素治療，三天後因 肺血栓塞，引起肺臟梗塞而死亡17。如果病人的死亡，係基於病人就醫時，個人. 11. 吳建樑，醫療關係與消費者保護法，頁 26 以下；陳聰富亦同見解，參陳聰富，消保法有 關服務責任之規定在實務上之適用與評析，消費者保護法施行五週年學術研討會報告論文，行政 院消費者保護委員會與台大法律學系主辦，88 年 1 月 9 日，2-1 以下，轉摘自陳忠五，醫療行為 與消費者保護法服務責任之適用領域，本土法學，7 期，頁 51 註 41。 12 同見解：陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域，本土法學，7 期，頁 52。 13 參考八十七年度上字第一五一號判決。關於馬偕醫院一案中的被告 即作如此區分為辯護。 14 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，17 期，頁 102。 15 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，17 期，頁 103。 16 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，17 期，頁 104。 17 請參考謝炎堯，「醫療糾紛裁判選集」書評，收錄於蔡墩銘編著，醫療糾紛裁判選集(刑事 5.
(6) 特殊危險疾病自然發展下，通常所可能導致之結果，屬於單純醫療失敗風險。但 是，如果病人的死亡是因為醫師使用抗生素治療後，突然發生之意外結果，此種 損害，屬附隨於提供醫療服務過程中，所偶發而難以預知之外加風險，應認為醫 療意外事故，由提供醫療行為者負責任。從而藥物過敏為醫療意外風險，由醫療 提供者負責。陳氏也認為肩難產造成新生兒臂神經叢損害之機率是 15.2%。以當 今世界上最先進的產科醫學水平而言，已經可預見，即使此種事先無法精確預知 或避免，但尚未達到任何人均無法預知或避免之地步。此種危險乃伴隨或附加於 提供產前檢查或生產過程中，對新生兒可能肇致之突發的、不可預期的危險，屬 於醫療意外風險18。 陳氏的分類，原則上已經把握住危險責任中，所謂「危險」的重點：危險責 任的成立，不是單純因為該行為本身的危險性，而是該行為的進行，額外為他人 製造危險。所以如果該風險，是醫療行為固有的、內含的風險，則非危險責任中 所欲規範的意外風險。但是，陳氏在解釋何謂外加之風險，又以接受醫療服務之 一般病患通常所能合理期待之安全性為判斷標準19，使得原可能因此清晰區分危 險責任對醫療行為之適用又陷於混淆。因為既然危險責任屬於客觀的歸責事由， 則必須純就危險本身，客觀判斷該危險是內含或透過特定活動額外製造之危險。 如果客觀上該危險是透過危險活動而額外製造的，才須進一步探討該危險的避 免，是否是病人通常所能合理期待之安全性。另外，是否醫療意外風險如陳氏所 主張依危險責任原理為風險承擔標準，仍是值得質疑的。這也是國內醫療行為是 否適用危險責任爭議之處。 就藥物過敏而言，雖然藥物過敏屬於醫療意外，而錯誤的醫療行為也可能是 意外產生的原因之一，但是如果用藥沒有錯誤，意外產生的主要原因還是與病人 的特殊體質有關。任何藥物都可能引起過敏反應，幾乎所有注射藥物都可能引起 致命的過敏性休克，這種反應與人體體質有關，其發生機率無法完全預測。甚至 同一種藥，同一個病人，過去使用未曾過敏，也可能因為不明原因，突然對該抗 生素過敏。對於藥物過敏的控制，醫師與病人常是同處於無法控制的地位。所以 藥物過敏是疾病治療本身內涵的危險，而不是透過無過失的純粹醫療行為額外所 製造的風險。在醫療危險分配關係中，病人不能將內含於身體之特殊性及疾病風 險，單純透過就醫行為將風險移轉給醫師。醫師所負的義務：在使用抗生素時， 必須注意到使用抗生素應盡的注意義務，以及發生緊急休克或過敏現象，能即時 急救。如果醫師違反此注意義務，導致病人的損害，應負過失責任，而非危險責 任。. 篇)，1994 初版，頁 560-561。 18 陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域，本土法學，7 期，頁 53。 19 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，17 期，頁 104。 6.
(7) b.個人建議 處理醫療行為是否適用於消保法時，個人建議可以從危險責任的危險定義著 手，首先應區分醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為，而醫療行 為又分純粹醫療行為與技術性醫療行為。所謂的純粹醫療行為，係指醫師基於診 療目的，針對病人的病情所為的必要診斷、檢查、治療、開藥等等，醫師根據當 時的醫療水準為病人診斷治療的非技術性醫療行為。技術性醫療行為，則指藉著 醫療器材或透過醫護人員施行的醫療行為，例如打針、輸血、復健治療、手術工 具的準備與消毒等等技術性質的工作。 醫師為了診斷病情，決定何種檢查的必要性，進而根據病人的症狀或檢查結 果診斷病情，而決定對病人給於某種針劑或藥物，整個過程屬於純粹醫療行為， 例如腫瘤科醫師對乳癌病人，經過診斷與檢查之後，決定化學治療20。從診斷、 檢查、到決定不開刀以化學治療方式治療癌症，都屬於純粹醫療行為。如果病人 因為治療方式(非對症下藥)或處方的不適應或藥物過敏，甚至未能治癒，而致的 損害，屬於純粹醫療行為的失敗。 但是，醫護人員根據醫師的診斷處方，例如施行檢查、輸血、幫病人打化學 藥劑針或打針，則屬技術性醫療行為。純技術性的醫療行為施行的成功與否，理 論上醫護人員可以完全控制，與病人身體變化的不確定性和目前對人體醫學知的 有限性無關，換言之，不是疾病治療本身內含的危險，而是醫護人員施行醫療行 為過程中，在疾病治療本身固有的危險之外，對病人外加、突發製造的危險。至 於，正確施行之後的醫療效果(治癒、不良反應或惡化等等)，則屬於純粹醫療行 為的部分。. 2.醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為 相對於醫師的純粹醫療行為，個人希望在這裡提出一個突破性的分類—醫院 提供相關醫療服務的企業式服務行為，期能合理解決消保法適用爭議。 過去傳統的醫院經營方式，除非是教學醫院或區域醫院，一般以小型個人或 聯合診所為主，醫療服務的提供與醫療行為本身常是結合而一，令醫院負責任人 對於醫師的醫療過失負連帶責任，可能的弊病尚不會太大，因為病人的選擇常是 根據醫師個人的醫術，醫院的經營也建立在醫師個人的醫術本身之上，亦即，醫 院提供的服務內容與醫師的醫療行為合一。 不過今日台灣醫療院所不斷擴大，而且醫院的經營朝向企業化與精細的分 工，病人到大醫院就醫，不再像過去單純因為醫師個人的醫術，而是大醫院外觀 20. 醫師當然對其醫療行為有說明義務。因這裡重點在於純粹性醫療行為的定義，所以，略而 不談。 7.
(8) 所表現出的專業服務形象，包括龐大人事組織與最新醫療儀器設備。例如；有標 榜針對癌症的團隊治療、最新腎結石震碎機、最新眼科手術鐳射機、五分鐘癌症 體檢或體檢下午茶等等，醫院的主要服務內容已經脫離醫師個人的因素，而是醫 院本身的組織與設備。病人選擇醫院不再是以醫師為考慮對象，而是先選擇醫院 對外的形象(可能是因為醫院的設備完善、醫院標榜的最新治療或檢查儀器、或 治療某特殊疾病的醫療團隊)，然後在掛號時，才會打聽選擇哪一位醫師比較好， 有的甚至不選由掛號小姐安排。也就是醫院所提供的服務的內容，不再是單純的 醫療行為，而是醫院的組織與設備本身。而醫院為了提高醫院的專業形象，擴大 醫護人員的安置、病床數增加、添增最新醫療器材、提供各式各樣的體檢可能性， 甚至護膚減肥專部等等，醫院就像醫療百貨公司提供各種醫療相關服務的可能 性。所以在今日台灣的醫療體系中，醫院不再是單純提供純粹醫療及其相關護理 等等，以治療為主的醫療服務，而是企業式組織一個醫療相關服務的體系，將純 粹醫療行為周邊的各相關的醫療服務嚴密組織起來。例如醫護人員間的合作聯繫 與監督的體系、配合醫療行為所需相關的醫療儀器的設置、更新與維修與純熟操 作、完善的急救體系、消毒系統、血液篩選、藥品保存等等純粹醫療行為周邊的 相關組織與設備，才是醫院本身的服務內容，所以醫院的服務內容—企業式組織 相關醫療服務的組織性服務，而不單純是醫師的醫療行為。. 三、消保法之危險責任制的客觀歸責事由─「特別危 險」(besondere Gefahr) 上面已經將醫療行為區分為純粹醫療行為、技術性醫療行為與醫院提供相關 醫療服務的企業式服務行為。接著將從危險責任制的客觀歸責事由切入，解釋與 探討消保法對此三種類型的服務行為適用的可能性。 根據消保法第七條的規定，提供商品製造商或提供服務的企業經營者，必須 確保所提供的商品或服務21，無安全或衛生上之危險。根據此規定，如果服務業 的企業經營者，所提供之服務具有安全或衛生之危險，對於消費者因此所受的損 害負賠償責任。一般認為此為危險責任之規定，因為依消保法第三項之規定：無 過失僅能減輕損害賠償範圍22。 21. 因為本文重點在探討醫療服務之消保法上之法律責任，不在於商品製造人責任，所以本文 以下直接以「服務」稱之。 22 相關之討論，請閱立法院公報，82 卷 73 期，頁 119 以下﹔朱柏松，消費者保護法之成立、 構成及若干問題之提起，法學叢刊，156 期，頁 35；相反意見，參閱民事訴訟法研究會第 52 次 研討會，消保團體為消費者提起損害賠償訴訟在訴訟實務上運作之研究，收錄於民事訴訟法之研 討，第五冊，85 年 10 月出版，301, 302，駱永家教授發言部分。 8.
(9) 由於醫療行為本身的特殊性，消保法制定之後即引起很大的爭議，醫療行為 是否為消費行為，而有消保法的適用?尤其在制定消保法施行細則時，醫界希望 立法者能透過施行細則的規定，將醫療行為排除於消保法的適用23。可惜立法者 以國內學說與判例見解尚未一致以及沒有足夠的國外立法例為由，並未對此爭議 部分作任何規定，而預留空間由學說與判例解釋發展24。不過，通說皆認為醫療 行為，為消費行為的一種25，而實務也是大致持肯定見解26。 縱使對於醫療行為為消費行為的看法已經一致，但是醫療行為是否適用危險 責任的爭議仍是存在。甚至衛生署草擬的醫療法修正草案第 79 條27對醫療行為 採過失推定的中間責任，期透過特別法的規定將醫療行為排除於消保法的適用。 消保法中賠償責任，採危險責任制。危險責任制本身是基於社會主義28，對 於意外損失的負擔，在無過失的活動者29與無辜的受損害者間重新分配。換言 之，危險責任制規範的是意外危險產生的損失分擔問題。而消保法即對所提供之 服務的安全及衛生之意外危險所產生的損害，在無過失的服務提供者與無辜的服 務消費者之間重新分配風險，放棄過去傳統過失責任，而由無過失的服務提供 者，負擔安全衛生之危險意外的損失風險。但是，如果將危險責任理解為單純意 外責任，則是失之偏倚。例如，消費者使用刀子受傷，屬於意外傷害，但是產品 製造人不一定即須對消費者所遭遇的意外負賠償責任，除非消費者之意外是因為 產品之設計、生產或使用說明不當而造成，而對於此「不當」 ，產品製造者縱使 沒有個人過失或故意仍須負賠償責任。 由於危險責任僅在於重新分配危險意外損害，責任義務人本身並無違法行 為，因此，並不非難賠償義務人。從而，賠償責任本身必須不能危及企業的永續. 23. 請參消保法施行細則研討資料，頁 85, 111, 175, 178ff, 193, 196ff,281, 303ff。 消費者保護法施行細則研訂資料, 頁 111ff。 25 朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，台大法學論叢第 27 卷 4 期，頁 8﹔黃立，探討消費 者保護法對醫療行為的適用，89 年度法院與消保法之適用座談會，頁 6﹔邱聰智，商品責任，載 於「消費者保護法專案研究實錄」 ，行政院消費者保護委員會編印，86 年 6 月出版，頁 59；陳忠 五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域，頁 46。 26 實務 86 訴字 311 號﹔87 重訴 146﹔89 訴 1935。 27 醫療法修正草案第 79 條： 「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫 事人員，因執行業務致病人發生損害者，應負損害賠償責任，但能證明無過失者，不在此限」 。 28 危險責任制，是社會主義下的產物，德國早在 1838，即由薩威尼(Savigny)針對鐵路意外的 風險分擔提出(Baums, Gefährdungshaftung, Zeitschrift der Savigny-Stiftung 104 (1987), 278f.)。 Wannagat, Soziale Sicherheit und persönliche Freiheit in der modernen Industriegesellschaft, in:FS Hans Schmitz, Bd.II (1967), S.297ff.; Hax, Die Bedeutung des Versicherungswesen im Industrialisierungsprozeß, ZversWiss 52(1963), 19, 24ff; Wiacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1967), S.546. 29 雖然消保法對服務者的責任加以規範，而服務者的責任終不脫行為責任之概念。但本文仍 以「活動」(Aktivität)稱之，而不以「行為」(Verhalten)。因為民事賠償責任體系而言，行為責任 原則上立足於「行為有非難可能性」 ，也就是過失責任。而危險責任係就活動加以規範，純就客 觀上判斷該活動是否具危險責任所欲規範之危險存在，當意外發生，僅要求活動者(產品製造商) 負賠償責任，並不追究生產線上實際犯錯之行為者。所以，德國反對醫療行為有危險責任的適用。 Vgl. Esser, Gefährdungshaftung, VIII; v. Caemmerer, Reform der Gefährdungshaftung, S. 21; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S.412。 24. 9.
(10) 經營30。所以，該意外風險負擔對於責任義務人而言，必須在能估計的合理風險 之內31。就此部分消保法施行細則第五條規定： 「服務於提供時，未具通常可合 理期待之安全性，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。但… ..服務已 符合當時科技或專業水準者，不在此限」 。立法者原意，僅在於使提供服務的企 業經營者，對消費者製造不合理的危險時，才負損害賠償責任。如果該危險的產 生，依當時科技水準也無法避免，是責任義務人所無法估計的風險，可以為科技 抗辯32。 至於服務行為何時具有通常可合理期待之安全性，尚未有一致的見解。雖然 消保法施行細則第五條後段對於未具通常可合理期待之危險有規定，但此規定原 則上對於商品責任的確立，可以提供一些可供參考的原則，對於服務行為合理安 全性的欠缺判斷之幫助，卻非常有限。因此，消保法適用於服務業時，必須進一 步為法律解釋。我國的消保法本身不是一個經過成熟討論的而立法的法案，尤其 是關於服務業部分。所以，如果我們拘泥於法條文字，純就文字為文義解釋或從 立法者原意去探討，可能很難有個突破性的解答，解決目前之困境。而且會模糊 「合理危險」原來應有之面目。 目前實務大致承認醫療行為適用危險責任，這是無可厚非之解釋，因為很難 將醫療行為解釋為非服務性行為，所以，不得不承認消保法對於醫療行為之適 用，但是面對醫療行為之特殊性，實務則傾向肯定符合當時(台灣目前)之醫療水 準的醫療行為具備合理安全性33，從而使得該合理可期待之安全性與目前過失責 任體系中之判斷標準一致。所以，當鑑定書認為醫師之醫療行為沒有過失，也常 被認為具安全可期待之安全性，所以馬偕肩難產案，最高法院認為，地院與高院 對於鑑定書認為醫師無過失之行為，未充足說明其不具合理可期待之安全性而駁 回原判決。換言之，最高法院避開原來之爭議，以符合當時醫療水準(過失之判 斷標準)取得心證，認為如果法官判決醫師對於醫療意外應負責任，必須說明為 何該醫療行為不具合理可期待之安全。這一切說明，若對危險責任規範之危險界 定不清，會使危險責任變成過失責任的另一種名詞，造成危險責任與過失責任實 際上是同一判斷標準，從而會使本來危險責任欲規範之商品製造人責任，又回到 過去之責任漏洞情形。 個人認為，對於合理安全性欠缺的法律解釋，應該從危險責任制度本身的產 生與法律目的著手，探討合理安全性的界定。分析如下：. 30. 請參閱朱柏松，消費者保護法之成立、構成及若干問題之提起，頁 35; Deutsch, Zurechnung und Haftung im zivilen Deliktsrecht, in FS Richard M. Honig, S. 43f.。 31 V. Caemmerer; Reform der Gefährdungshaftung, S. 15ff; 32 朱柏松，論消費者保護法服務業者之責任(上)，頁 53。 33 86 訴字 311 號﹔87 重訴 146﹔89 訴 1935。 10.
(11) 1.客觀歸責事由 危險責任制的產生，主要是針對傳統的過失責任的歸責制度的欠缺。亦即針 對某些特別的活動所產生的危險，傳統歸責原理將之，視為不可歸責於活動者與 受損害者之雙方當事人之偶然事故。此偶然事故被視為受損者的不幸，由受損害 者承擔風險34。但是，此危險的產生，通常是活動者為個人利益而從事活動，所 造成的危險，如果活動者從活動中獲取利潤，卻不用負任何法律責任，而受損害 者卻必須承受此危險產生的損害，危險分擔發生不公平現象，違反了法律的最高 原則─公平正義35。 但是另一方面，此活動的進行卻有助於社會的進步，法律不予於禁止，屬於 容許的危險(Akzeptanz des Risikos)36。亦即，此活動本身不具違法性，但由於該 結果違反危險分擔的公平性，所以，對此潛在危險所產生的損害，有重新再分配 之法必要性存在。 危險責任制放棄過去傳統的過失責任，不再追究義務人的過失，純就客觀事 實的存在，歸咎義務人的責任，談的是客觀歸責事由37。不過，客觀歸責事由並 不單純僅因為該活動本身危險與否作判斷。所謂客觀歸責事由，必須此活動對其 他第三人製造一個特別危險，而其損害對於第三人是不合理的。所謂不合理，係 指受損害者無法預測與避免危險的產生；相反的，活動者對此潛在危險產生的控 制是抽象可能的。換言之，不能只因為醫療行為客觀上是危險的，醫療服務的企 業經營者就必須負擔該危險所產生的損害，而是醫療行為本身具有客觀的歸責事 由，亦即醫療行為對病人製造一個額外的疾病風險。. a.危險源的製造（Gefahrquelle schafft） 危險責任所言的「危險」 ，係指使他人陷於危險的狀態(Gefähr dung)，亦即 38 對他人製造危險 。具體言之，危險責任的客觀歸責事由之一是危險活動者，必 須因為個人利益從事特定活動，而該活動對他人製造一個危險源(Gefahrenquelle schafft)，如果此危險責任義務人不從事此活動，該危險即不會產生，也就不會對 他人造成嚴重的傷害，而消費者本身對於該危險源並無法控制或避免，因此該危 險活動的進行本身，對於消費者即是一個危險源39。 34. 朱柏松，適用消保法論醫師之責任，頁６６。 Vgl. Esser, Gefährdungshaftung, S.73; Bälz, Zum Strukturwandel des Systems zivilrechtlicher Haftung, Tübingen 1991, S. 24ff.; ders., in:FS Friedrich Käbler, S. 354 (367) 36 Akzeptanz und Bewältigung gesellschaftlicher Risiken, in Hoechst-Gespräch (1988), S. 15ff; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 216。 37 陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，17 期，頁 89 以 下。 38 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.Aufl.(HaftungsR) Rn. 640; ders. Methode und Konzept der Gefährdungshaftung, VersR 71(Versicherungsrecht), 6; Rother, FS Michaelis, 250. 39 Kötz, Haftung für besondere Gefahr, AcP 170 (1970), 1, 29 35. 11.
(12) 另外，責任義務人對於他人所製造的危險，必須是個特別危險(besondere Gefahr)。所謂「特別危險」 ，係指該危險所造成的損害，對他人而言是不合理的 40 (unzumutbar) 。例如該危險造成的損害，不尋常的高或發生頻率過高 (像核能 反應器或汽車交通的意外)。但也可能是危險本身，不尋常、很難控制或無法避 免(像炸藥、高速的鐵路交通或武器)等等41。 從而，根據危險責任的原理，責任義務人並不是對於所有危險的活動或行為 之意外損害負賠償責任，縱使該危險本身不尋常或很難控制，甚至可能造成他人 嚴重的損害，都不能當然導出危險行為人或活動者應負危險責任的結論42，例 如：乙醇或鹽酸等具有爆性的腐蝕性的化學物品製造﹔也不是本質上沒有特殊危 險性的活動，就沒有危險責任，例如：麵包、餅乾等本質上沒有特殊危險的商品 製造。危險責任成立的前提是，責任義務人透過自己的危險行為或活動對他人製 造了一個特別危險。換言之，企業經營者必須擔保所提供之服務，不會對消費者 製造特別危險。例如：刀子本身是危險的，如果消費者被刀子割傷，責任義務人 並不當然對消費者的損害負賠償責任43。但是如果消費者的割傷是因為刀子的設 計不良或生產本身含有瑕疵，則刀子製造商對消費者額外製造一個身體傷害的危 險。如果消費者因此而受損害，責任義務人則有危險責任。因為刀子本身具有一 定的危險性，所以消費者可以合理期待製造商，不論在使用之設計或刀子本體之 設計，皆會針對刀子的危險性加以特別安全設計，或者可合理期待製造商在製造 過程中特別注意品管的要求，以避免危險的產生44。所以，若商品之設計或生產 有瑕疵而對消費者具有潛在傷害之危險，該危險是透過商品帶給消費者，而消費 40. Oftinger, Schweiz HaftpflichtR I , 20f.; Deutsch, HaftungsR, Rn. 641 Enneccrus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnis, § 229IV; Esser-Schmidt, Schuldrecht, Bd: 1,7.Aufl., § 10 I 1; Deutsch, HaftungR, Rn. 641 42 台灣高院的判決採相反意見，認為醫療行為「本質上具有衛生或安全上危險」 ，自有消保 法的適用。請參 87 年度上字 151 號判決。相反意見請閱陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務 責任之適用領域，本土法學，7 期，頁 57。 43 如果僅因為活動本身或產品本質上是危險，即認為活動者或產品製造商必須對於本質上之 危險發生所造成之損害負危險責任，即會產生「水果選洗機」該案(88 台上字 2842 號判決)法律 適用結果的不合理。若法官判斷商品製造商是否應負危險責任，能從危險責任理論切入，先探討 所發生的危險是否是透過商品生產過程而額外對消費者製造的，例如設計上的不良、生產瑕疵等 等。若所產生之危險不是由產品製造商在生產過程中額外製造的，但是屬於產品本質上內含之危 險，且該危險是製造商可預見的，則是製造商的安全說明義務的問題(消保法第 7 條第 2 項)。本 案審理法官從第三人範圍為限縮解釋(第三人則指製造商可預見因上品或服務不具安全性而受侵 害之人)，會使危險責任的侵權行為責任的功能(對所第三人的重要法益為絕對保障)受限。況且， 何者才是廠商可預見之受害第三者，也是適用疑點。請參閱，簡資修，產品責任、與有過失及經 濟分析，本土法學 12 期，頁 121 以下的批評。陳氏是從與有過失的適用可能性切入。 44 相反意見請參考台灣高等法院 87 年度上字第 152 號判決。判決中認為服務行為是否適用 消保法，應依其本質上是否具有安全或衛生之危險而定。原則上陳忠五學者也反對如此分類，但 是陳氏所持的理由：不應因為本質上是否危險才適用消保法，而是只要是服務行為即有消保法之 適用，但至於服務提供者是否應負賠償責任，則須進一部探討該服務是否具備合理可期待之安全 或衛生，且進而造成消費者的損害(陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域，本 土法學，第 7 期，頁 57)。若消保法不修定，依條文解釋，則本文基本上贊成陳氏之見解，只要 是服務性行為即有消保法之適用，但是服務提供者是否對於消費者所受之傷害負賠償責任，則須 檢驗服務提供者是否透過服務對消費者製造一個額外的危險，而該危險的潛在是不具合理可期待 性，但是服務提供者不是單純因為該服務之本質上危險，負危險責任。 41. 12.
(13) 者對於商品潛在之危險無法預知與避免，此危險對於消費者即是特別危險 (besondere Gefahr)，對於此特別危險，消費者可以合理期待商品製造者會特別針 對刀子之危險性設計以及嚴格品質管制，若危險發生，商品即具消保法第七條第 一項所謂安全或衛生上之危險。. b.危險控制的抽象可能性(die abstrakte Gefahrbeherrschbarkeit) 危險責任制所要規範的危險，是活動者透過個人利益之活動，對他人製造一 個額外的抽象危險(abstrakte Gefahr)。活動者知道縱使非常小心謹慎盡所有能盡 的注意義務，仍無法避免不明的材料缺陷(unerkanntbarer Materialfehler)或無法解 釋的機器故障(das nicht aufklärbare Versage einer Sicherungseinrichtung) 45。 危險責任制的基本原則，必須該危險是抽象潛在的，如果該危險是具體可見 的或可預見，則已經是具體危險，基本上該活動者即不可從事，若事後才發現危 險之存在，則責任義務人有回收之義務(消保法第 10 條)。若該具體危險屬於服 務的本質，或該危險控制不單純存在於活動者一方，同時也存在於消費者身上（例 如：消費者的適當行為） ，而且消費者對於危險之控制是可能的，則仍屬於行為 過失責任（消保法第七條第二項）46。換言之，責任義務者已經預見危險發生之 可能性，不過危險之具體控制在於消費者，譬如：商品的正確使用或藥物正確使 用等等，責任義務人對消費者負有安全說明義務，以避免不必要的危險產生47。 危險責任制所欲規範之抽象危險，係指活動者知道該項活動具有危險性，但 不知何種危險會產生與該危險存在何處？而該抽象危險的發生，雖然不具任何過 失型態，但並不是完全無法控制，仍有抽象控制的可能性。只要活動者，加強安 全措施設備的投資，例如硬體設備的定期更新維修(像定期維修與更換越齡飛機) 或足夠人員安置與嚴密的組織等等。安全投資的加強，雖然不能完全排除抽象危 險的產生，但是可以將之降到最低。如果危險活動者認為安全投資與可能發生的 損害責任高過於獲利，可以透過放棄活動來避免48。總而言之，無論如何該危險 的控制，對於責任義務人而言，都是抽象可能的，也唯有如此，才能達到對活動 的行為控制，亦即法律的預防功能(Präventionsfunktion)，事前的避免絕對重於 事後補償。尤其是醫療行為涉及人的生命、健康等絕對法益，對於醫療行為法律 責任的設計一定必須以能達到行為控制為前提，而不是危險分配不公平的事後補 償，造成防禦性醫學，使病人喪失被醫治的可能性49。. 45. Kötz, Haftung für besondere Gefahr, AcP 170 (1970), 1, 29 消保法第 7 條第 2 項，基本上屬於安全說明義務的違反，非病人同意權的說明義務。請參 考朱柏松，消費者保護法商品製造人責任規定之適用與解釋(下)，頁 463。 47 對此黃立，稱為依公平方式可合理期待之產品使用，請參考黃立，探討消費者保護法對醫 療行為的適用，頁 16 以下。 48 Schäfer/ Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse der des Zivilrechts, S. 170ff; Adams, Ö konomische Analyse der Gefährdungshaftungs- und verschuldenshaftung, S. 8 f.; Kötz, in: Festschrift für Steindorff, 643 (645ff); Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, S. 174. 49 我們必須正視消保法的制定已經造成醫師的壓力，而採防禦性醫學措施造成病人的不利。 46. 13.
(14) 危險的控制必須是抽象可能的另一個法律意義，是客觀歸責事由。不同於危 險責任制，過失責任制所規範的危險，是具體、可預見的危險，危險的控制是具 體可能的，只要行為人盡仔細周延的注意義務(sorgfältige Pflicht)，即可避免危險 發生。如果行為人違反此注意義務，即具責任歸責事由。而一般危險責任制針對 的是客觀的歸責事由，所謂客觀歸責事由，不僅是危險抽象存在，而且必須活動 者對於該抽象危險的控制是抽象可能的。如果該危險的控制完全不可能，即不具 客觀歸責事由，就此，一般危險責任有所謂的發展中危險(Entwicklungsrisiko)的 責任排除50。另外，危險的控制必須是抽象可能的意義在於該危險的控制是危險 責任人單方可以抽象控制的，因為該危險是由他所製造的。如果，該危險的控制， 不是活動者單方可以控制的，例如縱使活動停止該活動仍不能完全避免危險產 生，則法律不能嚴苛賦予活動者危險責任。 依我國消保法第七條第一項以及消保法施行細則第五條的文義，消保法中的 危險責任是一般危險責任，而所要規範的是抽象的危險，責任義務人必須確保所 提供的服務不具安全或衛生之危險。何謂服務不具安全或衛生上之危險，根據消 保法施行細則第五條之規定，乃指所提供之服務不具通常可合理期待之安全性， 但以當時之專業水準完全無法控制之危險除外（科技抗辯） 。消保法之規定在服 務責任適用上會產生一個問題：何謂合理危險？就此問題有待學說與實務發展。 原則上，斟酌各種情況，加以綜合判斷。服務提供者與消費者間通常具有專業依 賴性關係，消費者欠缺足夠的專業判斷服務之安全性，因此無法以消費者主觀的 期待為判斷，應該是一種客觀標準51。朱柏松認為危險之判斷，應以服務提供當 時之科技、專業水準為判斷標準52。黃立也持相同見解，認為危險之判斷標準是 一種客觀標準。 自法律解釋觀之，施行細則第 5 條第 3 項之規定，如果該服務已符合當時專 業水準時(科技抗辯)，不在此限。既然符合當時科技水準沒有賠償責任，表示所 提供之服務若符合當時專業水準，雖具有危險，仍是合理的危險。反面解釋，如 果該服務不符合當時的專業水準，則其所含的危險，即非合理的危險。如此，產 生一個法律解釋上問題，目前認定過失之標準，以醫療行為為例，也是以當時之 醫療水準為判斷標準，從而，如何區分過失責任與危險責任之責任標準？因為危 險責任規範的是客觀、抽象之危險，所以，危險責任中所謂的專業水準係指當時 一些病情複雜的病人，醫師以求更精確的診斷為理由，對病人重複施行檢查或進行不一定必要的 一連串檢查，卻遲不下診斷，只為了證明一切具合理可期待的安全，卻忽略了每一個檢查都可能 造成病人生理或心理的痛苦，或者在各科之間被當作燙手羔羊推來推去。醫師與病人已經不再同 一條船上，為對抗病魔而放手一搏，而是敵對雙方。 50 德國法制中，危險責任制有三種型態，狹義危險責任(enge Gefährdungshaftung)、廣義危險 責任 (erweitere Gefährdungshaftung)與 (kausal-Gefährdungshaftung)嚴格危險責任制，狹義危險 責任的責任義務人有科技抗辯的可能性，例如商品製造人責任。而廣義危險責任，責任義務人 對於發展中的危險產生所造成的損害，仍須賠償責任，但此責任配合基金補償制。例如藥品製 造人責任，我國的藥害救濟法也是此類型的規定。最後是最嚴苛的因果關係推訂的危險責任， 例如環境保護的賠償責任或基因科技的損害賠償責任。 51 見黃立，探討消費者保護法對醫療行為的適用，頁 15 以下。 52 朱柏松，適用消保法論斷醫師責任，頁 45 以下。 14.
(15) 全世界最頂尖的科技專業水準，而非以國內的專業水準為斷53。而過失責任制中 之當時專業水準，因為規範是具體危險，而且規範是行為人之行為之非難可能 性，所以必須行為對於危險具有具體控制之可能性，所以是以行為人當時所處之 環境為斷，亦即以當時國內之專業水準為判斷。另外，可以從危險責任理論之危 險控制來解釋。具體言之，只要責任義務人對於由其個人利益活動所製造之危險 具抽象的控制可能性，且對於發生之風險估計也是可能的，則要求責任義務人避 免與承擔該危險，自是合理可期待的安全要求，從而，消費者自可以合理期待服 務提供者避免該危險發生54。. 2.消保法對於各類醫療行為適用的客觀歸責事由. a.純粹醫療行為 純粹醫療行為涉及的是疾病治療本身內含的危險。純粹醫療行為本身，建立 在醫學對疾病與人體知的有限性上，是種經驗錯誤的科學，醫師不可能完全百分 之一百正確診斷，對症下藥，如果病人並未因醫師的純粹醫療行為而癒，甚至有 其他不良反應，是病人疾病治療本身的風險55。純粹醫療的成功與否也繫於人體 反應的不特定性，同樣的病和同樣的藥，對不同的病人可能有不同的效果，雖然 這些風險的產生也是一種意外，但該意外風險與個人的特殊體質有關，而內含於 疾病治療本身，非透過純粹醫療行為外加給病人的56。醫師針對病人的症狀診斷 病情或檢查結果，決定給予病人某種針劑或藥品，整個過程屬於純粹醫療行為， 如果醫師之診斷沒有過失，病人對於治療方式(非對症下藥)或處方產生不適應或 過敏，因此類危險產生而致病人受有損害，屬於純粹醫療行為的風險。病人疾病 治療本身內含的風險，不能夠透過就醫行為，把風險承擔移轉給醫師57，在整個 疾病對抗的過程中，醫師是以其醫學專業盡其可能性幫助病人對抗疾病，試圖化 解疾病本身的風險，所以，純粹的醫療行為是在降低疾病風險，而不是在製造額. 53. 朱柏松，適用消保法論斷醫師責任，頁 49 以下；陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務 責任之適用要件(下)，頁 52；Münchener Kommentar/Cahn, ProdHaftG, Rn. 51﹔相反見解，請參司 法院司法業務研究會第 29 期，第 33 期的研討結論，採「國內之科技或專業水準」為判斷。 54 請閱黃立，探討消費者保護法對醫療行為的適用，頁 16 以下，文中所謂的往來安全義務 (Verkehrsicherungspflicht)。 55 這裡的定義類似，陳忠五先生所謂的「單純醫療行為」的性質。僅是陳氏解釋結果與本文 見解有不同之處。 56 請參閱朱柏松，適用消保法論醫師之責任，台大法學論叢，第 27 卷第 4 期，頁 16。 57 台灣高院於 87 年度上字 151 號判決中表示， 「人的一生，生老病死，幾乎無可免於接受醫 療服務者，醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法之目的，自應受消費者 保護法之規範」 。此見解個人不敢茍同，如果不分該危險本身是內含於疾病治療或醫療行為施行 時外加給病人，令醫師對所有醫療意外危險發生負責，是非常不合理的。既然生病是每個人皆會 遇到，凡內含於疾病治療本身的風險，自是一般日常生活的風險(allgemeines Lebensr isiko)，除 非有歸責事由存在，否則單純透過就醫將風險轉給幫忙的人(醫生)身上，是種非常不公平的現象。 15.
(16) 外的風險58，並非危險責任所欲規範的風險。縱使醫師因為目前醫學的有限性無 法正確診斷病情，以致無法對症下藥，而使病情惡化，所產生的損害，只要醫療 行為依當時的醫療水準沒有過失，則不是透過醫療行為外加製造給病患的，是疾 病本身的風險。例如，藥品本身常有一些無法避免的副作用，或者該副作用的產 生與否常是因人而異，如果該藥的使用是治療行為所必要的，而該副作用也是處 於被知的狀態，但是以目前的科學水準是無法避免的，例如類固醇有一定的副作 用，但是對於正處於嚴重氣喘的病人使用類固醇，卻是目前醫學上的所選擇的治 療方式，亦即也就是該藥的風險是疾病治療本身的風險，如果因為該藥的使用， 造成病人腎臟功能的損害。若醫師使用的計量與過程沒有過失，需要負危險責任 嗎?病人不能只要治療疾病，不要疾病治療本質上伴隨的危險而要醫師承擔。立 法者如果基於社會福利國的法政策考量，損害結果單純由病人承擔會影響病人的 生存條件，但卻沒有足夠的歸責事由令醫師或藥商負責，則是醫療或藥物補償救 濟制度設計的問題，而不是危險責任制的問題。 既然，純粹醫療行為非醫療意外的危險源，則醫師對於醫療風險的客觀控制 可能性，即值得懷疑。因為，責任義務人對危險的抽象控制可能性，只有在該危 險的危險源，存在於責任義務人的活動中才有可能，如果該危險源不單純存在於 危險活動者的活動中，該危險的控制即不可能在危險活動者的控制範圍內，則對 於該危險的控制，責任義務人沒有抽象可能性。純粹的醫療行為所包含的危險是 多元的，不是單純存在於純粹醫療行為之內，例如疾病本身惡化或病人的特殊體 質等等都可能是危險因素，而這些危險的控制因為人類對於醫學或人體知的有限 性，醫師也無法完全控制。而且，危險的控制與安全投資的加強並不一定成正比。 對於疾病治療的風險控制，醫師與病人實際上處於相似的地位，雙方對於危 險控制皆無抽象可能性，醫師僅能依其專業估計治療疾病內含的風險發生的可能 性，以及是否有其他可替代的治療方式及其風險，並對病人說明清楚；而病人根 據醫師的說明，決定或選擇是否願意承擔該風險。 醫師的說明與危險控制無關，也就是雙方皆僅能估計風險與選擇風險，例如 肩難產，雖然醫師可以透過檢查，幫病人估計風險並建議病人自然產或剖腹產。 病人決定的意義，僅在於病人可以決定自己願意承擔何種風險(自然產或剖腹 產)，但是無論病人最後採取何種方式，仍不會改變危險無法完全控制的事實， 而且所謂的風險發生率(手術成功率)僅是一個相對值。而且不應混淆的，這裡所 謂之說明義務屬於同意權的說明義務與消保法第七條第二項的安全說明義務無 關59。若風險產生本身是純粹的醫療意外風險，由於不是醫師的純粹醫療行為所 造成的，所以並沒有可歸責事由讓醫師承擔此意外風險，應屬病人一般日常生活 的風險(allgemeines Lebensrisiko)。如果醫師違反說明義務進而侵害病人個人對於. 58. 同樣見解，請參閱 Deutsch, in:FS Caemmerer, S. 329; Weyers, Gutachten zum 52. DJT, A 91。 朱柏松，則認為根據消保法施行細則第 5 條第 2 項 2 第 1 款，可推出醫師的說明義務有三： a.治療危險之說明義務，b.轉診目的之說明義務，c.實驗診療之說明義務，請參閱朱著，適用消 保法論醫師之責任，頁 51，註 89。 59. 16.
(17) 疾病風險選擇的決定權，則是違反醫療契約的附隨義務之積極侵害債權(positive Forderungsverletzung)或侵權行為責任(自主決定權之侵害)的問題，也不是消保法 之說明缺陷之問題。從而，台北地院 85 年訴字 5125 號判決與台灣高等法院 87 年度上字第 151 號判決理由60不具合理的說服性。 馬偕醫院肩難產一案，醫師依病人的病歷(身體狀況，過去生產的經驗)、生 產前的身體狀況以及產前檢查結果，決定自然生產的診斷本身屬於純粹醫療行為 的範圍，也是醫師自由裁量權的範圍。分娩本身即具有風險，不論採自然產還是 剖腹產。雖然目前的醫學，對於肩難產現象的發生或其可能造成的風險，已經察 覺認知，但察覺認知本身並不能改變，肩難產是自然產的風險之一的事實，就像 婦女懷孕的胎兒可能是蒙古兒，目前醫學已經知道可能懷蒙古胎兒的可能風險， 但這仍是懷孕生子的內含風險。若最後危險還是發生，不能當然令醫師負危險責 任。醫師的醫療義務在於肩難產發生時，如何正確應變接生，將損害的產生降到 最低，如果醫師面對分娩過程中意外發生肩難產的處理不當有過失，仍必須對於 可避免而未避免的損害產生，負法律上的賠償責任。 至於，如果依產前檢查與產婦個人的特殊情形，依目前醫療水準剖腹產已經 是與原則性的自然產同處於選擇性醫療行為(Alternative)時，此時醫師應該對病 人說明兩者的優缺點，讓病人選擇願意承擔何種風險，但該說明與選擇並不在於 擔保醫療無危險，僅在於擔保病人自主決定權的行使可能性。 不過，雖然這些可能的危險內含於疾病治療或生產本身，但病人面對這些危 險的實際產生，並不當然必須當作命運接受。病人就醫的目的，即是希望透過醫 師的專業盡量避免危險的發生，例如透過醫師專業的幫助，將肩難產或蒙古兒等 等生產的內含風險降至最低；而醫師的責任，就是在盡其個人專業避免並控制已 知的危險發生(Gefahrabwehrpflicht)。縱使此種危險無法精確預知或完全避免，但 醫師仍必須盡目前醫學所能，將危險的發生可能性降至最低。若醫師根據產前檢 查結果、病人的身體狀況等等，依目前的醫療水準應該採剖腹生產，也就是專業 婦產科醫師已經會放棄第一線分娩的自然產方式，而採剖腹產方式分娩，因為自 然產之風險已經高於剖腹產，但因醫師個人之疏忽決定自然產，則醫師對於肩難 產的發生，仍不能排除個人的醫療過失責任61。又如目前醫療水準已知高齡產婦 懷蒙古兒的比例增高，若醫師無視產婦的高齡，未對病人解釋羊膜穿刺檢查的必 要性或施行檢查，導致產婦在生出蒙古兒前，無法做個人接受該蒙古兒與否的決 定，則屬醫療過失與說明義務違反，醫師必須負過失責任。又如藥物過敏的情形， 所有的藥物都有可能產生過敏現象，尤其有些藥物過敏之情形更是危險，不管醫 學對於藥物過敏是處於知或不知，都無法改變藥物過敏的事實，亦即藥物過敏不 是醫師可以完全控制，而且藥物過敏不是單純藥物之問題，而是藥物與病人身體 60. 台灣高等法院 87 年度上字第 151 號判決理由五、(二)、(三)、(四)。 個人對於馬偕醫院的肩難產一案，比較傾向醫師可能有醫療過失。但囿於醫學常識的欠 缺，對於醫療過失的判斷僅能藉著公平的醫療鑑定。不過國內的醫療鑑定的公正性非常受到質 疑。今日醫療糾紛會到如此地步，醫療鑑定的公正性欠缺，扮演著非常重要的角色，希望醫界不 要因醫醫相護的陋習，而自陷於不合理的危險責任。 61. 17.
(18) 產生不好的互動，而每個人之體質特殊且萬變，所以藥物過敏是藥物本身與病人 身體互動之風險以及疾病風險，不是醫師額外製造的。但是，這並不表示醫師完 全沒責任，醫師仍必須幫病人避免能預見之危險產生。換言之，醫師所要注意的： 若目前醫學已經知道該藥物過敏現象，而醫師必須注意在施打針劑或開與處方 時，必須避免危險產生，也就是必須仔細詢問病人藥物過敏之病史，縱使病人藥 物過敏現象未曾發生，但是對於特殊藥物仍必須小心施打，且應讓病人在診所停 留三十分鐘確定不會有藥物過敏現象，才讓病人離開。如果是在家服用之藥物， 則應對病人說明清楚讓病人能夠立即發現，以免喪失急救最好時機。所以，如果 醫師的純粹醫療行為的施行中，因個人知的不足或醫學知識的運用不當，為醫療 過失，造成應避免可避免卻未避免的危險發生，所造成的損害，醫師必須負過失 責任。但是，對於因醫療過失造成病人損害，舊有的過失責任已有規範，並沒有 醫療責任漏洞，所以沒有必要對醫療行為施行危險責任。. b.技術性的醫療行為 技術性的醫療行為，係指醫護人員根據醫師的純粹醫療行為所決定的醫療方 式，而施行的醫療行為。技術施行的成功與否，理論上醫護人員可以完全控制， 與病人身體變化的不確定性和目前對人體醫學知的有限性無關，不屬於疾病治療 本身內含的危險，所以，理論上只要施行純技術性的醫療行為沒有失誤的問題， 除非是因為組織的問題而有疏漏的地方，否則應該不會有危險產生或失敗的問題 62 。就像商品，只要商品沒有瑕疵，原則上不會有安全或衛生之危險。技術性之 醫療行為如輸血：若血型正確、使用篩檢完全之血液與消毒完整之器具，病人應 該不會有輸血症狀而腎衰竭、病毒感染或 B 型肝炎或愛滋病感染的問題。技術 性醫療行為施行過程中的意外危險，屬於疾病治療固有的危險之外，外加、突發 製造的危險。病人有足夠的合理的理由要求接受醫療時，醫護人員避免當時科技 水準理論上能避免的安全或衛生之危險，確保醫療行為的施行安全。 既然技術性醫療行為的施行過程中的意外危險，屬於醫護人員對病人額外製 造的危險源，接著即必須探討醫護人員對於技術性醫療行為的醫療意外，是否具 有抽象控制的可能性。如果技術性醫療行為的醫療意外，是透過技術性醫療行為 被額外製造的，理論上醫護人員可以控制該意外危險。雖然技術性的醫療可能會 因為醫護人員間的分工過細、操作人員面對複雜的技術欠缺純熟度或者由於人非 機器難免會有失誤、精神失控的時候，造成病人疾病治療的額外危險。但是理論 上只要醫護人員的工作量是在合理的範圍，沒有過量的工作負荷，這類失控應該 可以降到最低。所以，技術性醫療行為也屬於可抽象控制的危險。 如果該技術性醫療行為必須藉著醫療器材施行，醫療器材就像所有的機器一 樣，可能會有不明原因的故障，縱使醫護人員對於儀器操作沒有錯誤，或維修沒 62. 對於純技術性的醫療行為，例如外科美容、牙齒矯正、X 光拍攝等等，就一直有學者認為 應視為承攬契約，因為結果產生絕對可以被控制，與人體器官反應的不可預測性，完全無關。 18.
(19) 有過失，仍有可能發生不明原因的失控，這類風險的控制可以透過安全投資的增 加而降低，所以，仍屬於可能抽象控制的危險63。醫界認為儀器的故障不應由醫 師負意外責任，而應該由儀器商負責，因為醫療器材是由儀器製造商製造的，而 且，醫療器材的使用，是為了使醫療行為能更精確施行。但是，這個理由不足以 否定醫師的可能責任，因為生產機器化，也是在於使生產的失誤率降低，而生產 機械化卻剛好是支持商品製造危險責任的理由。因為，高科技儀器本身潛在的抽 象危險，而其使用結果會對於消費者額外製造一個抽象危險。使醫師的免責的基 礎，不在於是否使用儀器會令醫療的施行更精確，而是在於醫療器材的使用是否 會對病人製造一個儀器失控的意外風險。如果有，則對於風險的控制，醫護人員 是否有抽象控制可能。如前所述，醫療器材的使用與病人身體反應的不可預測性 無關，醫療器材的失控可能性，對於病人而言，是額外的意外風險，而此外加的 意外風險是透過醫療器材的使用而產生。而對於醫療器材的故障風險控制，對於 醫護人員而言，雖然沒有具體控制可能性，但是有抽象可能性。因為，只要能作 定期維修與使用操作熟練度的加強，以及一定期限的儀器更新，皆可將故障意外 控制到最低。. c.醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為 就醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為而言，醫院透過醫院的擴充，提 高獲利，但是在醫院擴充的同時，卻對病人就醫治療的過程投下一個不確定的風 險—龐大組織的可能疏漏。就商品製造因為大量生產、分工精細對消費者製造一 個潛在的組織管理疏漏的危險。醫院為了提高獲利，企業式的經營，以最低的成 本達到最高的獲利。醫院安置龐大的醫護人員，不是為了透過足夠的醫護人員照 顧病人，以避免所有可能的意外；而是要求每一個醫護人員的工作量擴大到極 限，以便能在最短的時間內，達到治療或照顧最多的病人，所以，每個人的工作 都達到極限甚至超過極限，以求醫院的獲利增加。 例如：醫院令主治醫師過多的門診量壓力，以致主治醫師無法仔細看病人， 而可能造成誤診，或無暇到病房，使得病房的病人，由尚在收集經驗的住院醫師 負責。這裡即隱藏一個因為住院醫師欠缺經驗而導致的醫療意外危險的可能性， 因為住院醫師就是因為欠缺醫療經驗可能出錯，而必須先到教學醫院實習，卻因 為醫院組織的不合理而獨挑大樑。當住院醫師因欠缺經驗而犯錯，雖然從外像觀. 63. 個人在「探討醫療無過失責任的適宜性」一文中，曾認為醫師使用高科技的醫療儀器在於 使醫療行為更精確，降低危險的產生。而且高科技的醫療器材使用在病人身上，因為病人身體反 應的不可預測性，當醫療意外發生時，不能當然認為醫療行為是危險發生的原因，所以，不應適 用危險責任。不過經過長久的思考，個人認為應該區分純粹醫療行為與技術性醫療行為，前者的 確因人體反應的不可預知性，如果有醫療意外發生，無法歸責於醫師。但是後者純粹為技術性行 為，理論上是可以控制。所以，對於純技術性的醫療行為意外的控制，對於醫護人員而言是抽象 可能的。 19.
(20) 之是住院醫師有醫療過失64，但是此醫療意外發生的最終因素卻是醫院本身所提 供服務的醫院組織有瑕疵。理論上醫院應該不是以獲利為營運最高依歸，而是病 人的醫療品質，從而應該精算出醫護人員的合理門診量與工作量，另外，醫院就 精細分工的醫院組織而言，應該嚴密組織醫護人員，使主治醫師能隨時指導監督 並即時糾正住院醫師的錯誤，以及必要時急救體系的支援、護理人員的技術性醫 療行為施行之安全監督、精細分工的聯絡死角或疏漏的避免、甚至完備的急救體 系，充分挑起緊急急救的工作，如此醫療意外才可以降到最低。這些隱藏的危險 是醫院透過其企業式的經營方式，額外製造給病人的。 同樣地，醫院為人事精簡，而額外製造醫療意外危險。醫院的經營就像商品 生產，製造人透過機器的設置，達到最短時間，最高生產量；而醫院透過大量安 置醫護人員，使醫院能在最短時間，服務最多的病人，而獲取最高利潤。例如手 術房中同時進行多床的手術，卻僅由一個麻醉科醫師同時負責多數病人的麻醉事 宜，如果兩個以上的病人同時發生緊急事故，麻醉科醫師即可能因為應付不暇， 而導致不幸的意外發生。 而對於此類組織性錯誤的風險控制，不管醫院的組織多企業化，多完善，對 於醫護人員的選任監督多周延，只要人事組織龐大，都無法完全避免醫護人員可 能產生的過失。況且，人的行為控制比機器控制更難，如果醫院藉者此方式獲得 利潤，對於因此所製造的潛在危險的發生，應該負危險責任。另外，醫院既然賣 的是(服務的內容)醫院的專業形象，以招來病患，則醫院即應安排醫護人員的再 教育，以便能及時更新醫療方法與知悉新發現的醫療危險，也就是醫院除了人事 組織的嚴密性之外，提高醫護人員專業再教育也是醫院的責任，以避免此類醫療 意外的產生。 此外，醫院為了提高專業經營形象招來病患，加強醫療器材的設備，或提供 高科技的檢查服務。但醫療器材屬於高科技的產物，高科技的醫療器材使用本身 即帶不定風險。首先，任何儀器的更新，其最重要的問題是操作純熟度的問題。 醫療儀器是精密儀器，其操作也不是一般人可以勝任，甚至是經驗豐富的醫護人 員，也不見得能完全操控，因為，不同型號的儀器常會有操作上的不同。若醫院 僅是標榜醫院儀器新，卻未對於操作人員的純熟度加以再教育，即很可能製造醫 療意外。除了操作純熟度之外、行為的失控或儀器不明原因的故障都可能產生， 所以，高科技儀器的使用本身即帶有不定的危險，而這些意外危險的產生與病人 疾病治療本身內含的風險無關，是醫院額外對於病人製造的風險。而且，該醫療 儀器意外危險的控制可能性，不存在於病人身上，而是醫院。只要，醫院加強醫 療儀器操作人員的監督與隨時的再教育以及儀器本身的維修與更換，都可以將風 險降到最低。亦即醫院對於危險控制有抽象可能性，只要醫院願意提供安全投 資，都可以降低風險。. 64. 因為醫師的注意義務是以一般該專科醫師的平均注意能力為標準，新手醫師不能以其為新 手尚缺足夠經驗而免責。 20.
(21) 3.小結 總而言之，就法條解釋而言，消保法第七條與施行細則第五條的規定，我們 可以從安全責任制本身的目的解釋，所謂安全或衛生上危險係指企業經營者透過 個人的經濟活動，對於他人所製造的額外的意外風險，而該風險的控制，因為原 因不在於受損害者，而基於專業上的隔閡，受害者沒有控制可能性，相反的企業 經營者對於危險的控制卻有抽象可能性，所以應該屬於企業風險的範圍。 至於消保法對於醫療行為的適用問題，個人認為可以將醫療行為區分為純粹 醫療行為、技術性醫療行為以及醫院相關醫療服務的企業式服務行為。其中，純 粹醫療行為因為人類對於人體與疾病的認識有限，醫師無法能保證一定的醫療結 果產生，而在目前醫學的發展有限的情況下，對於疾病的治療方法仍無法完美完 善，而有無法避免的副作用或無法預測的副作用，尤其人體的反應也不一定一 樣，因此，這些風險是疾病治療本身內含的風險，不是透過純粹醫療行為產生， 對於此類危險的控制，醫師也沒有控制的抽象可能性。所以，純粹醫療行為不具 消保法所欲規範的危險，而無消保法的適用。 相對於純粹醫療行為技術性醫療行為係指醫護人員，根據醫師純粹醫療行為 的決定而施行的技術性行為，例如打針、抽血。這些技術性醫療行為的施行純粹 與技術有關，而與人體的特殊反應的不可預測性或醫學的有限性無關，原則上應 該可以擔保一定結果，亦即施行過程中無額外危險產生。如果仍有因技術性醫療 行為施行而產生意外危險，是醫護人員在疾病治療的內含風險之外，額外製造的 風險。對於此類危險的控制，病人沒有控制可能性，而醫護人員理論上有抽象的 控制可能性，只要能加強安全措施與儀器定期維修與更換和合理的工作量，即可 以將風險降到最低。從而，消保法就法律解釋而言，對於技術性的醫療行為應有 適用。至於，責任主體是誰？則應是在何處施行的技術性醫療行為。若在醫院施 行，則仍屬醫院整體的服務項目中的一環，屬於醫院的整體服務，而由醫院經營 者負責。就像商品瑕疵的責任追究上，也不探討錯誤是由生產線上的那位工作人 員所為，既然醫院經營者利用比機器更難控制的人，更會出狀況的人為其執行職 務，以便擴大個人的經濟活動範圍，自屬醫院經營者的風險範圍。若是出在私人 小診所，則是診所經營者為責任義務人，在私人診所中的技術性醫療行為，基本 上只有打針、抽血，性質上屬於幫醫師執行醫療行為，屬於醫師的整體醫療行為 的一部份，所以，由醫師為消保法的責任義務人。 關於本文所提出的醫院相關醫療服務的企業式服務行為，乃是針對目前醫院 擴大而以企業式經營醫院，醫院的服務不再是以醫師的純粹醫療行為為內容，而 是醫院本身自己有其服務內容，而且在醫院企業式經營之下，醫師的醫療行為反 而成為醫院整體服務系統的一個棋子。病人選擇醫院，常是醫院本身整體對外的 專業經營形象。所以，有必要對於醫院本身的服務，在法律責任上加以重新角色 認定。本文認為在今日醫療環境下，醫院本身所提供的服務內容是醫院本身的企. 21.
相關文件
行業: 運輸服務業 – 陸運服務業 保留類別: 國民待遇(投資第10.03條) 法規措施: 2003年7月2日公路法第35條. 說明:
請到老師的網站 [ 本週任務說明 ] 看完 ppt 後 再到上傳區回傳構想圖
(一)本國勞工聘僱比率僅限制於要派單位：建議請勞動部同意外展機 構得不受外國人從事就業服務法第 46 條第 1 項第 8 款至第 11 款 工作資格及審查標準第 14
為減少非法媒介情事，本部已擬具本法部分條文修正草案，擬提高 對於仲介機構違反就業服務法第 45 條規定之罰則，加重罰則為 30 萬元以上 150 萬元以下罰鍰，5
7.本案如屬參採採購法以公告程序辦理或同法第 105 條辦理之情形者，且本單位就本案，係屬公職 人員利益衝突迴避法第 2 條及第 3 條所稱公職人員或其關係人者，請填「公職人員利益衝突迴避
二、 私立大專校院及所屬單位，老人福利法第 36 條第 2 項、身心障礙者權 益保障法第 63 條第 2
1.有採購法第 50 條第 1 項第 3 款至第 5 款、第 7 款情形之一，依同條 第 2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。. 2.違反採購法第
就業服務法第 24 條第 1
