日本憲法之法定程序

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自由、財產等權利，不受公權力（包括行政、立法、司法權）之恣意侵害^４０。 因為美國聯邦最高法院所為之前開體系解釋，美國實務發展又將正當法律 程序區分為「程序上之正當程序」（Procedural Due Process）、「實質上之 正當程序」（Substantive Due Process），前者係指在剝奪人民之生命、自由、

財產法益時，必須斟酌案件性質，而踐行不同程序，如係剝奪生命理應踐行最 嚴格之刑事訴訟程序；如係剝奪自由、財產法益，則應事前合理通知相對人並 給予提出證據與陳述之聽證機會，且須有公正之審判機關。後者係指在剝奪或 限制人民之生命、自由與財產法益時，其所遵循之法律內容是否合理、公平，

對人民權利限制最少而合乎比例原則^４１。

基上，如將美國正當法律程序有關「程序上之正當程序」之真義適用在本 文主題時，管見以為田蒙潔在其所著之「大法官的甲說乙說隨便說－認識正當 法律程序」乙書中表示「正當法律程序的意義就是尊重別人的『權利』，尤其 是手中握有剝奪他人生命、自由或財產之『權力』的權貴，涉及個人利益時必 須迴避，行使權力時，不但不能濫用權力，而且要在做出剝奪別人生命、自由 或財產的決定之前，根據時間、地點、特殊狀況的不同，以一種人與人之間本 質公平的態度，提供權益被剝奪者充分的通知和辯解的機會。」等語^４２，應可 做最佳之註解。而所謂「實質上之正當程序」，其意義應與我國憲法第 23 條所 規定之比例原則相當。

第二節 日本憲法之法定程序

４０湯德宗著，論憲法上的正當程序保障，憲政時代，第 25 卷第 4 期，2000 年 4 月，頁 4；田蒙 潔著，大法官的甲說乙說隨便說－認識正當法律程序，五南圖書出版股份有限公司，2014 年 8 月初版 1 刷，頁 278。

４１相關說明，除見陳宜倩著，正當法律程序，月旦法學教室，第 25 期，2004 年 11 月，頁 126 外，另參照註 39，史慶璞前揭文，頁 54 及王銘勇前揭文，頁 22。

４２同註 40，田蒙潔著，大法官的甲說乙說隨便說－認識正當法律程序，頁 169。

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日本於 1946 年（昭和 21 年）11 月 3 日公布之現行日本憲法第三章「國民 之權利及義務」，自第 31 條至第 40 條臚列了攸關於刑事程序、人身自由保障 之規定，包括有^４３：

第 31 條：任何人未經法律所定之程序，不得剝奪其生命、自由或科以其他刑罰。

第 32 條：任何人不得被剝奪其接受法院裁判之權利。

第 33 條：任何人除現行犯被逮捕之場合外，倘未經有權限之司法官吏開具載明 犯罪及理由之令狀，不得被逮捕。

第 34 條：任何人未經立即告知理由，且賦予立即選任辯護人之權利，不得予以 扣留或拘禁；又任何人倘無正當理由，不得被拘禁，如有要求，其理 由必須立即開示於本人及其辯護人出席之公開法庭。

第 35 條：任何人除第 33 條規定之場合外，其住居所、書類及所持物品，倘非 基於正當理由所簽發，且載明搜索場所及應扣押物之令狀，不得侵 入、搜索及扣押。搜索及扣押，必須基於有權限之司法官吏所發之個 別令狀為之。

第 36 條：絕對禁止依據公務員之拷問及殘酷而施以刑罰。

第 37 條：所有刑事案件，被告均有接受公平法院迅速公開裁判之權利；刑事被 告，應給予其對於所有證人充分詰問之機會，被告得為自己利益，要 求以公費，利用強制程序要求證人到庭之權利；刑事被告無論在何場 合，均有資格委任辯護人，被告無法委任時，國家應替其委任。

第 38 條：任何人不能強要其為不利於己之供述；藉由強制、拷問或脅迫，或不 當長時間扣留或拘禁後所得之自白，不能當證據；任何人在僅有不利 於己之自白為唯一證據之場合，不能被判有罪或科以刑罰。

第 39 條：任何人於為實行行為時為適法或業已無罪之行為，事後不能追究其刑 事責任；又同一犯罪，不得再重複追究其刑事責任。

４３邱忠義著，由憲法正當法律程序原則論刑事訴訟預備與選擇合併，輔仁大學法律學研究所碩士 論文，2004 年 11 月，頁 11-13。

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第 40 條：任何人於被扣留或拘禁後，受無罪裁判時，可以基於法律規定，請求 國家賠償。

綜合日本憲法第 31 條至第 40 條之規定，可以理解為第 31 條乃係正當法律 程序之總則性規定，而第 32 條至第 40 條等各條則係最低限度保障之各論性規 定。第 31 條所規定之「未經法律所定之程序」，核其內容與美國憲法第 5、14 增補條款內容相近，揆諸日本憲法係受美國影響而制定，因此，第 31 條之解釋 與適用，實難脫離美國聯邦憲法之影響。至於前開法文如何適用，日本學界亦 有不同爭論。有採程序法定說，認為第 31 條只係要求程序部分由法律規定。有 採正當程序法定說，認為程序部分不只須以法律規定，且其內容必須正當。有 採程序及實體法定說，認為程序及實體方面均須以法律規定。有採正當程序及 實體法定說，認為程序及實體均須以法律規定，且程序方面之內容必須正當。

有採正當程序及正當實體說，認為除程序及實體方面均須以法律規定外，且要 求程序及實體之內容必須正當，通說即採此說^４４。

日本舊關稅法第 83 條第 1 項規定，與犯罪有關之貨物或供犯罪所用之船 舶，為犯罪行為人所有或占有者，沒收之。往昔日本實務見解，均認為第三人 財產之沒收，乃適法有效。從大審院時代，乃至最高法院時代，均一致採取前 開之見解。1954 年（昭和 29 年），日本制定新關稅法，增訂第 118 條第 1 項 但書關於善意例外之規定後，最高法院仍認為適用舊關稅法第 83 條第 1 項沒收 第三人財產，並不違反憲法第 29 條。直至 1962 年，日本最高法院對中村數一 等違反關稅法案件，始改認沒收第三人所有物，因該法並未規定應對其所有人 即第三人給予告知、辯解、防禦之機會，且刑事訴訟法或其他法令，亦未設任 何相關程序規定，是如依關稅法第 118 條第 1 項規定沒收第三人財產，已違反 憲法第 29 條有關財產權保障、第 31 條有關任何人非依法律所定程序，不得剝 奪其生命或自由，或科以其他刑罰等相關規定，而變更了最高法院長期存在的

４４同前註，頁 13；同註 39，王銘勇前揭文，頁 23。

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判例見解。基此，第 31 條所規定之法定程序，尚有包括「告知與聽證」之權利，

亦即公權力對人民課以刑罰或其他不利益處分時，必須事先將內容告知，並給 予該受宣告之人辯解與防禦之機會^４５。