論沒收第三人財產之刑事訴訟程序 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：何賴傑博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 論沒收第三人財產之刑事訴訟程序. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：蔡守訓. 中華民國一○五年七月.

(2) 目錄（簡目）第一章. 緒言 ................................................................................................................................ 1. 第二章. 刑法沒收法制之考察 ................................................................................................... 7. 第一節. 比較法考察 ............................................................................................................... 7. 第二節. 我國刑法沒收法制之建構 .................................................................................... 14. 第三章. 沒收第三人財產刑事訴訟程序之憲法基礎 ........................................................... 29. 第一節. 美國憲法之正當法律程序原則............................................................................ 29. 第二節. 日本憲法之法定程序 ............................................................................................ 30. 第三節. 德國之法治國原則、組織與程序保障功能 ....................................................... 33. 第四節. 我國憲法對財產權及訴訟權保障之正當法律程序 .......................................... 35. 立. 沒收第三人財產程序之比較法考察 ........................................................................ 47. 學. ‧ 國. 第四章. 政治大. 日本之法制 ............................................................................................................. 47. 第二節. 德國之法制 ............................................................................................................. 61. 第三節. 美國之法制 ............................................................................................................. 75. 第四節. 比較與分析 ............................................................................................................. 76. sit. y. Nat. n. al. er. 我國就沒收第三人財產程序之修訂 ........................................................................ 81. io. 第五章. ‧. 第一節. i Un. v. 第一節. 修法前 ..................................................................................................................... 81. 第二節. 修正內容 ................................................................................................................. 90. 第六章. Ch. engchi. 新制在適用上之疑義 ................................................................................................. 99. 第一節. 第三人之參與 ......................................................................................................... 99. 第二節. 沒收之免除 ........................................................................................................... 106. 第三節. 法院之程序告知義務 .......................................................................................... 108. 第四節. 參與人之地位 ....................................................................................................... 109. 第五節. 證據法則 ............................................................................................................... 113. 第六節. 沒收之裁判 ........................................................................................................... 117. 第七節. 上訴程序 ............................................................................................................... 119. 第八節. 撤銷沒收確定判決之事後程序.......................................................................... 121. I.

(3) 第九節. 單獨宣告沒收 ....................................................................................................... 122. 第十節. 扣押保全 ............................................................................................................... 124. 第十一節第七章. 沒收之執行 ...................................................................................................... 129. 結論與建議................................................................................................................ 133. 參考文獻 ...................................................................................................................................... 137 附件一聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約：................................................... 143 附件二聯合國打擊跨國有組織犯罪公約：............................................................................ 150 附件三聯合國反貪腐公約：..................................................................................................... 153 附件四美國聯邦法典第 21 篇第 853 條（n）刑事沒收： ................................................... 159. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i Un. v.

(4) 目錄（詳目）第一章. 緒言 ................................................................................................................................ 1. 第二章. 刑法沒收法制之考察 ................................................................................................... 7. 第一節. 比較法考察 ............................................................................................................... 7. 第二節. 我國刑法沒收法制之建構 .................................................................................... 14. 第一項. 刑法沒收之修正草案 ........................................................................................ 14. 第二項. 總統公布施行之修正條文 ............................................................................... 17. 第三項. 操作上之省思 .................................................................................................... 19. 第三章. 沒收第三人財產刑事訴訟程序之憲法基礎 ........................................................... 29. 政治大. 第一節. 美國憲法之正當法律程序原則............................................................................ 29. 第二節. 日本憲法之法定程序 ............................................................................................ 30. 第三節. 德國之法治國原則、組織與程序保障功能 ....................................................... 33. 第四節. 我國憲法對財產權及訴訟權保障之正當法律程序 .......................................... 35. 立. ‧. ‧ 國. 學. 正當法律程序概念之引進 ............................................................................... 36. 第二項. 正當法律程序概念之使用 ............................................................................... 38. 第三項. 正當法律程序之憲法依據 ............................................................................... 40. 第四項. 財產權及訴訟權保障之正當法律程序........................................................... 41. y. sit. n. al. er. io. 第四章. Nat. 第一項. Ch. engchi. i Un. v. 沒收第三人財產程序之比較法考察 ........................................................................ 47. 第一節. 日本之法制 ............................................................................................................. 47. 第一項. 第三人所有物沒收程序應急措施法 ............................................................... 47. 第二項. 組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規範法........................................................... 52. 第三項. 小結 ..................................................................................................................... 59. 第二節. 德國之法制 ............................................................................................................. 61. 第一項. 就第三人財產沒收程序之規定 ....................................................................... 62. 第二項. 沒收扣押之規定 ................................................................................................ 67. 第三項. 小結 ..................................................................................................................... 72. 第三節. 美國之法制 ............................................................................................................. 75. III.

(5) 第四節第五章. 比較與分析 ............................................................................................................. 76 我國就沒收第三人財產程序之修訂 ........................................................................ 81. 第一節. 修法前 ..................................................................................................................... 81. 第一項. 第三人參與程序之缺漏.................................................................................... 81. 第二項. 扣押保全程序之簡陋 ........................................................................................ 85. 第三項. 沒收執行之力道不足 ........................................................................................ 87. 第二節第六章. 修正內容 ................................................................................................................. 90 新制在適用上之疑義 ................................................................................................. 99. 第一節第一項第二項. 第三人之參與 ......................................................................................................... 99. 政治大參與沒收程序之發動 ...................................................................................... 101 立. 第三人之範圍 .................................................................................................... 99. 對於第三人參與聲請之准駁及救濟 ............................................................. 103. 第四項. 撤銷第三人參與沒收程序裁定 ..................................................................... 103. 第五項. 法院依職權裁定命第三人參與之妥當性 .................................................... 104. 第六項. 第三人參與程序之疑義.................................................................................. 105. ‧. ‧ 國. 學. 第三項. sit. y. Nat. 第三節. 法院之程序告知義務 .......................................................................................... 108. 第四節. 參與人之地位 ....................................................................................................... 109. 第五節. 證據法則 ............................................................................................................... 113. n. al. er. 沒收之免除 ........................................................................................................... 106. io. 第二節. Ch. engchi. i Un. v. 第一項. 檢察官之舉證責任 .......................................................................................... 113. 第二項. 傳聞法則之適用 .............................................................................................. 115. 第六節. 沒收之裁判 ........................................................................................................... 117. 第七節. 上訴程序 ............................................................................................................... 119. 第八節. 撤銷沒收確定判決之事後程序.......................................................................... 121. 第九節. 單獨宣告沒收 ....................................................................................................... 122. 第十節. 扣押保全 ............................................................................................................... 124. 第十一節. 沒收之執行 ...................................................................................................... 129. IV.

(6) 第七章. 結論與建議................................................................................................................ 133. 參考文獻 ...................................................................................................................................... 137 附件一聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約：................................................... 143 附件二聯合國打擊跨國有組織犯罪公約：............................................................................ 150 附件三聯合國反貪腐公約：..................................................................................................... 153 附件四美國聯邦法典第 21 篇第 853 條（n）刑事沒收： ................................................... 159. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i Un. v.

(7) 論沒收第三人財產之刑事訴訟程序第一章緒言刑事訴訟法乃規定具體實現國家刑罰權之訴訟程序，此可從該法第 1 條第 1 項明文規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」１. 即可知悉。國家刑罰權，如依修正前刑法之規定，可分為主刑及從刑（修正前刑法第 32 條參照）。而所謂從刑，依修正前刑法第 34 條之規定，又可細分為褫奪公權、沒收及追徵、追繳或抵償。. 政治大. ２. 有關沒收部分，修正前刑法除於第 38 條規定相關沒收之要件外，更於第. 立. ‧ 國. 學. １. ‧. 我國刑法有關沒收之規定，除於 2005 年 2 月 2 日曾就專科沒收及從刑種類酌為修正外，尚未就其功能性全面檢討。而近年來，因重大貪瀆、社會矚目食品安全等犯罪案件，對於犯罪所得之沒收，發生包括因犯罪所得之沒收客體限於有體物，若取得無形之財產利益則無法沒收之困境。而除違禁物及專科沒收外，沒收客體以屬於犯罪行為人所有為限，第三人若取得犯罪所得，因法無明文則不能沒收，同樣面臨執法之困境。有鑑於此，主管機關法務部乃提出刑法部分條文修正草案，該草案及其施行法經立法院於 2015 年 12 月 17 日三讀通過後，復經總統於 2015 年 1 2 月 30 日以華總一義字第 10400153651 號、第 10400153621 號令公布，同年 7 月 1 日施行。引用自 http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=416047&ctNode=27518&mp=001，最後瀏覽日：2015 年 12 月 22 日；另見總統府公報第 7226 號，2015 年 12 月 30 日，頁 68、99-104。又修正後刑法第 38 條之 3 第 2 項之規定內容，復於 2016 年 5 月 27 日立法院三讀通過，總統於同年 6 月 22 日公布，同年 7 月 1 日施行，由「前項情形，第三人對沒收標的之權利不受影響。」修正為「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」，引用自 http://npl.ly.gov.tw/do/w ww/newRecord?blockId=1&titleName=%E6%9C%80%E6%96%B0%E9%80%9A%E9%81%8E%E8%AD %B0%E6%A1%88、http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=84&lctl=view&itemid=11873&ctid= 96&q=，最後瀏覽日分別為 2016 年 6 月 2 日、6 月 30 日。２修正前刑法第 38 條，對違禁物部分，係採義務沒收主義；對於與犯罪有關之物，則係採職權沒收主義。關乎此，最高法院 96 年度台上字第 7069 號即著有「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：『不問屬於犯人與否，沒收之』之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。」之判決意旨可資參照。其餘類似判決意旨可參考最高法院 101 年度台上字第 680 號、95 年度台上字第 381 號、93 年度台上字第 2751 號、92 年度台上字第 348 號、89 年度台上字第 5605 號等判決意旨。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 1. i Un. v.

(8) 40 條第 1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」實務上３. 即有主從不可分原則之適用。亦即，唯有法院對犯罪行為人判決有罪，而為科刑裁判時，始能對該行為人之犯罪工具產物、所得或預備犯罪之物併予宣告沒收。否則，只能依修正前刑法第 39 條之規定，就免除其刑部分專科沒收；或依修正前刑法第 40 條第 2 項之規定，單獨宣告沒收違禁物及專科沒收之物；或依刑事訴訟法第 259 條之 1，檢察官聲請法院就非違禁物或非專科沒收之物，聲請單獨宣告沒收。因此，實務上對於沒收部分，除非係違禁物或專科沒收之物外，其他亦只能在有罪判決內，對判決效力所及之被告所有，且限於犯罪工具產物、所得或預備犯罪之物併予宣告沒收。使得犯罪行為人在未經法院判決有. 政治大. 罪前，對於未經扣押而與犯罪有關之物品，均可以繼續使用、收益；因犯罪而. 立. 獲利之第三人，更可高枕無憂，繼續享受犯罪行為人之犯罪所得。尤有甚者，. ‧ 國. 學. 如犯罪行為人死亡、或追訴時效完成、或犯罪行為人嗣後將前開與犯罪有關之. ‧. 物品移轉予他人、或因無責任能力而經判決無罪，斯時因法院已無法為有罪之實體判決，抑或因與犯罪有關之物品已非被告所有，法院均不得為沒收之宣告，. y. Nat. er. io. sit. 而任令犯罪行為人、第三人得以憑藉該犯罪牟取不法利得，享受犯罪成果。如此之舉，無異鼓勵犯罪，而違刑罰權設立之目的。此可從邇來發生不肖油品業. n. al. Ch. i Un. v. 者在食用油內攙入未取得中央主管機關許可之添加物「銅葉綠素」牟利，該案雖. engchi. 經法院判決有罪確定，然該確定判決因受限於前開沒收之規定，而無法對該不肖業者已移轉至其他第三人之犯罪所得宣告沒收，又前幾年所發生之吳思材、金紀玖外交弊案，亦係因犯罪行為人將犯罪所得以他人名義存放，以致法院因受限於該犯罪所得已非犯罪行為人所有，而未併予宣告沒收；另外，曾經轟動一時之「拉法葉案」，被告汪傳浦匯至國外之犯罪所得，因該被告已死亡，經檢察官為不起訴處分，法院依修正前刑法之規定，均無法就該犯罪所得宣告沒. ３. 最高法院 78 年台非字第 72 號判例意旨參照。. 2.

(9) ４. 收，而引起關注，適足以說明沒收法制之缺陷。承上，依修正前刑法之規定法院得宣告沒收者，依其所有權歸屬不同，大抵分為限於被告所有及「不問屬於犯人與否」（或「不問屬於犯罪行為人與否」、５. 「不問屬於行為人與否）兩類。而法院在適用後者之規定沒收第三人財產時，縱使已知悉該沒收之標的物係屬該受宣告人所有，惟因現行刑事訴訟法並未有通知該受宣告人到庭表示意見之規定，實務操作上，即在該受宣告人未到庭表示意見，又未有完整救濟途徑情況下，僅依被告或現有之證據資料而為沒收之宣告。如此之為，除有剝奪該受宣告人聽審之訴訟權、侵害該受宣告人之財產權外，法院在認定事實上，亦有認定錯誤之風險。例如依最高法院 29 年上字第. 立. ４. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 13 號判決，就被告高振利所經營大統長基食品廠股份有限公司（下稱大統公司）因銷售不法油品所得部分，即以該犯罪所得屬於大統公司所有，且大統公司無法與被告高振利等人成立共同正犯，無刑法沒收規定之適用為由，而未就大統公司銷售前開油品所得宣告沒收。另「拉法葉案」中，軍火商汪傳浦把犯罪所得存在海外，因汪傳浦已經過世，時效也已經完成，但其匯至海外之犯罪所得，因無法律依據宣告沒收，迄今仍無法藉由司法互助將之取回，相關新聞見 https://tw.news.yahoo.com/%E6%8B%89%E8%89%A6%E6%A1% 88%E5%AE%9A%E8%AE%9E-%E5%95%9F%E5%8B%95%E8%A8%8E%E7%99%BE%E5%84%84% E4%BD%A3%E9%87%91-093228833.html（最後瀏覽日為 2016 年 2 月 4 日）。有關吳思材、金紀玖外交弊案部分，參臺灣臺北地方法院 100 年度金重易字第 1 號刑事判決。５現行刑事法規中有規定「不問屬於犯罪行為人與否」（如：刑法第 38 條第 2 項、食品安全衛生管理法第 49 條之 1 第 1 項），有規定「不問屬於行為人與否」（如：兒童及少年剝削防制條例第 38 條第 3 項），有規定「不問屬於犯人與否」（如：刑法第 200 條、第 205 條、第 209 條、第 21 9 條、第 235 條、第 265 條、第 266 條、第 315 條之 3；妨害國幣懲治條例第 6 條；公職人員選舉罷免法第 97 條第 4 項、第 99 條第 3 項、第 100 條第 4 項、第 101 條第 3 項、第 102 條第 3 項；公民投票法第 42 條第 3 項、第 43 條第 3 項；總統副總統選舉罷免法第 84 條第 4 項、第 8 6 條第 3 項、第 87 條第 3 項、第 89 條第 3 項；兒童及少年剝削防制條例第 36 條第 5 項、第 39 條第 2 項；陸海空軍刑法第 75 條第 3 項；洗錢防制法第 14 條第 1 項；商標法第 98 條；電信法第 60 條；通訊保障及監察法第 26 條；藥事法第 88 條；森林法第 52 條第 5 項；漁會法第 50 條之 2 第 3 項；農會法第 47 條之 2 第 3 項；動物用藥品管理法第 43 條第 1 項；環境用藥管理法第 45 條）。至於毒品危害防制條例為因應刑法沒收之修正，業經立法院於 2016 年 5 月 27 日三讀通過，經總統於同年 6 月 22 日公布，同年 7 月 1 日施行，其中第 18 條第 1 項由「不問屬於犯人與否」修正為「不問屬於犯罪行為人與否」；同條例第 19 條第 1 項、第 2 項，由「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」（第 1 項）、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。」（第 2 項），合併修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」引用自 http://npl.ly.gov.tw/do/www/newRecord? blockId=1&titleName=%E6%9C%80%E6%96%B0%E9%80%9A%E9%81%8E%E8%AD%B0%E6%A1% 88、http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid=84&lctl=view&itemid=11871&ctid=96&q=，最後瀏覽日分別為 2016 年 6 月 2 日、6 月 30 日。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 3. i Un. v.

(10) 1527 號、71 年台上字第 754 號判例意旨所示之案例事實，如違禁物雖為犯罪行為人所持有，但所有之第三人係經合法允許持有者，該違禁物不在應沒收之列，則該第三人是否為合法允許持有者？另外，依洗錢防制法第 4 條所規定之第三人是否為「善意」？倘若法院因此而聽信被告片面之詞，而未讓該第三人表示意見，即逕為沒收之宣告，且該受宣告人事後亦無完整之救濟管道，則法院所為之前開宣告，即可能因事實認定錯誤，而嚴重侵害該第三人之財產權。縱使依修正後刑法第 38 條第 3 項、第 38 條之 1 第 2 項、第 40 條第 2 項等規定，法院得就第三人財產宣告沒收，究竟該受宣告人財產是否可以沒收，法院在裁定沒收第三人財產前，應如何保障該受宣告人之財產權及訴訟權，俾使法院能正. 政治大. 確判斷，而為妥適之裁判，前開相關實體法之規定，仍須有程序法之配套規定，. 立. 始能充分彰顯修正後刑法沒收法制之立法目的。. ‧ 國. 學. 修正後之刑法固已將沒收制度重新建構及定位，然而，當法院在為宣告沒. ‧. 收第三人財產之前，究竟該如何保障該受宣告人之訴訟權及財產權，亦係前開實體法規定實踐之重要課題。食品安全衛生管理法雖已於刑法修正前之 2014. y. Nat. er. io. sit. 年 12 月 10 日在第 49 條之 1 第 3 項，暨藥事法於 2015 年 12 月 10 日在第 88 條第 4 項，將第三人到場陳述意見之權明文化，惟前開規定，亦僅針對各該特. n. al. Ch. i Un. v. 別法所為之單獨規定。就修正後之刑法而言，該陳述意見之程序，終究仍須建. engchi. 構在刑事訴訟法，俾落實保障人權之正當法律程序。而刑事訴訟法終至 2016 年 5 月 27 日始經立法院三讀通過，有關沒收第三人財產之刑事訴訟程序及扣押保全之相關配套規定（下稱修正內容），且經總統於同年 6 月 22 日公布，同年６. 7 月 1 日施行。司法院並修正公布法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項（下稱應行注意事項），亦於同年 7 月 1 日生效。本文之撰寫，因受限於外文能力之不足，僅能盡力蒐集我國現有之學術論著及期刊論文；又撰寫之際，有關刑法. ６. 見司法院網站 http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=226578、http://www.president.gov. tw/Default.aspx?tabid=84&lctl=view&itemid=11869&ctid=96&q=，最後瀏覽日分別為 2016 年 5 月 30 日、6 月 30 日。. 4.

(11) 沒收之期刊論文，猶如雨後春筍大量出現，因受限於時間壓力，亦僅能蒐集至 2016 年 7 月 1 日為止；因此，本文乃以此為基礎，先行探討各國刑法沒收之立法例，檢討我國刑法沒收新制之操作，繼而探討沒收第三人財產刑事訴訟程序之憲法基礎，以他國沒收第三人財產之刑事訴訟程序立法例為基礎，檢討修正內容之良窊，省思如何正確適用，俾使刑法沒收新制發揮最大功效。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(13) 第二章刑法沒收法制之考察. 第一節比較法考察依我國修正前刑法沒收之規定，沒收屬於刑罰，除具有保安處分性質之違禁物之沒收或專科沒收外，其餘均應受罪責原則之拘束，且僅限於犯罪行為人７. 所有，且判決有罪之應沒收物始能沒收。他山之石，可以攻錯，茲先介紹相關. 政治大. 之立法例，做為探討修正後刑法沒收法制之參考，並為解釋、適用修正內容之. 立. 準則。. ‧ 國. 學. 一、1988年聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約（United Nations Convention against Illict Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic. ‧. Substances，下稱維也納公約）. sit. y. Nat. 維也納公約第 5 條之標題即明定為「沒收」，並規定：「各締約國應制定. n. al. er. io. 可能必要的措施，以便能多沒收：（a）從按第 3 條第 1 款確定的犯罪中得來的. v. 收益或價值相當於此種收益的財產；（b）已經或意圖以任何方式用於按第 3. Ch. engchi. i Un. 條第 1 款確定的犯罪的麻醉藥品和精神藥物、材料和設備或其他工具。」亦即，維也納公約強調，因製造、運輸、販賣麻醉藥品和精神藥物之犯罪所得，以及從事上開犯罪之工具，均應予以沒收。而當犯罪所得已經轉換成其他財產時，. ７. 我國最高法院 87 年度第 7 次刑事庭會議決議略以：沒收具有刑罰及保安處分性質，在刑罰方面而言，其係財產刑之一種，故除為避免犯人再利用其原供犯罪所用或因犯罪所得之物，作其犯罪工具，為害社會之危險性較大，並經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有為限之意旨，可知依據我國修正前刑法之規定及實務上之通說見解，均認刑法沒收係採刑罰兼保安處分說，因沒收標的之性質不同而有所不同。亦即，當應沒收之物屬於犯罪行為人犯罪工具產物者，僅限於該物品屬於犯罪行為人所有者，且必須經過判決有罪確定者，始能宣告沒收；苟該應沒收之物係屬於違禁物或專科沒收之物者，為避免該物品對社會產生危害，其沒收效力始能擴及犯罪行為人以外之第三人，而不以犯罪行為人所有或判決有罪為限，因此，法院如要沒收第三人財產，只有在該沒收之物屬於違禁物或專科沒收之物之情況下，始能為之。. 7.

(14) 如將犯罪所得用以購買不動產、有價證券時，該轉換之財產，依維也納公約第 5 條第 6 項之規定，該財產應成為沒收之對象。又當犯罪資產與合法來源之財產相混合時，如犯罪行為人以販賣毒品所得及其合法取得之資金，作為購買不動產之頭期款，並向銀行辦理不動產抵押貸款，而購買房屋 1 棟，依維也納公約之規定，犯罪行為人所購買之前開房屋即為沒收之標的；惟銀行為善意之第三人，其抵押權自應獲得保障，且沒收總金額亦不得超過犯罪資產之估計價值，８. 而應將犯罪行為人合法取得之現金扣除。二、2003年聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（United Nations Convention against Transnational Organised Crime，下稱有組織犯罪公約）. 政治大. 有組織犯罪公約第 12 條規定「沒收和扣押」，其內容包括有：如果犯罪資. 立. 產已經部分或全部轉變或轉化為其他財產，該財產亦應沒收；如果犯罪資產已. ‧ 國. 學. 與從合法來源獲得之財產相混合，則在不影響刑事扣押與凍結處分之情況下，. ‧. 應沒收此財產，而沒收範圍之上限則為犯罪財產之估計價值；對於來自犯罪所得、來自由犯罪所得轉變或轉化而成之財產，或已與犯罪所得相混合之財產所. y. Nat. n. al. er. io. ９. 人權利之解釋。. sit. 產生之收入或其他利益，亦應予以沒收；本條之規定，不得作為損害善意第三. Ch. i Un. v. 三、2005年聯合國反貪腐公約（United Nations Convention against Corrup tion，下稱反貪腐公約）. engchi. 反貪腐公約第 3 章「定罪與執法」中第 31 條規定「凍結、扣押和沒收」，其內容包括有：犯罪所得之部分或全部轉變或轉化為其他財產者，應予扣押與. ８. 維也納公約第 5 條中英文全文對照，請參照附件一所示，中文部分引用自 https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V13/874/07/PDF/V1387407.pdf?OpenElement，英文部分引用自 https://ww w.unodc.org/documents/commissions/CND/Int_Drug_Control_Conventions/Ebook/The_International_Drug _Control_Conventions_E.pdf，最後瀏覽日：2015 年 12 月 24 日。另參照郭瑜芳著，非以定罪為基礎之資產沒收，檢察新論，第 12 期，2012 年 7 月，頁 19-20。９該公約第 12 條中英文全文對照，請參照附件二所示，中文部分引用自 http://www.un.org/zh/event s/humantrafficking/pdf/TOCebook-c.pdf，英文部分引用自 https://www.unodc.org/documents/middleeast andnorthafrica/organised-crime/UNITED_NATIONS_CONVENTION_AGAINST_TRANSNATIONAL_O RGANIZED_CRIME_AND_THE_PROTOCOLS_THERETO.pdf，最後瀏覽日：2015 年 12 月 24 日。. 8.

(15) 沒收；犯罪所得如與合法來源所獲得之財產相混合時，在不影響其他扣押與凍結處分之前提下，仍應予以沒收，沒收範圍之上限為犯罪資產之估計價值；對於來自犯罪所得、來自由犯罪所得轉變或轉化而成之財產，或與犯罪所得相混合之財產所產生之收入或其他利益，亦應予以沒收；本條規定之適用，不得損害善意第三人之權利，就檢察官舉證責任亦可採用較低之舉證程度。另外，該公約第 5 章「資產的追回」中第 54 條第 1 項第 3 款規定：「各締約國應根據其本國法律，考慮採取必要之措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或缺席而無法對其起訴或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。」建議締約國採用非以定罪為基礎之沒收概念四、日本刑法及特別法. １０. 。. 政治大. 立. 日本刑法第 19 條第 2 項規定：「沒收，以其物不屬於犯人以外之人者為限。. ‧ 國. 學. 但犯罪後，犯人以外之人知情而取得其物時，雖已屬於犯人以外之人，仍得沒. 權之物. １１. ‧. 收。」所謂「不屬於犯人以外者之物」，係指犯人具有所有權且無負擔他人物。依日本刑法之前開規定及實務見解，認為在實體上均限於第三人知. y. Nat. er. io. sit. 情而取得之情況下，始得沒收屬於第三人之犯罪所得，即限於第三人應負故意責任之情形，猶如制裁故意事後參與犯罪行為之第三人。準此，如第三人因過. n. al. 失而取得時，即不得沒收. １２. Ch. 。. engchi. i Un. v. 日本對於毒品犯罪所得之沒收，並無特別規定，惟其為履行維也納公約之義務，乃於 1991 年立法，翌年施行國際合作防止助長毒品有關不正行為之麻藥及精神藥物取締法等法律的特別法（下稱麻藥特別法）。前開法律對於日本沒收法制之發展與實務見解有重大影響。麻藥特別法就沒收部分之特別規定，包１０. 該公約第 31、54 條中英文全文對照，請參照附件三所示，中文部分引用自 http://www.un.org/zh /issues/anti-corruption/pdfs/United_Nations_Convention_against_Corruption.pdf，英文部分引用自 http: //www.un.org/en/ethics/pdf/UN_Convention_Against_Corruption.pdf，最後瀏覽日：2015 年 12 月 24 日。另見郭瑜芳著，論犯罪所得查扣沒收－以聯合國反貪腐公約為中心，檢察新論，第 17 期， 2015 年 1 月，頁 257-269。１１吳天雲著，九十四年國內重要實務見解與解說，收錄於法務部調查局九十四年洗錢防制工作年報，法務部調查局，2006 年 5 月，頁 86。１２同前註，頁 92。. 9.

(16) 括：犯罪收益之沒收不限於有體物，只要係一般社會通念具有經濟價值即可，同時亦含括犯罪收益由來之財產（如孳息、保有或處分犯罪收益所得之財產）、犯罪收益或犯罪收益由來之財產與其他財產混合之財產。又前開財產之沒收，以不屬於犯罪行為人以外者為限，但犯罪行為人以外之人於犯罪後知悉為不法財產或混合財產而取得亦可沒收之（至收受之原因若是履行法令上之義務，或相當於債權財產上利益之契約上債務，且於收受時不知該當契約履行之債務屬於不法財產或混合財產者，不在此限）。此外，該法另設有追徵制度，規定前開財產如不能沒收，或認為沒收不相當而不予沒收時，對於犯罪行為人追徵其價額。另外，日本為了因應簽訂有組織犯罪公約，旋於 1999 年 9 月 18 日制定. 政治大. 組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規範法，並於同年 12 月 1 日制定犯罪收益保全程. 立. 序等相關規則，該法就沒收部分，除擴大沒收、追徵之適用範圍外，其立法技. ‧ 國. 學. 術與麻藥特別法相近（至於該法所規定沒收程序部分，另詳如後述）. 。. ‧. 五、奧地利刑法. １３. 奧地利刑法將沒收對象區分為不法利益之沒收、對於犯罪組織或恐怖主義. y. Nat. er. io. sit. 資產之沒收、對於犯罪所用或預備犯罪之物之沒收等 3 種。該國將不法利益之沒收視為與刑罰平行之獨立性手段，以比例原則作為斟酌基礎，對於超出合理. n. al. Ch. i Un. v. 界限範圍之不法利益，其沒收即必須審酌是否合乎比例原則，倘若不法利益已. engchi. 為第三人所有時，其所得不法利益亦應加以沒收或追徵。對於犯罪所用，或使犯罪便於實現之器械、設備之沒收，即使無法確認該等物品為何人所有，仍可宣告沒收。又奧地利刑法對於沒收之規定，不論係沒收或追徵，均屬於刑罰以外之獨立手段，均以違法行為事實之具體存在對象，為其沒收之對象，非屬於刑罰之附屬性效果，亦非必須以有特定被告為其要件。因此，犯罪行為人最後因欠缺刑事責任能力而判決無罪時，其對於不法利益或犯罪工具之沒收均得單. １３. 吳天雲著，沒收犯罪所得的課題與展望，輔仁大學法律研究所博士論文，2011 年 7 月，頁 3439；曾淑瑜著，犯罪收益之沒收與保全-從日本法之觀點探論，月旦法學雜誌，第 144 期，200 7 年 5 月，頁 67-71。. 10.

(17) 獨為之. １４. 。. 六、瑞士刑法瑞士刑法對於犯罪工具、犯罪所得或利益及違禁物均規定應加以沒收，除非犯罪行為人以外之人對於應沒收物，係基於善意取得。又前開沒收並不以犯罪行為具有可責性，且沒收之效果係刑罰外之獨立手段，不須以有特定被告存在為必要，其適用對象只要有行為事實存在即可。倘沒收客體無法加以沒收時，得就替代價額為之，其作用等同於追徵。瑞士刑法另就沒收為時效之規定，原則上為 7 年，但若應沒收物所存在之犯罪事實，有較長之追訴時效時，沒收之時效即從其犯罪事實之追訴時效；此外，當沒收宣告後，被害人或其他第三人. 政治大. 對於沒收物有請求權者，於沒收宣告後 5 年內未主張者，其請求權消滅. 立. 七、德國刑法. １５. 。. ‧ 國. 學. 德國刑法係在第 73 條至第 75 條設立了有關利益沒收（Verfall，第 73 條）１６. 。. ‧. 與物件沒收（Einziehung，第 74 條至第 75 條）之制度（一）利益沒收. y. Nat. er. io. sit. 所謂利益沒收，即犯罪所得沒收，本質上係屬於「準不當得利之衡平措施」，亦即藉由前開衡平措施，使犯罪行為而不法取得之利益，回歸到未實施犯罪前. n. al. Ch. engchi. １４. i Un. v. 柯耀程著，犯罪不法利益剝奪手段的檢討與重建，一品文化出版社，2015 年 10 月 1 版，頁 85 -88。１５同前註，頁 88-91。１６ Verfall 及 Einziehung 之意義，綜觀我國及日本學者，有翻譯為「追徵」、「沒收」，有翻譯為「利益沒收」、「物件沒收」，甚至有學者將前者翻譯為「失權」或「收奪」。但就日本刑法及我國刑法法制而言，犯罪所得之沒收乃係沒收客體之一，所謂追徵只係因事實上或法律上發生不能沒收之情時，以其價額代替沒收向國庫繳納之處分，故苟將 Verfall 翻譯為「追徵」恐生誤解。又如將 Verfall 翻譯為「失權」、「收奪」，亦難以理解其意義為何。因此，本文認為如將 Verfall 譯為「利益沒收」，將 Einziehung 譯為「物件沒收」，或犯罪工具產物沒收，較能符合我國刑法法制。詳細說明，參看註 11，吳天雲前揭文，頁 89。此外，亦有學者將 Verfall 翻譯為「利得沒收」，見林鈺雄著，利得沒收之法律性質與審查體系－兼論立法之展望，月旦法學雜誌，第 238 期，2015 年 3 月，頁 55；陳重言著，第三人利得沒收之立法必要及其基礎輪廓－源自德國法規範與實務之啟發，月旦法學雜誌，第 238 期，2015 年 3 月，頁 86，但本文仍認將之翻譯為「利益沒收」，較能避免與「物件沒收」中有關犯罪所生之物（犯罪產物）混淆，而不採用「利得沒收」之用詞。有關「利益沒收」與「物件沒收」之說明，另請參閱註 14，柯耀程著，犯罪不法利益剝奪手段的檢討與重建，頁 81-85。. 11.

(18) 本來應有之財產分配狀態，使其重新回復到合法之財產秩序，其性質為刑罰以外之重要獨立刑事制裁類型。其核心思想乃緣自不能讓犯罪得到酬勞。亦即，不論係基於公平正義或犯罪預防，均不能讓犯罪行為人因為犯罪而享有源自犯罪所得之利益。經過利益沒收規定之實踐，得以剝奪犯罪行為人因其犯罪行為，或從其犯罪行為所得之財產收益，包括犯罪行為人從其犯罪行為所直接獲得之利益、犯罪行為人因其實施犯罪行為而從第三人處所獲得之報酬。前者係指犯罪行為人直接透過犯罪行為之實施而得之財產增加；後者則係犯罪行為人因實行犯罪行為所獲得具有對價性之對待給付或報酬之財產利益. １７. 。. 該法第73條第1項第1句規定：倘若正犯或共犯實行刑事違法行為，並為了. 政治大. 實行該行為或自該行為而有所得時，法院應對之命令沒收. 立. １８. ，顯見德國刑法之. 利益沒收，乃係以構成違法性已足，不受刑法罪責原則之限制，換言之，縱使. ‧ 國. 學. 犯罪行為人最終係因無責任能力而判決無罪，亦可依據本條項之規定，剝奪其. ‧. 所獲取之前開利益。又依同條第2項規定：沒收命令效力及於衍生之孳息與收益。沒收命令之效力亦得及於下列特定客體：正犯或共犯透過轉讓其所得之特. y. Nat. er. io. sit. 定標的因而獲得之客體，或其因特定標的遭毀損或剝奪而獲得之賠償，或根據其違法所得之特定權利而獲得之客體，可知利益沒收之效力除及於犯罪行為人. n. al. Ch. i Un. v. 所得利益外，尚包括正犯或共犯出讓犯罪所得所獲得，或該所得物因其他法律. engchi. 關係所獲得之賠償、補償，或基於該所得物之權利所獲得之財物等。利益沒收原則上必須犯罪行為人所有，但在例外情況下，仍可沒收第三人之利益。包括：1.犯罪行為人是為第三人實施犯罪行為，且該第三人亦因此獲得財產利益（第73條第3項參照），例如：甲公務員違背職務收受賄賂而利用其配偶乙之帳戶收受，不論乙是否知情，法院自得將乙帳戶內所收受之賄賂加以沒收。2.如果第三人為物之所有人，且將該物提供予犯罪行為人實施犯罪行為，. １７１８. 同註 16，林鈺雄前揭文，頁 55-66、陳重言前揭文，頁 88-91、93-96。有關德國刑法利益沒收之中文翻譯，包括第 73 條至第 73 條 e、第 76 條、第 76 條 a 等，可參照註 16，陳重言前揭文，頁 98-101。. 12.

(19) 或明知係犯罪行為而提供（第73條第4項參照），例如：公務員甲之主管，得知甲主動向業者乙索取賄款並已收受，乃要求甲將其所收受之賄款返還，斯時該賄款雖為乙所有，法院仍得依據前開規定將該賄款宣告沒收. １９. 。. 德國刑法就利益沒收亦有限制之規定。包括：1.第73條第1項第2句規定：「．．．若被害人因前述行為而產生民事權利請求權，且該權利之行使將剝奪正犯與共犯因該違法行為所得之同額價值時，則無前句規定之適用。」前開規定之目的在於藉此防止造成被沒收人之雙重負擔，復避免因利益沒收產生之國家請求權及民法上請求權競合所產生之困境。2.依第73條c第1項之規定，倘利益沒收將對利害關係人（包括共犯、正犯及相關之其他人等）形成不合理之苛. 政治大. 酷；或違法所得之價值於法院裁判時，已不存在於利害關係人之財產中，或該. 立. 違法所得只具有低微價值時，亦得不宣告沒收。3.倘若利益沒收之金額係一定. ‧ 國. 學. 之金額，且數目較大，依被沒收人個人之經濟能力，無法期待其能立即全額繳. 繳納全部金額」或係「只繳納部分金額」. 。. er. io. sit. y. Nat. （二）物件沒收. ２０. ‧. 納，法院得依該法第42條之規定，允許被沒收人「在一定的期限之內（寬限）. 物件沒收之客體包括有：犯罪工具或供犯罪預備之物，或物本身對於公眾. n. al. Ch. i Un. v. 具有危險性等犯罪工具產物（德國刑法第74條、第74條a）。其適用前提必須犯. engchi. 罪行為人為故意犯罪行為，且得為沒收之物必須為犯罪行為人或其他共犯所有；另對於公眾具有危險性物品之沒收，毋需以犯罪行為人具有罪責性，做為適用之前提條件。又沒收相較於犯罪行為，如對於犯罪行為人或共犯，甚至第三人顯失比例時，則不得予以沒收；此外，如沒收手段可以有其他替代性方式，２１. 即可達到剝奪目的者，亦應採取較為柔性手段代替之（德國刑法第74條b）。. １９. 相關舉例，見吳俊毅著，因違法行為所得沒收（Verfall）之法律性質－以德國刑法第 73 條及第 73 條 a-e 作出發，收錄於法務部調查局九十四年洗錢防制工作年報，法務部調查局，2006 年 5 月，頁 73。２０同前註，頁 75-76。２１同註 14，柯耀程著，犯罪不法利益剝奪手段的檢討與重建，頁 84-85。. 13.

(20) 歸納前開國際公約及外國立法例，犯罪所得沒收部分，均以「不能讓犯罪得到酬勞」為其立法原則，除了強調犯罪行為人不能因犯罪行為而獲利外，更強調惡意第三人亦不能因前開犯罪而得利，法院可對惡意第三人所得之物宣告沒收。奧地利及瑞士刑法對於犯罪所得、犯罪工具產物、違禁物之沒收係採義務沒收主義，且為獨立於刑罰外之手段，犯罪行為所為之違法行為不以具有可責性，亦不以被起訴或證明有罪為必要。奧地利刑法對於前開應沒收物，如已為第三人所有時亦應宣告沒收或追徵；瑞士刑法則規定對於非善意取得應沒收物之第三人宣告沒收。德國刑法將沒收細分為利益沒收及物件沒收兩類，對於第三人財產亦有詳加規定得以沒收之條件。而我國亦於2015年5月20日經立法院. 政治大. 三讀通過、總統公布聯合國反貪腐公約施行法，加強反貪腐之國際合作、技術. 立. 援助、資訊交流，確保不法資產之追回及促進政府機關透明與課責制度，並於. ‧ 國. 學. 第2條第1項規定「公約所揭示之規定，具有國內法律之效力。」、第4條規定「各. ‧. 級政府機關行使職權，應符合公約之規定，並積極加強落實各項反貪腐法制及政策。」因此反貪腐公約內所規定之沒收第三人財產、舉證責任轉換、非以定. y. Nat. n. al. er. io. sit. 罪為基礎之沒收制度等，均已具有國內法效力，而得作為我國修法之綱張。. 第一項. 刑法沒收之修正草案. iv n C hengchi U 第二節我國刑法沒收法制之建構. 我國刑法自公布施行後，其間雖歷經多次修正，然有關沒收之規定，除於2 005年2月2日增加專科沒收得單獨宣告沒收，並增列「追繳、追徵或抵償」為從刑之一（修正前刑法第40條第2項、第40條之1參照），仍然維持沒收為從刑之基調。惟近年來，重大貪瀆、經濟及社會矚目食品安全等犯罪案件，對於犯罪所得之沒收，發生包括因犯罪所得之沒收客體限於有體物，若取得無形之財產 14.

(21) 利益則不得沒收之困境。而除違禁物及專科沒收外，沒收客體以屬於犯罪行為人所有為限，第三人若取得犯罪所得，因法無明文則不能沒收，同樣面臨執法之困境。基於「無人能因犯罪而受利益」之原則，消除鉅額不法利益之犯罪經濟上誘因，使犯罪行為人或任何第三人均不能因犯罪而取得不法利益，故應擴大沒收之對象，才能杜絕犯罪。再者，目前沒收制度係屬從刑，除違禁物及專科沒收外，未宣告主刑時即不得宣告沒收，犯罪行為人如因死亡或因逃匿而被通緝時，均因無主刑而無從宣告沒收，顯有不公。法務部有鑑於刑法沒收之規定已有上述缺失，認有通盤檢討修正之必要，乃參酌洗錢防制法第14條、人口販運防制法第35條、食品安全衛生管理法第49條之1等規定及美國聯邦法典（U.. 政治大. S. Code）、德國刑法、瑞士刑法、日本刑法等外國立法例，暨反貪腐公約第五. 立. 章之國際公約規範，而提出刑法部分條文修正草案。其修正要點如下. ２２. ：. ‧ 國. 學. 一、將沒收列為獨立專章. ‧. 刑法原規定沒收為從刑，其中違禁物與犯罪工具之沒收係為預防再供作犯罪使用，影響社會治安，而犯罪所得之沒收係避免任何人坐享犯罪所得而失公. y. Nat. er. io. sit. 平正義，並遏阻犯罪誘因；又沒收之性質，應依其規範目的定之，即因沒收標的物性質及其所有權歸屬之不同，或為刑罰，或為保安處分，或為準不當得利. n. al. Ch. i Un. v. 之衡平措施，或兼具上開不同性質。是本次修正沒收為具獨立性之法律效果，. engchi. 將第 38 條至第 40 條之 2 相關沒收規定，獨立列於第五章之一，章名為「沒收」。二、沒收修正後新舊法律之適用修法後新舊法律之適用，為兼顧財產權之信賴利益及法律安定性，原則仍適用行為時法。至於第 40 條第 2 項、第 3 項得單獨宣告沒收之方式，則依程序從新原則，適用裁判時法。三、刪除沒收、追徵、追繳或抵償為從刑之規定沒收既非從刑，應將沒收自從刑之種類刪除。另 2005 年修正時，雖將特別. ２２. 見立法院第 8 屆第 8 會期第 13 次會議議案關係文書，院總第 246 號，政府提案第 15453 號，2 015 年 12 月 9 日印發，政 29-53。。. 15.

(22) 刑法及附屬刑法中之追徵、追繳或抵償列為從刑之一，然追徵、追繳、抵償實係全部或一部不能沒收時之替代措施，其性質應為執行方法而非從刑，爰予以刪除。四、依沒收客體不同分別規範沒收之要件，並擴大犯罪所得沒收客體之範圍（一）沒收為具獨立性之法律效果，依沒收客體為違禁物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物、犯罪所得等分別規範。（二）參酌反貪腐公約等國際公約，均要求沒收犯罪所得之客體包括有形及無形財產，乃參酌洗錢防制法規定，擴大沒收犯罪所得之範圍包括「物、財產上利益及其孳息」。. 政治大. （三）第三人以惡意或因他人違法行為不當取得利益時，如未剝奪顯失公平正. 立. 義，爰參酌行政罰法、美國聯邦法典及瑞士刑法等立法例，對第三人以惡意或. ‧ 國. 學. 因他人違法行為取得利益時，酌予沒收，以防止脫法及填補制裁漏洞。. ‧. （四）現今社會交易型態常以法人、非法人團體為交易對象，如其取得犯罪所得時，為徹底杜絕犯罪，應有沒收必要。故所定「犯罪行為人以外之他人」應包. y. Nat. er. io. sit. 含自然人、法人及非法人團體。五、增訂替代沒收之追徵規定. n. al. Ch. i Un. v. 除刑法分則編或其他法律另有規定外，於沒收客體全部或一部不能沒收. engchi. 時，並無代替沒收之追徵規定，爰參酌行政罰法、日本、德國與瑞士刑法等立法例，增訂供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物、犯罪所得，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）而不存在時，得追徵其價額。六、增訂於無主刑存在時，亦得單獨宣告沒收因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，如因無主刑而不能宣告沒收，將形成犯罪行為人與其相關之人享有犯罪所得，而顯失公平，故參酌德國刑法、美國聯邦法典等立法例及反貪腐公約，定明犯罪行為人有上開情形時亦得單獨宣告沒收。七、增訂沒收之時效及執行期間 16.

(23) 沒收雖非從刑，然長期不宣告沒收或不予執行，有礙於法秩序之安定性，爰增訂沒收之時效及執行期間，並刪除專科沒收之行刑權時效規定。. 第二項. 總統公布施行之修正條文. 修正之刑法沒收規定經立法院於 2015 年 12 月 17 日三讀通過，並經總統於 2015 年 12 月 30 日公布，另外，前開已修正公布之刑法第 38 條之 3 第 2 項又再修正，立法院於 2016 年 5 月 27 日三讀通過，經總統於同年 6 月 22 日公布，. 政治大案，除將沒收獨立列為第五章之一（章名為「沒收」）；刪除沒收、追徵、追繳立. 同年 7 月 1 日施行等情，已如前述。比較前開修正條文與法務部所提出修正草. ‧ 國. 學. 或抵償為從刑之規定，彰顯沒收為具獨立性之法律效果，已非從刑；區分犯罪工具產物之沒收與犯罪所得之沒收；增訂犯罪行為有關之違禁物、犯罪工具產. ‧. 物及犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額；增訂受益. sit. y. Nat. 第三人（即犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體）明知他人違法行為. io. er. 而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人. al. iv n C hengchi U 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；增訂沒收之效力於裁判確定 n. 實行違法行為，他人因而取得者，該犯罪所得亦得沒收，前開犯罪所得包括違. 時移轉為國家所有，宣告沒收之裁判確定前，該裁判具有禁止處分之效力，且第三人對沒收標的之權利不受影響；增訂因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪，而無主刑存在時，亦得單獨宣告沒收；增訂多數沒收並非數罪併罰，而應併執行之，又為因應沒收具獨立性之法律效果，無追訴權時效、行刑權時效之適用，另訂明沒收之時效等規定相同外，仍有下列不同之處：一、沒收之從新、後法優於前法原則有別於原修正草案原則以從舊從輕為原則，例外始從新適用裁判時法律（包. 17.

(24) 括：違禁物或專科沒收之物之沒收，或沒收因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪，而為犯罪行為人所有且與犯罪有關聯之物，暨特定第三人所有之犯罪所得）。因沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，且其本質較自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性；且犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，自與原則性禁止溯及既往無涉。又與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。又早於此次刑. 政治大. 法沒收修正前所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，. 立. 已無獨立存在之必要，特增訂「後法優於前法」之原則。. ‧ 國. 學. 二、沒收第三人犯罪工具產物. ‧. 為防止犯罪行為人藉無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或. y. Nat. er. io. sit. 非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，造成預防犯罪目的之落空，有別於原修正草案而於第 38 條第 3. n. al. Ch. i Un. v. 項增訂「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正. engchi. 當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」授權法院依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有，仍得加以沒收之。三、犯罪所得沒收改採義務沒收有關犯罪所得沒收，有別於原修正草案之職權沒收，由法官本於職權斟酌是否宣告沒收之職權沒收，而改採法官就此沒收無斟酌餘地之義務沒收。四、國家對於犯罪所得之沒收、追徵權與被害人請求權發生競合時，以被害人之請求權優先假如犯罪行為人所實施之違法行為有相對之被害人存在，且被害人亦基於 18.

(25) 該違法行為而直接對犯罪行為人產生請求權時，國家於此情況下應該退讓給被害人之請求權，因而於第 38 條之 1 第 5 項增訂「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。五、增訂犯罪所得沒收與追徵之估算條款有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰有別於原修正草案，而明定在認定顯有困難時得估算之，而排除嚴格證明法則。而有關違禁物及犯罪工具產物之追徵，亦同。六、增訂減免沒收條款. 政治大. 有關違禁物、犯罪工具產物及犯罪所得之沒收與追徵，如有過苛之虞、欠. 立. 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，. ‧ 國. 學. 有別於原修正草案，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以節省司法資源. ‧. 不必要之勞費，並保障人權。七、被害人因犯罪而得行使之債權優先於沒收. y. Nat. er. io. sit. 沒收之效力於裁判確定時移轉為國家所有，宣告沒收之裁判確定前，該裁判雖具有禁止處分之效力，惟為保護被害人，使賦予被害人優先行使其債權之權. n. al. Ch. i Un. v. 利，乃明定「因犯罪而得行使之債權」亦不受沒收之影響。. 第三項. engchi. 操作上之省思. 修正後刑法第 2 條第 2 項將沒收關於時之效力規定為應適用裁判時之法律，有謂以從刑沒收雖經修正改列單獨一章，仍保有類似刑罰性質，與保安處分截然不同，且沒收所侵害之財產權係受憲法第 15 條直接保障，係屬憲法層次，自應採取從舊從輕與禁止溯及既往原則為由，認前開規定在毫不審酌各個特別法之立法目的，即依刑法第 11 條修正規定，擴及一切特別法皆須適用，並. 19.

(26) 涉及被告以外之第三人，甚至非法人團體，已屬濫用立法裁量權限，有違比例原則，恐有違憲疑慮. ２３. 。. 管見以為，是否有違憲之虞，仍應視前開規定是否有違反禁止溯及既往原則。關乎此，首須探究我國憲法第 15 條所規定人民財產權應予保障之意義。所謂財產權，其內涵係由立法者予以明文化. ２４. ；而我國憲法有關財產權之保障，. 雖未如德國基本法第 14 條第 1 項中「有財產權之內容及限制由法律定之」之規定，惟立法者仍非不得就財產權之內容加以規範. ２５. ；財產權係制度性保障之基. 本權，因此，國家對人民財產權之限制，包括對財產權內容的形成，且國家對於財產權之形成及限制，仍應受比例原則之拘束. ２６. 。因此，綜合前開有關財產. 政治大. 權之論述，可知立法者可透過立法，確定人民財產權之內容與界限. 立. ２７. 。. 承上，立法者既可透過立法確定人民財產權之內容與界限，而就犯罪所得. ‧ 國. 學. 沒收部分，依據刑法修正條文之立法說明，犯罪所得之沒收性質上屬類似不當. ‧. 得利之衡平措施，非為刑罰，已不受禁止溯及既往原則之拘束，蓋唯有當立法者欲對特定行為施加刑罰之制裁時，即須受罪刑法定原則及其內含之絕對禁止. y. Nat. er. io. sit. 溯及既往原則之拘束。且此部分所涉及者，並非在犯罪所得所依附之違法行為本身，而係為確認違法行為實行時早已持續存在，該違法行為實行對於合法財. n. al. Ch. i Un. v. 產秩序所形成之侵擾狀態。犯罪所得沒收正是要除去前開持續存在之合法財產. engchi. 侵擾狀態，避免持續至未來，自未有真正或法律效果溯及既往之情形。基此，在侵擾狀態仍舊持續存在之情況下，適用裁判時之犯罪所得沒收新法以除去前開侵擾狀態，性質上應屬於對於該等侵擾狀態產生影響之非真正溯及，或所謂. ２３. 朱石炎著，評述刑法第二條第二項之修正－質疑修正沒收關於時之效力，司法周刊第 1782 期， 2016 年 1 月 15 日，第 2 版。２４吳信華著，憲法釋論，三民書局股份有限公司，2015 年 9 月修訂 2 版 1 刷，頁 400。２５劉建宏著，財產權，法學講座，第 29 期，正點文教出版顧問有限公司，2004 年 9 月，頁 7。２６李惠宗著，憲法要義，元照出版有限公司，2009 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 277。２７陳信安著，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，2016 年 6 月，頁 105。. 20.

(27) 構成要件回溯之影響性規範. ２８. 。. 按法規變動（制定、修正或廢止）時，在無涉禁止法律溯及既往原則之情形，對於人民既存之有利法律地位或可得預期之利益，國家除因憲政制度之特殊考量外，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，惟仍應注意人民對於舊法有無值得保護之信賴及是否符合比例原則. ２９. 。查因前開犯罪所. 得之取得，並非以合於舊法規所規定之法秩序所得，而係透過違法行為所得，自無法成為信賴保護原則所保障之對象。再加上前開犯罪所得之沒收，其立法目的係在去除利益導向之犯罪誘因及因違法行為對於合法財產秩序所造成之侵擾狀態，進而回復原有之財產秩序，應已符合憲法第 23 條所規定之防止防礙他. 政治大. 人自由、維持社會上既有合法財產秩序等要求，具有正當性；又前開犯罪所得. 立. 之剝奪，旨在避免犯罪行為人或第三人之繼續保有犯罪所得，誘使各類利益導. ‧ 國. 學. 向犯罪行為之實行，導致正義及法秩序不可侵犯性之蕩然無存，有害於人民對. ‧. 其應有之信賴，具有適當性；另外，唯有透過沒收方能達到前開所述之立法目的，且無其他較為溫和之手段可以取代，抑且，法院在宣告沒收犯罪所得前，. y. Nat. 嚴苛性，自具有必要性及可期待性. n. al. Ch. ３０. er. io. sit. 亦可視個案情節，適用刑法第 38 條之 2 第 2 項之過苛調節條款，以調節沒收之。綜上說明，管見以為，修正後刑法第 2. i Un. v. 條第 2 項將沒收關於時之效力規定為應適用裁判時之法律，就犯罪所得沒收部. engchi. 分，已符合我國憲法第 23 條所規定之比例原則，而無違憲之虞。參以刑法修正條文第 2 條之立法說明，均只針對犯罪所得之沒收，而未及於其他，再加上犯罪工具產物沒收之法源基礎與犯罪所得沒收不同，犯罪工具產物之沒收，其標的本質仍是屬於受憲法保障範圍之財產權性質. ２８. ３１. ，職此，就. 同註 27，陳信安前揭文，頁 89-101。有關罪刑法定原則下之禁止溯及既往原則、真正溯及與不真正溯及、法律效果之回溯及構成要件之回溯、溯及性法規範及影響性法規範之詳細說明，亦一併參閱之。２９司法院大法官釋字第 717 號解釋，見司法院大法官解釋（三十二），2015 年 9 月版，頁 1-2，解釋日期為 2014 年 2 月 19 日。３０同註 27，陳信安前揭文，頁 106-107。３１李聖傑著，犯罪物沒收，月旦法學雜誌，第 251 期，2016 年 4 月，頁 61-62。. 21.

(28) 犯罪工具產物沒收該如何適用修正後刑法第 2 條第 2 項時之效力之規定，自應有別犯罪所得沒收，而視具體情形分別觀察之。首先，有關沒收犯罪行為人所有之犯罪工具產物部分，因修正前刑法總則既已有規定，且除違禁物之沒收外，修正後刑法對於一般犯罪工具產物仍非義務沒收，其適用裁判時之新法沒收應無疑義。其次，在適用修正後刑法第 38 條第 3 項（對於犯罪行為人以外之第三人，無正當理由提供或取得犯罪工具產物者）、第 4 項（於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），由於前者涉及非犯罪行為人之財產剝奪，於特定情況下，即有限縮解釋修正後刑法第 2 條第 2 項之必要。亦即，假如刑法修法前對於該第三人犯罪工具產物，在刑事法中已有沒收之法源依據，如「不. 政治大. 問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之規定；或在行政制裁法中有沒入前開犯罪. 立. 工具產物之規定，如行政罰法第 22 條等情事，應可適用修正後刑法第 2 條第 2. ‧ 國. 學. 項規定加以沒收。反之，如犯罪工具產物非犯罪行為人所有，且刑法修法前亦. ‧. 全無得以沒收（或沒入）之相關依據，即應限縮前開規定之適用範圍，無法宣告沒收。同理，就追徵規定部分，由於刑法修正前並未有追徵價額之一般性規. y. Nat. er. io. sit. 定，因此，不論係犯罪行為人所有或第三人所有，倘若刑事法於刑法修法前已存有就犯罪工具產物替代價額之追徵，或行政制裁法中得以剝奪前開物品替代. n. al. Ch. i Un. v. 價額之法源依據時，自得適用修正後刑法第 2 條第 2 項之規定予以追徵之。反. engchi. 之，如無相關追徵之法源基礎時，即不得宣告追徵. ３２. 。. 修正後刑法第 38 條第 1 項、第 2 項與第 38 條之 1 第 2 項各款、第 4 項所規定之條文相較，後者另有強調「違法行為」，尤其第 4 項更有明文規定「犯罪所得」包括「違法行為所得」等語，前者則仍以「犯罪」稱之。修正後刑法第 38 條之 1 所指之犯罪所得，解釋上，應係指不論係犯罪行為人所有、或第三人取得，均屬無罪責沒收無疑。至於修正後刑法第 38 條第 1 項、第 2 項所規定之犯罪工具產物沒收部分，德國刑法雖就犯罪工具產物沒收部分，僅就「標的. ３２. 陳重言著，沒收新制之時的效力－裁判時新法適用原則與施行法統合效果，月旦法學雜誌，第 254 期，2016 年 7 月，頁 91-92。. 22.

(29) 物依其種類與情狀危及公眾，或有被用以實施違法行為之危險者」部分（即我國刑法所規定之「違禁物」），明白規定「正犯無罪責而違犯者」得沒收之，其餘有關犯罪工具產物之沒收，並未有如此明示之規定；然衡諸我國修正後刑法並未如德國刑法僅就違禁物部分為前開之規定，而依刑法第 38 條之 1 第 2 項第 1 款至第 3 款，條文上雖明文規定「違法行為」，然在該條第 2 項本文，甚至在第 2 項第 3 款仍以「犯罪行為人」為該條項規定之主體，是第 38 條第 1 項所規定之「犯罪」，能否即謂犯罪工具產物之沒收，除違禁物沒收，仍以犯罪行為人之行為具有違法性而不以具有可責性為必要，屬無罪責沒收外，其餘仍須該當違法性及可責性，而屬有罪責沒收，容有疑義；衡以我國少年事件處. 政治大. 理法對於未滿 18 歲無完全責任能力之少年，就其非行行為裁定不付審理、不付. 立. 保護處分或保護處分後，仍得準用刑法及其他法律有關沒收之規定，併予宣告. ‧ 國. 學. 沒收（少年事件處理法第 43 條第 1 項參照），亦即，法院對於與無完全責任能. ‧. 力之少年非行有關之犯罪工具產物，為了避免該沒收物再次被使用於非行行為，有礙少年之健全成長及性格矯治，而得併予宣告沒收，本此法理，對於與. y. Nat. er. io. sit. 成年人不具罪責性之違法行為有關之犯罪工具產物，何有不併予宣告沒收之理？再者，前開犯罪所得既採無罪責沒收，如將與犯罪更有密切關聯之犯罪工. n. al. Ch. i Un. v. 具產物，特別切割而採有罪責沒收，相較之下，亦有失衡平；基上所述，管見. engchi. 以為，縱使修正後刑法第 38 條第 1 項、第 2 項未如第 38 條之 1 第 2 項各款、第 4 項已有規定「違法行為」，解釋上，有關犯罪工具產物之沒收仍應採無罪３３. 責沒收，較為適當。準此，法院在適用修正後刑法第 40 條第 3 項規定之單獨宣告沒收時，因均屬無罪責沒收部分，故只須判斷犯罪行為人之行為已具違法性即可。修正後刑法第 38 條第 3 項雖已明文規定法院得沒收第三人所有而無正當理. ３３. 關乎此，學者林鈺雄持不同見解，其認為可參考德國刑法第 74 條、第 74 條 a 而區別適用，例如違禁物類犯罪工具產物，應承認無罪責沒收，但欠缺一般危險性之犯罪工具產物沒收，原則上以罪責為必要，見氏著，綜覽沒收新舊法（下），月旦法學教室，第 163 期，2016 年 5 月，頁 61。. 23.

(30) 由提供或取得供之犯罪工具產物；然前開犯罪工具產物究竟係犯罪行為人所有，抑或係第三人所有，前開條項並未明文規定所有權歸屬係以行為時或裁判時為其基準時點，管見以為實務上，犯罪行為人於犯罪後，為了避免犯罪工具產物遭法院沒收，而將該犯罪工具產物移轉給第三人之情事亦在所多有，甚至在法院審理期間以此方式脫免沒收者亦時有聽聞，因此為了杜絕犯罪行為人藉此方式逃避法院之沒收，可參考德國刑法第 74 條 a 之規定以「裁判時」為基準。至於前開條項所規定之「無正當理由」該如何適用？應可參照立法理由之說明及德國刑法第 74 條 a 之立法例，所謂「無正當理由提供」部分應可解釋至少係以輕率之可責難方式，使前開標的物成為犯罪或預備犯罪之工具或客體，而所. 政治大. 謂「無正當理由取得」部分可認為係以認知標的物可能被沒收之情形下，仍以. 立. 無償、顯不相當對價等可非難方式取得。. ‧ 國. 學. 修正後刑法針對犯罪工具產物之沒收，仍舊以沒收原物為原則，只是為避. ‧. 免犯罪行為人將之變價轉賣，又無前開條項所規定之「無正當理由提供或取得者」之情而無法原物沒收時，特於第 38 條第 4 項增訂「前二項之沒收，於全部. y. Nat. er. io. sit. 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」亦即，當原物之全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時改以追徵其替代價額，以之為沒收之手段。所謂. n. al. Ch. i Un. v. 「不能沒收」係指犯罪行為人已將之轉賣予善意第三人，或沒收標的已滅失。. engchi. 而所謂「不宜執行沒收」，除因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅. ３４. ；甚. 或該沒收原物為犯罪行為人或權利人維持生命所必需，不宜逕行將該原物沒收。而第 38 條之 1 第 3 項所為前開相同之增訂，亦應為相同之解釋。既然沒收已非刑罰，而係具有獨立之法律效果，則有關犯罪所得及追徵之範圍與價額、追徵犯罪工具產物之價額之認定與計算，自非起訴犯罪事實而與刑罰無涉，其證明程度當無須達到「無合理懷疑之確信程度」，準此，修正後. ３４. 同註 22，第 38 條之 1 之立法說明，政 45。. 24.

(31) 刑法第 38 條之 2 第 1 項所規定之「認定顯有困難時，得以估算認定之」即表示前開認定，已不適用嚴格證明法則，僅需自由證明，使法院相信「很有可能如此」為已足。易言之，當法院對於犯罪所得、犯罪所得變得之財產利益、孳息之數額、犯罪工具產物之替代價值等，無法形成確信時，依據前開條項之規定，法院得就估算之基礎事實，以自由證明方式形成確信。修正後刑法第 38 條、第 38 條之 1 對於犯罪行為人或第三人之沒收及追徵，如窮盡沒收手段，就各該相關沒收標的均鉅細靡遺予以宣告沒收，或有害於訴訟經濟，或有濫用沒收之虞，或將造成被宣告人更嚴重之經濟後果，衍生另一社會問題，而有違比例原則，此外，各種沒收之功能不同，如違禁物之沒收在. 政治大. 於防禦社會安全；犯罪工具產物之沒收在於預防犯罪；犯罪所得之沒收在於剝. 立. 奪不法利得，回復合法財產秩序，法院在宣告沒收時，將會因沒收功能及內容. ‧ 國. 學. 不同，其權衡因素亦會有所不同，自有必要增訂過苛調節條款，授權法院在宣. ‧. 告沒收時，得以適當理由調節前開沒收之嚴苛性，而符合比例原則。是修正後刑法第 38 條之 2 第 2 項增訂法院在宣告沒收或追徵前，如認有「過苛之虞」、. y. Nat. er. io. sit. 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」、「維持受宣告人生活條件之必要」等情，得不宣告沒收或酌減沒收之數額或範圍，尚屬正確。至於法文. n. al. Ch. i Un. v. 所規定之「酌減」，管見以為，在適用上並非僅限於定額之減少，應可包括沒. engchi. 收期限之延長，而酌減其即將遭剝奪之期限利益，使受宣告人有更寬裕之時間籌措被沒收之款項；比如，某第三人為公司法人遭法院宣告沒收犯罪所得新台幣（下同）10 億元，如一次沒收將會使該公司面臨破產，而危及公司員工就業，為顧及該公司員工生計，法院在宣告沒收時，得酌減該公司因此而喪失之期限利益，仍維持原沒收額度 10 億元，但准予分數個年度分期繳交. ３５. 。. 修正後刑法第 40 條第 3 項就同法第 38 條第 2 項、第 3 項之物、第 38 條之 1 第 1 項、第 2 項之犯罪所得，而因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人. ３５. 同註 16，林鈺雄前揭文，頁 79。. 25.