第六章 新制在適用上之疑義
第一節 第三人之參與
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l C h engchi U ni ve rs it y 第六章 新制在適用上之疑義
我國刑事訴訟法之修正草案在草擬時雖同時參酌德國刑事訴訟法、日本第 三人所有物沒收程序應急措施法、組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規範法等規 定，然綜觀立法院三讀通過之修正內容，有關沒收第三人財產之程序似與德國 法制較為相近；至於沒收扣押部分，有關扣押令狀、以擔保金代替扣押、扣押 效力等，似與日本立法例較為相近。則前開修正內容，在我國刑事訴訟制度之 運作下，有無窒礙難行之處？該如何正確適用，才能使新建構之沒收制度發揮 最大功效？正係本文撰寫之最終目的。
第一節 第三人之參與
第一項 第三人之範圍
所謂第三人應係指本案被告以外，其財產可能被沒收之人，包括未起訴之 共同正犯、共犯１０５。至於對沒收標的有優先受償之人或被害人，是否包括在內？
雖有學者認為「主張有優先受償人、應排除利得沒收之被害人，亦為本案被告 以外之第三人，屬於所稱『第三人』訴訟參與的適格參與人，故應比照第三人 沒收而容許其參與訴訟。」１０６但管見以為應分別以觀。有關優先受償人部分，
係指對沒收標的具有權利之人，如抵押權或其他物權而言，由於我國並未如日
１０５應行注意事項第 179 點規定「刑訴法第四五五條之十二第一項所稱財產可能被沒收之第三 人，係指被告以外之自然人、法人及非法人團體。未經起訴之共同正犯、教唆犯及幫助犯等，
非刑事本案當事人，亦得以第三人地位聲請參與沒收程序．．．」。
１０６林鈺雄著，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌，第 251 期，2016 年 4 月，
頁 27。
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本立法例明文規定：如沒收標的已有設定地上權、抵押權或其他第三人權利之 財產者，而該第三人無法參與被告本案訴訟者，法院不得對該沒收標的宣告沒 收（日本組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規範法第 18 條第 2 項參照），抑且，我 國刑法第 38 條之 3 第 1 項、第 2 項已規定：「第三十八條之物及第三十八條之 一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」、「前 項情形，第三人對沒收標的之權利或犯罪而得行使之債權均不受影響。」亦即，
沒收確定裁判並不影響第三人對沒收標的之權利（另詳如後述）。是所謂「第三 人」應可排除對沒收標的具有權利之人或優先受償人。至於被害人部分，如被 侵奪財產係遭犯罪行為人竊盜、搶奪或強盜等直接取得者，該等財產雖已為犯 罪行為人取得占有，而為犯罪所得，因被害人並無處分財產之意，是犯罪行為 人並未因此取得該等財產之所有權，所有權仍屬被害人所有，該等財產即不該 當刑法第 38 條之 1 所規定之沒收要件，斯時之被害人因其財產無被沒收之可 能，自非訴訟參與適格之參與人，而非本文所探討之「第三人」；實務上，就此 部分之被害財產，如知悉所有權人為何人時，即予以簽具領回，如無從知悉所 有權人時，因不能沒收，將會留存於贓物庫，待日後釐清所有權人或權利人後 再由檢察官執行時發還之。又被侵奪之財產如係遭犯罪行為人以詐欺或其他圖 利型犯罪而得，被害人係因犯罪行為人之施用詐術或其他不法行為，而有處分 財產之意思，犯罪行為人已因被害人之圖利犯罪而取得該財產之所有權，該等 財產即屬刑法第 38 條之 1 所規定之犯罪所得，除非犯罪行為人已依刑法第 38 條之 1 第 5 項之規定「已實際合法發還被害人」，否則即應加以沒收；斯時之被 害人即係財產可能被沒收之「第三人」，除可依修正內容之規定聲請參與沒收程 序外，亦可依法提起附帶民事訴訟，儘快取得執行名義而依第 473 條第 1 項所 規定之要件，於檢察官執行時聲請給付。當然，不論被害人係因何種犯罪類型 被害，如應沒收標的之所有權究竟應歸屬被告或第三人有所爭議而不明時，為 保護被害人之權利，並儘速釐清前開所有權人之爭議，參考日本立法例，解釋 上應可從寬認定為被害人之財產有可能被沒收，而有第三人參與沒收程序之適
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用。
第二項 參與沒收程序之發動
所謂「沒收」因尚包括其替代手段（第 3 條之 1 參照），是法院在審理時如 發現全部或一部不能沒收或不宜沒收，而必須改以追徵第三人財產方式為之時
（刑法第 38 條第 4 項、第 38 條之 1 第 3 項參照），亦同有第三人參與訴訟之問 題。而第 455 條之 12 條文中所指之「財產」，參考德國刑事訴訟法第 431 條第 1 項、日本組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規範法第 13 條第 1 項、第 15 條之規 定，除不動產、動產等有體物外，應包括依一般社會通念具有經濟價值之財產，
當然亦包括違禁物在內。
第三人參與訴訟程序之發動，其途徑有二，包括第三人之主動聲請及被動 由法院依職權裁定。
就第三人主動聲請部分，係指第三人如認其財產可能被沒收時，得於本案 最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序（第 455 條之 12 第 1 項至第 3 項參照）１０７；亦即，第三人「稍有懷疑」認其財產會被法院宣告 沒收時，得在本案第二審法院言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。
所謂「可能」或「稍有懷疑」之證明程度，應再低於「相當理由」１０８。至於被 動由法院依職權裁定部分，係指第三人已經由檢察官之告知或其他管道獲知 後，乃未主動為前開聲請時，法院認有必要，應依職權裁定命該第三人參與沒
１０７相較日本立法例所規定之期限係於第一審裁判前，修正內容所規定之第三人得聲請參與沒收 程序，似乎過久，恐會有延宕被告本案訴訟之疑慮。又第三人聲請後是否可以撤回？修正內 容並未如日本立法例有所規定，基於聲請參與沒收程序乃係財產可能被沒收第三人之權利，
該第三人已有意放棄此一參與程序權，實無必要否准第三人不得撤回。
１０８最高法院 102 年度台上字第 3127 號判決就刑事訴訟法第 122 條第 2 項所規定之「相當理由」
所為之闡釋，或可作為參考。依該判決意旨，所謂「相當理由」，乃指必須有相當之情資、
線報或跡象作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以 上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，須有一定程度之把握。
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審理時疏於向法院提出聲請，刑事訴訟法並未針對此部分有任何失權效果之規 定，是法院仍須適時依職權為之１１２。
第三項 對於第三人參與聲請之准駁及救濟
法院對於第三人參與沒收程序之聲請，其裁定准駁之前，仍須釐清該第三 人之聲請是否合法、檢察官、自訴人是否提出無沒收必要之意見，或第三人就 沒收財產是否曾向法院或檢察官表示不異議等。是法院在裁定前應通知聲請 人、本案當事人、代理人、辯護人或輔佐人，予其陳述意見之機會，並得為必 要之調查（第 455 條之 14 參照），如法院認為第三人聲請參與沒收程序不合法 律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應以裁定駁回之。但其不合法律上 之程式可補正者，應定期間先命補正。如法院認為聲請參與沒收程序有理由者，
應為准許之裁定，而聲請人就此裁定結果，因已欠缺提起抗告之程序上利益，
且本案當事人亦得於本案訴訟程序或參與沒收程序中加以釐清，已無提起抗告 之必要，是聲請人、本案當事人均不得就法院前開准許之裁定抗告（第 455 條 之 16 參照）。至於法院駁回聲請參與沒收程序之裁定，對聲請之第三人而言，
係駁回其聲請之終局裁定，攸關其權益甚鉅，自得依第 455 條之 28 準用第 403 條第 2 項之規定提起抗告１１３。
第四項 撤銷第三人參與沒收程序裁定
１１２沒收既已從舊有之從刑變革為具有獨立性之法律效果，而在未經第三人參與沒收程序前，法 院不得沒收第三人財產，是法院對於被告所為之判決，其效力自然不及於第三人。則檢察官 如未對第三人財產聲請沒收，管見以為，法院實無必要再就具有獨立法律效果之沒收為職權 調查。
１１３應行注意事項第 182 點參照。
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法院依聲請裁定第三人准許參與沒收程序，或依職權裁定命第三人參與沒 收程序後，發現有不應參與之情，例如應沒收之財產明顯非屬參與人所有、參 與人已向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議，或檢察官、自訴人表明 無沒收參與人財產必要而法院認為適當者，原所為參與沒收程序之裁定自應撤 銷（第 455 條之 25 參照），而此部分之撤銷裁定，對檢察官、自訴人或參與人 而言自屬不利，且為終局裁定，其等自可依第 455 條之 28 準用第 403 條第 2 項之規定提起抗告。至於本案被告上訴或參與人就沒收其財產之判決提起上訴 後，第二審法院於審理時，如發現參與人有前開所列不應參與之情形時，是否 可以撤銷第一審所為之命第三人參與沒收程序之裁定？管見以為，第二審法院 依刑事訴訟法之規定仍為事實審，依第 455 條之 12 規定，第三人獲悉其財產可 能被沒收時，得在上訴審法院言詞辯論終結前聲請參與沒收程序，而上訴審法 院認有必要時，在前開第三人未為聲請時，亦應依職權裁定命該第三人參與沒 收程序，因此，上訴審法院在發現第一審即已參與沒收程序之參與人，有前開 所列不應參與之情形時，自可撤銷第一審所為之前開裁定，使參與人能早日脫 離相關訴訟。此外，上訴審為求慎重，亦可讓參與人繼續參與沒收程序，直至
法院依聲請裁定第三人准許參與沒收程序，或依職權裁定命第三人參與沒 收程序後，發現有不應參與之情，例如應沒收之財產明顯非屬參與人所有、參 與人已向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議，或檢察官、自訴人表明 無沒收參與人財產必要而法院認為適當者，原所為參與沒收程序之裁定自應撤 銷（第 455 條之 25 參照），而此部分之撤銷裁定，對檢察官、自訴人或參與人 而言自屬不利，且為終局裁定，其等自可依第 455 條之 28 準用第 403 條第 2 項之規定提起抗告。至於本案被告上訴或參與人就沒收其財產之判決提起上訴 後，第二審法院於審理時，如發現參與人有前開所列不應參與之情形時，是否 可以撤銷第一審所為之命第三人參與沒收程序之裁定？管見以為，第二審法院 依刑事訴訟法之規定仍為事實審，依第 455 條之 12 規定，第三人獲悉其財產可 能被沒收時，得在上訴審法院言詞辯論終結前聲請參與沒收程序，而上訴審法 院認有必要時，在前開第三人未為聲請時，亦應依職權裁定命該第三人參與沒 收程序，因此，上訴審法院在發現第一審即已參與沒收程序之參與人，有前開 所列不應參與之情形時，自可撤銷第一審所為之前開裁定，使參與人能早日脫 離相關訴訟。此外，上訴審為求慎重，亦可讓參與人繼續參與沒收程序，直至