第六章 新制在適用上之疑義
第十節 扣押保全
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即，行政院主張檢察官就前開之聲請應減輕其舉證責任１３４。管見以為，違法 事實與沒收客體之關聯性，攸關沒收客體是否已該當刑法沒收之構成要件，而 為國家決定是否剝奪該沒收客體之前提，自屬干預人民財產權之實體法上事 項，應採嚴格證明，而為法所當然，本條項自無增列之必要。行政院之前開主 張，容有未洽。至於沒收客體之範圍與金額部分，如認定顯有困難者，得以估 算認定之，僅需自由證明即可，此為刑法第 38 條之 2 第 1 項所明定，已如前 述，自毋需在刑事訴訟法重複規定。
第十節 扣押保全
因修正前之扣押保全相關程序規定過於簡陋，不足以因應刑法沒收新制之 建構，尤其是替代價額之追徵部分，如無事前扣押保全，防範犯罪行為人或第 三人脫產，事後所為之沒收或追徵裁判，終將只是紙上談兵而已。因此，此次 修正內容亦有針對扣押保全加以修訂。
修正內容將扣押保全細分為兩種：一為原物扣押（第 133 條第 1 項參照），
係為扣押可為證據或得沒收之物，而對物之暫時占有或權利禁止變動之強制處 分；其執行方式為對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，命其提出或交付，
而強制支配該扣押物（第 133 條第 3 項參照）。一為追徵扣押（第 133 條第 2 項參照），因刑法第 38 條第 4 項、第 38 條之 1 第 3 項新增沒收客體於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之規定，為保全追徵，必要時得酌 量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，概念上猶如民事假扣押，以替代價 額為準據，凍結應沒收人之責任財產，使國家沒收得以實現。其執行方式，如 係不動產、船舶、航空器者，得以通知主管機關為扣押登記之方法為之；如係 債權者，得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分，並禁止向被告或第
１３４同註 36，政 1076-政 1077
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三人清償之方法為之（第 133 條第 4 項、第 5 項參照）１３５。雖然，修正內容對 於不動產之執行方式，並未詳細區分所有權、擔保物權及其他用益物權；另就 債權部分，亦未如強制執行法尚有規定「就債務人基於物權，得請求第三人交 付或移轉動產或不動產之權利」、「就債務人基於物權，得請求第三人交付或 移轉船舶或航空器之權利」之執行方法（強制執行法第 116 條第 1 項、第 116 條之 1 參照），惟參以不動產之擔保物權及其他用益物權均以登記為其生效要 件，苟欲對前開物權為追徵扣押時，自可類推適用第 133 條第 4 項之規定，以 通知主管機關為扣押登記之方法為之；至於前開基於物權所生之請求權，性質 上均係繫於第三人之交付或移轉，而與債權類似，解釋上亦可類推適用第 133 條第 5 項所規定之執行方式為之。
扣押保全又可區分為令狀扣押及無令狀扣押。說明如下：
一、令狀扣押
係指扣押應經法官核發扣押裁定。其客體除原先已有規定之附隨於搜索之 扣押（第128條第2項參照）外，尚包括除以得為證據之物而扣押、或經受扣押 標的權利人同意者以外之非附隨於搜索之扣押（第133條之1第1項）。偵查中檢 察官認有聲請法官核發前開附隨於搜索之扣押之必要時，即應比照聲請核發搜 索票之方式。如認有聲請法院核發前開非附隨於搜索之扣押裁定之必要時，應 以書面記載「案由」、「應受扣押裁定之人及扣押標的」等事項，並敘明理由，
向該管法院裁定。司法警察官認有為扣押之必要時，得報請檢察官許可後，向 該管法院聲請核發扣押裁定（第133之2第1項、第2項）１３６。而法院在審核扣押 裁定時，除應注意審查程序不公開（第133條之1第4項）外，縱使修正內容並未 就原物扣押，比照追徵扣押規定須具備「必要」之要件，解釋上，不論係何種
１３５有關不動產、船舶、航空器之扣押方法，另可參照應行注意事項第 70 點之 1。
１３６另外，法院為扣押裁定後，應由何人執行？修正內容就此部分並未如日本立法例有所規定，
解釋上恐有爭議。管見以為，檢察官實施沒收扣押時，法院僅係依檢察官之聲請而為扣押裁 定，自應比照搜索，由法院依聲請簽發搜索票後，係由聲請人持搜索票執行搜索之例，由檢 察官執行之。
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扣押，其審查標準均應合乎「必要性」。而所謂扣押必要性，其具體內涵應具 備：具有犯罪嫌疑；因該犯罪嫌疑而有沒收財產之可能；因沒收而有扣押之需 要（非經扣押，將會有無法執行沒收、追徵或顯有困難之虞）；該扣押符合比 例原則，如扣押財產之數量必須與犯罪所得相當等情。至於前開內涵之判斷，
其證據法則應比照搜索之審查標準，而以自由證明為已足１３７。檢察官、司法警 察官之聲請如經法院駁回，不得聲明不服（第133條之2第5項參照）。又法官為 保全證據、沒收、追徵，雖得親自實施扣押，但在現行加強當事人進行主義色 彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據居於補充性、輔佐性之地位，法院 實施扣押仍以受聲請為原則，且不論在法庭內、外為之，除僅為保全證據之扣 押或經受扣押標的權利人同意者外，均應為扣押裁定，依法記載第133條之1第3 項各款事項，出示於在場之人，或函知辦理登記之機關１３８。
二、無令狀扣押
扣押除前開所述之令狀扣押外，尚容許毋需法官之扣押裁定即得為之者，
包括：
（一）證據扣押
得為證據之物，乃攸關犯罪事實之發見，且在案件終結或有其他證據足以 代替時，即無扣押之必要而可發還，未有永久剝奪該扣押物財產權之問題，自 毋需法官之令狀。但其發動之標準仍應合乎「必要性」，亦即必須具備：有犯 罪嫌疑；該扣押物有證明前開犯罪嫌疑之可能；該扣押符合比例原則等要件，
始能為之。
（二）同意扣押
如經受扣押標的權利人同意而扣押者，即毋需經法官裁定而得逕行為之。
又為求慎重，避免執法人員以不正方法誘使受扣押標的權利人同意，以同意之
１３７同註 117，林鈺雄著，刑事訴訟法（上冊）－總論編，頁 414。應行注意事項第 70 點之 4 亦 同此規定。
１３８應行注意事項第 70 點之 8 參照。
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名行違法扣押之實，修正內容明文規定，受扣押標的權利人在同意前，「執法 人員應出示證件，並先告知受扣押標的權利人得拒絕扣押，無須違背自己之意 思而為同意，並將其同意之意旨記載於筆錄（第133條之1第2項）。又縱使受扣 押標的權利人同意扣押，惟執法人員在執行扣押時，仍需具備前開所述之扣押 必要性，否則即為違法扣押，乃屬法所當然。另外，修正內容雖就前開同意扣 押建制相關之法定程序，惟同有干預他人基本權之同意搜索（第131條之1）並 未同步修訂，在法益保護上恐有失衡之情。
（三）緊急扣押
為沒收而扣押，有時具有時效性、急迫性，稍有延遲即易遭脫產、破毀而 無法達到扣押之最終目的，因此，當檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法 警察於偵查中有相當理由認為情況急迫，有立即扣押之必要時，得逕行扣押；
檢察官亦得指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。前開扣押，如由檢 察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；如由檢察事務官、司法警察官或 司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不 應准許者，應於5日內撤銷之（第133條之2第3項、第4項）。是緊急扣押後之陳 報案件，法院審查時，得為必要之訊問或調查，以明其是否具備相當性、必要 性及急迫性，且應不公開行之。審查結果，認為未違反法律規定者，可逕於陳 報書上批示「備查」；否則，應於受理後5日內以裁定撤銷其扣押程序。又如緊 急扣押未陳報、逾期陳報或經法院撤銷者，其扣押之物是否得沒收、追徵，應 由將來刑事本案之審判法院，審酌人權保障與沒收、追徵目的之均衡維護決定 之，並得函請該管長官瞭解而為適當之處理１３９。
（四）附帶扣押
１３９應行注意事項第 70 點之 7 參照。但管見以為，法院如裁定撤銷前開緊急扣押者，修正內容雖 無類似第 131 條第 4 項之法律效果規定，然基於扣押係屬強制支配或禁止處分扣押標的之強 制處分，是一旦緊急扣押經法院撤銷，執行扣押單位即應儘速解除前開強制處分，回復原狀。
同理，如執行單位於緊急扣押後，未依規定陳報或逾期陳報，亦應為相同之處理方式。至於 前開扣押標的是否應宣告沒收或追徵，應屬二事，毋需混為一談。
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檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行扣押時，發現本案應扣 押之物而為扣押裁定所未記載者，亦得扣押之。又前開扣押如由檢察官為之者，
應於實施3日內陳報該管法院；如由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之 者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應 於5日內撤銷之（第137條第1項、第2項）。
依刑事訴訟法所為之扣押，不論係何種扣押，為徹底剝奪扣押標的與犯罪 之關聯，應具有禁止處分之效力，但為兼顧善意第三人權益之保障，前開扣押 不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押（第133條第6項參照）。
易言之，依前開條項規定之反面解釋，依刑事訴訟法所為之扣押後，即不得繼 續執行民事假扣押、假處分及終局執行查封、扣押後之後續執行程序１４０。因 此，諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收、追徵之財產尚未扣押或扣押尚有
易言之，依前開條項規定之反面解釋，依刑事訴訟法所為之扣押後，即不得繼 續執行民事假扣押、假處分及終局執行查封、扣押後之後續執行程序１４０。因 此，諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收、追徵之財產尚未扣押或扣押尚有