西洋法制史講義

西洋法制史講義

^吳豪人

導論：裁判的發明── 誰的法律判斷最公正就給他兩磅的黃金

在史詩伊利亞特之中，荷馬曾經對阿基里斯的那塊神盾上面所描畫的訴訟 場景，做出如下的描寫：

「人們來到了集會場所，那裏有一件紛爭發生了。兩個男人正針對一件殺人 案的賠償金，激烈的爭執著。其中一方是被害者的家屬，他主張加害者並沒給他 任何的賠償。另一方面，加害者則向眾人說明事情的經過，並主張自己早就已經 付出賠償金。雙方希望能夠得到仲裁者的裁定，而民眾則分別支持自己認為是正 確的一方，兩邊陣營互相叫囂，逼迫這裡的小官出來制止。這時候城裡面的長老 們陸陸續續走進圓形的廣場，坐在石頭椅子上，並從官員的手中接過權杖：凡 手持權杖的長老，一個接著一個必需當眾說出自己對這個案件的裁定。場中央則 放著兩磅的黃金，哪位長老能夠做出最公正的裁決，這兩磅黃金就是他的。」

從荷馬的這一段敘述之中，我們可以看到這個訴訟是西方從原始的法律狀 態逐漸進入古代法律狀態的第一步。很清楚地，被告確實殺了原告的親屬，而兩 方所爭執的是：原告如果不行使復仇權而願意和解，那麼被告就應該要履行約 定付出贖罪金，可見當時已經有贖罪金的存在。換句話說，就是過去人類社會

「以血還血」的原始應報主義，在此時期已經開始被財產刑或者是贖罪金所取代 而且已經有裁判的制度。雙方所期待的是由仲裁者做出裁定。換句話說，這種仲 裁裁判跟以日後國家權威為基礎的裁判在原理上是不一樣的。因為前者是基於當 事人雙方的自由意志，共同信任、期待仲裁者所為的仲裁；而後者是具有強制性 及強大拘束力的制度，並且排除受害的一方自力救濟的權利。

法律史學者針對這個事件做出更細膩的解釋。首先，原告事實上是有提到他 不打算立即行使自力救濟。換句話說，他固然必須要先逮到債務人──也就是加 害人，而且當加害人不願意付出贖罪金的時候，他還可以殺了債務人進行以血 還血的復仇。另一方面，加害人──也就是被告，為了逃避被害人家屬所進行自 力救濟的復仇，而向當時的政府要求保護。因此在被告所主張「已支付贖罪金」

這件事情的真假被調查清楚之前，他能得到長老們的庇護與保護。也就是說，在 那時已經出現有權干預私人復仇的政府組織存在，這個政府組織的存在，從我 們看到可以阻止兩方民眾叫囂不停的官吏存在就得到證明。至於這個政府本身─

─不管是共和或是國王制度──在這個訴訟裡面究竟扮演何種角色，荷馬並沒

有說的很清楚。整個裁判過程是：首先，被告先向城裡的眾人做出解釋說明，接

著是由原告提出自己的主張，然後長老們就從這些官吏手中接過權杖，一個接

一個當眾敘述自己的裁定，民眾則安安靜靜的聽各位長老的提案。當民眾不能接

受或者是不喜歡某一提案時，往往在長老的演說之後大家就沈默不語，反之，

如果支持贊成某一長老之裁定就會出現拍手喝采之聲。如果其中某一位長老的裁 定幾乎得到所有人的贊成之後，那他就是一個能夠做出最公正裁決之人，此時 雙方當事人在判決之前所提出的訴訟費用「兩磅黃金」就會由這位最公正的長老 得到。

根據德國法律史學家 H.J.WOLFE 的解釋，這件事情背後的原理是很清楚的：

公權力盡可能想要保障國內的和平，但是公權力所保護的，是當被害人家屬的 復仇權利還沒有被確定之前，加害人的人身安全必須受到保障。此一訴訟雖然用 現代的角度看來非常原始而且不成熟，但是我們已經可以看到，原始法律中的 自力救濟行為會危害到公共的秩序和和平，最後甚至淪為野蠻的復仇。這個訴訟 就防止野蠻復仇的出現，這可說是西方裁判的起源，也有人說這是法律領域中 最早也是最後的大發明。

一.古代的訴訟與法律 1.解決紛爭的方法

在法律體系中，解決當事人紛爭的主要手段即訴訟。但非訴訟型的方法亦非 常重要。與訴訟同時組成了社會解決的一部分。其類型、功能不可等閑視之。歷史 上，因地域、時代不同，有時訴訟本位的文化占優勢，有時則否。迴避訴訟的傾 向乃東北亞洲法文化之特色。但即使在歐洲，也有如丹麥、荷蘭迴避訴訟的文化 (與德國、比利時呈強烈對比)。即使在德國，也因時代不同(如威瑪時代或或現 代)，而出現訴訟迴避的情況。因此訴訟與其他解決爭端的方法，並非互斥而是 相輔相成，並視時代、地域：需要，調整重點。

方法

(1)和解：當事人經由溝通對話之後，以終結爭端為 合意之內容或程式。

(2)調停：第三者介入，以促成和解。有時則是主動提案人。

(3)仲裁：為了解決糾紛，當事人合意選請第三者(仲裁人)，並願依其 判斷而終結紛爭。(類型甚多)

(4)訴訟：最後手段。當(1)(2)(3)均失敗時用之。

(4)和(1)(2)(3)不同之處：

第一.　無須溝通妥協，而擬黑白分明─－強權型解決。當事人是否接受，已被 排除考慮之外。

第二.　特色在於如何適用法規範(指習慣法乃至成文法)以解決，而非適用當事

人之意思。

第三.　不重視當事人的個人情況，而重視是否存在著法規範所規定的構成要件 的事實關係。

可見(4)缺乏彈性、無個人色彩→客觀、冷酷(公權力)

在政治性支配權力尚未十分發達或不存在的地方，如何解決紛爭?(法人類 學)

例：坦尚尼亞南部某部落的 case(結婚費用糾紛)→集合當事人及親戚一起討論 (道德、慣行、當事人經濟能力、社會關係一併討論)，再加上第三者、公共場所討 論→調停。

較發達的國家，則重視裁判、訴訟。當權者的任務(及其權力的表現)需設法 院以裁決紛爭。但儘管如此，只關係當事人之間的利害的民事紛爭，經常優先於 訴諸訴訟。相反地，對共同體成員所行之殺人、強盜、爭奪財產之類涉及當事人 利益時，就不同。以上情形如不插手，則有愈演愈烈之勢，甚至訴諸暴力，而不 再有和解調停可能。被害者及其近親(有代為 or 幫助報仇之”義務”)，會對加 害者產生「報仇」心理，甚至作為實際行動(日本的「仇討」、西西里的「教父」、中 國的殺父之仇、奪妻之恨………)。──血讎(Fehde 自力救濟)、決鬥的來源(如 武俠小說)。=>冤冤相報=>兩敗俱傷。

所以當權者為維持政治共同全體秩序，必禁止此「復仇」或自力救濟(亦有例外 日本、德國=>決鬥（feud）-Max Weber 例)，而代之以裁判。但歷史上，為 時尚短。近代國家也仍存在南斯拉夫科索沃地方的阿爾巴尼亞人，對民族集團的 忠誠度遠高過對國家的忠誠。該地的法律習慣不但承認 Fehde，甚至要求被害 人的親戚們也需一起報復加害人，以「解決紛爭」。

2.希臘的法律思想：一個意外的事實

（一）Thêmis 和 Dikê 的故事

希臘文化，向來被視為歐洲文化的起源，在古典文化中最受重視。尤其在哲 學及藝術領域，可謂傲視群倫－巴比倫、希伯萊與埃及。

然而，在法律文化的形成上，希臘所帶給當時及後世的，，卻未必如此燦爛。

他們的哲學、藝術，以及由許多都市國家分別形成的政治制度與理論，固然影響 深遠，相較之下，希臘的法文化，便顯得相當遜色。或許因城邦國家林立，希臘 人並未建立一套如羅馬法般的，統一法體制。至今我們並不曾見到有所謂適用於

「全希臘」的實定法體系，（只有幾個政治同盟，對加盟都市擁有立法權。）希

臘人的法體系建構，過於偏重理論，且對自己的城邦太具優越感，將其他民族

一律視為「蠻族」，不欲建構一套與「蠻族」交涉、貿易的法規範。因此各城邦的法

地域性遠勝於其普世性。因此希臘人就其都市國家生活與海外發展的特色，固然

發展出不少個別的法制度或法理論，但從未形成一個普遍性的法學體系。

儘管如此，就像各邦雖各自有其方言，但也存在一種共通語言─Coine─一 樣，各邦也有比較上一個普遍適用的法律規範，也就是雅典的法律。不過這種法 律的適用，對希臘人而言並不是外國法的繼受，而是使本國法更形完備而已。此 外，例如：「捉姦在床」可當下處以死刑，乃各邦適用之法。希羅多德也指出：

西元前五世紀時，一夫一妻制也是各邦通例。而都市之所以能夠相締結同盟條約 也源於締約當事國彼此的法律十分類似。

因此，我們可說，希臘法律異中存同，政治上雖然小國林立，但仍然可以找 出一個「希臘人共通的法意識」。

　 Themis(天(uranos)為父，地(gaia)為母)，宙斯妻之一。為體現自然、

道德、宗教及法律上正確的神祇。乃「習俗與秩序之女神、受壓迫者的保護人」－

－對神的敬畏.對親情.對遠客的招待等等—－亦即社會習俗上的 correct 被要求。

Themis 支配之處，在於人們可聚集、公開討論，且任何人均有權利發言之處。

輕蔑此類集會，以外地人身台濫發議論不守「客」道者則是惡棍。 EX：奧德賽中 的求婚者們的惡行(殺人、掠奪、強佔..)對此惡棍，Themis 即允許並幫助攸力西 斯將彼等殺害。

因此，主持 Themis 允許之集會者，即為權力支配者。他不僅被賦予神器與神 判＝規範與抽象事物，同時也被人民相信其有把握真相.並依宙斯之意，主持正 義解決事務之能力(包括神力)。所以判決=神判。

其判決之領域，限於對他人之權利領域，也就是對生命、身體、財產所為之侵害 避開 Fehde，當權者以各種不同方法要求加害人給予被害人金錢或物品以贖其 罪。(German 的人命錢.贖罪金於此相近)以解決紛爭。

訴訟雖以結束自力救濟為目的，但並未完全否定自力救濟，反而以此為「前 提」。判決許可或禁止自力救濟型復仇，以逼迫當事人服從。

所以裁判的結果並無強制執行的效果，只是確認一方當事人的優勢，勝訴人必 須自己之力取償。＝可謂將自力救濟的要件明文化、制度化。

此種訴訟，視自力救濟者之意志與維持共同法秩序支配者雙方力量的均衡而 被維持。

　　希臘人認為，法律乃是支配天地萬物運行的超自然秩序的一部分，人類社 會也只是其中的一小部份。這也是許多傑出希臘哲學家所表現出來的，希臘城邦 國家的理論基礎。不過這套法理論，從成形到完備，耗費了近千年的時間。就考 古學的成果可知，荷馬時代的貴族國家，源自於西元前一千五百年的 Mykenai

＝Mycenaean 聞名的王政國家。此時的希臘，和其他古文明一樣，並不曾區分 宗教秩序與世俗秩序，神的命令、法律、習俗、道德渾然一體。荷馬特之總稱為 Thêmis（西野蠻）與 Diké。Thêmis 是宙斯的女兒，Diké 是 Thêmis 的女兒。

無論是特羅伊文明時代的王正國家，或荷馬時代的貴族國家，雖然有王—

貴族—自由人—奴隸之分，但統治階級的王與貴族，乃營封鎖型的集體生活，

無所謂的『國民』 『國家』的存在。因此貴族們並不亟亟於定立『國家法』，而只是 墨守成規，毫無反省批判。 Thêmis 不但意指一切自然法則，也泛指一切社會規 範；而各種規範相互之間並未被區別劃分，『過去妥當的，現在也妥當，未來亦 應被遵守』（cf：weber：永遠的昨日）。而且，Thêmis 既是宙斯之女，當然 也代表了宙斯神格的一個面向。易言之，自然法則及神的抑制之表現，而社會生 活的各種規範，當然也是神意的一部份。人類的一切行動，均應服從此一自然法 則，也就是神意。

與 Thêmis 相對的，是 Dikê。Dikê 代表一個更新的思想，如同她在神明系 譜上屬於新生代。根據荷馬或 Hêsiodos 的用法，Dikê 的原義是『宣告』或『判 斷』。古典意義為：國王對紛爭當事人所下的裁決；後來演變為：爭訟當事人雙 方所選定的仲裁人所作的裁決。 dikê 尤其被指涉為『正確的判斷、裁決』。而做出 此正確判斷者，就叫做 dikaios。甚至 dikê 也可以指涉一種『客觀的判斷基準』

習俗權利訴訟，甚至是訴權。而 dikaios 則是負責做出正確判決，使爭訟雙方的 權利義務關係明確之人。引此，希臘文中的『正義』，就是 dikaiosynê。

Dikaiosynê 不但保護貴族或富人，也保護一般平民。如果說 Thêmis 純然是 貴族社會的規範，那麼 dikê 就是包括所有自由人在內的國家規範，同時隱含了 平民對統治者要求權利的味道。所以，從 Thêmis 演化到 Dikê，正符合希臘人 自王政國家、貴族國家演變成都市國家的歷程。

（二）共同體國家的形成與法思想的形成—Thesmos 與 Nomos

Dikê 雖然適用於全體國民，但是終究與 Thêmis 一樣，是『神』的法律，

『神』的秩序。直到 BC7 世紀 Draco 與 Solôn（梭倫）立法之後，才出現了『人 法』。

BC8 世紀以後，希臘人展開大規模海外殖民行動，荷馬的貴族國家逐漸沒落。

航海術的發達、異國文化的接觸，甚至軍事戰術的變化（將 VS.將→重裝兵團密 集方形戰陣）等等，都使一般平民權利意識大增，希臘逐漸走向自由人都市國 民國家。

以雅典為例：

BC7 世紀初期，雅典最高權力機構：政務官（貴族壟斷）（選舉政務官的民 會亦然）

→BC6 世紀初，Solôn 大改革，不依身份，而依財產多寡分配政治權力給各 個國民。（然未達一定財產之貧民仍然無權）

→培西斯克拉圖篡位（tyranos）

→BC6 世紀末，克雷斯提尼斯將梭倫制度改得更為平民化，全國分 10 區，每 區選出 50 名，共 500 名議員組成議會，握有政治實權。

→培利克雷斯又加以改革→雅典，從

王政→少數人政治暴君獨裁制→民主政治（幾乎涵蓋了人類的一切政治型 態）

在法制度上的變遷上，則：

BC7 世紀的政務官之中，有 6 名執掌裁判事務的“thesmothetes”。

亞里斯多德：『thesmothetes 的職責，乃是記錄法律文書（rhesmia），

並以保護者身份聽訟進行裁判』。

Thesmothetes 的語源，來自 Draco 的『血法』與梭倫的法典，通稱為

“thesmos”。

Thesmos＝置放、訂立＝被訂立的規則＝法規。

Draco 收集各種 thesmos，編成法典（殘酷不堪，可謂專為貴族統治而設 的法典）（但以一部人類所訂定的成文法而論，可謂革命性之舉）

Solôn 則站在平民的立場，訂立一部統治者需依（國民所周知的）法行政的 法典。內容包括：國家動亂時國民政治立場表態的義務，不可聚眾滋事，禁止奢 侈、毀謗，懲罰怠惰與通姦，承認全體國民提起訴訟的權利，etc.雖仍將政治、

經濟、道德均鎔鑄為一爐，但其原則，仍在求國民的平等。→『國家法』思想的緣 起，都市國家組織及其法律的成形。

Thesmos 是『人法』，因此不像 dikê 或 Thêmis 一樣『永恆不變』，有其

『使用年限』 。 Ex：Solôn 法有效期間為 10 年。又如（Draco 血法）也可被修改 或廢止。但一經實施，為人民所適應、熟悉乃至擁護（歷經一個世紀），就逐漸 成為一種堅強的國民信念。直到 Kleisthenês（BC.6），這部 thesmos 就被稱 為『Nomos』了。

Nomos，本意是『分配』（nemein），原指神對萬物的分配＝自然法則。後 來也泛指秩序、規則、限度，甚至是音樂中的節拍、旋律，以及儀式、慣例、習俗。

Nomos 作為政治用語，最初出現於哲學家希拉克瑞圖（BC.5）的『國民們，必 須為 Nomos 而戰，就像為了國家的城牆而戰一樣』。此時所謂 Nomos，不單 指國家法規，也只（如城牆般）城邦國家國民的共通理念，共同意志→國家秩 序的基礎。因此 Nomos 就像自然哲學的理念一樣，有了普世性格，在民主時代 的希臘，Nomos 代表了各城邦國家的法意識的表現。

二、 羅馬的法思想── ^{羅馬法概論}

第一節、 羅馬精神與羅馬法

羅馬人興起於義大利半島中部的一個小小都市而逐漸向四方擴展，在紀元

前第二世紀之後，開始接觸到希臘等東方各民族的文化。羅馬人除了對這些先進

民族的文化表達了率真的驚嘆與稱讚之外，對於希臘人的哲學以及藝術競相吸

收，但並非盲目的吸收。在羅馬征服了希臘各地之後，許多希臘人來到羅馬傳播

希臘文化。但羅馬人除了對希臘人的「文化」表示敬意之外，卻歧視希臘「人」，

認為他們是亡國之民。例如羅馬人中最具有希臘文化教養者是共和政治末期著名 的西賽羅（Marcus Tullius Cicero），他曾經說過：「若論學問的模範，我們 必須求諸於希臘文化；但是道德的模範，則是我們羅馬人更勝一籌。」

一般都認為羅馬是以其傑出的戰術戰略及其武力征服了歐洲，但實際上羅 馬人的特長並不在於純以武力為主的征服慾望，而是征服了各地之後，能夠組 織性的統治。其所以如此，是因為羅馬人本身就是服膺於規律性的訓練，重視秩 序並且將羅馬式的規範適用於他們所征服的地方，帶來各地的秩序。這些羅馬式 的規範與秩序，規範的是個人與個人之間以及個人與社會之間的關係，也就是 最廣義的法律。羅馬人認為用法律來建設世界秩序達到「羅馬的和平（Pax Romana）」是他們的使命。雖然羅馬征服東方各民族之前，希臘在法律的個別 領域之中已經制定了相當進步而複雜的規定與制度，但是希臘人並未將法律以 及法學做組織性、結構性的建設，也未曾將法律與宗教思想分離。希臘人做了許 多對法律理論性的考察，但是都非常抽象，基本上最多是把法律當成道德的一 部份，也並未將法學體系從哲學體系中分離出來。相對的，羅馬人卻創造了許許 多多的法規，而且將這些法規成功的組織起來。羅馬法的全盛時期大概是紀元前 三世紀到紀元後三世紀之間的六百年，法學者輩出。他們總是立基於現實以及豐 富的法律知識，編織出令人驚嘆的法學技巧，並且將法律從宗教與道德中分離 出來。羅馬人既沒有偉大的宗教家也沒有獨創的哲學家，可是羅馬人最大的特色 就是法律。他們是法學世界的天才，可以稱之為「法律的國民」。有人說法律就是 羅馬人的詩，法以及法學是羅馬的精神所在，法學家則是其體現者。同時羅馬人 不像希臘人喜歡抽象的理論，他們重視的是實際的利益，永遠注重現實，對於 各個事項的特質表示尊重。所謂「在希臘，有用的事物才美麗；但是在羅馬，連 美麗的事物都有用」。羅馬人的法學家對於組織法律的抽象概念興趣不大，他們 認為這會傷害了個別事項的特殊性。第一世紀末的法學者普里斯克斯

（Iavolenus Priscus）就曾經指出：「在法學之中，所有的定義都是非常危險 的東西」。所以羅馬法律的特徵不在於其哲學性的抽象法律思想，而在於如何將 法律做出現實的規定，並且加以實際運用以規範國民生活。

第二節、 羅馬法的實力主義

羅馬帝國的始祖 Romulus 憑著個人的才華將當時以掠奪為共同目的野蠻 而無秩序的羅馬人組織起來，成為一個最初的統治者。拘束這些如盜匪般的羅馬 人唯一的手段就是定下法律。日後羅馬人更認為，國家和法律既非天神所授與，

也非自然出現；能夠從野蠻而無秩序的狀態中制訂法律的是人，而其背後的基

礎就是武力。在歷史中出現的羅馬人，主要是以農業為經濟基礎，並在軍司令權

之下，用軍法組織而被統一的國民。軍隊的組織就是國家的組織，軍隊的司令權

就是統治權，軍隊的統一就是國民的統一。因此羅馬人一方面是樸素而尊重傳統

的農民，另一方面又是尊重形式尊重嚴格規律的軍隊。

在羅馬的家族生活之中也看得到這種傾向。羅馬的家庭是純粹的父權組織，

家族之中以家長為中心，具有統一而絕對的權力，能支配其妻子與財產。法律也 承認家長對於其家族具有生殺予奪之權，卻並未規定家長應負有何等的義務。這 種家長權也深具排他性，家族之中具有家長權的只有家長，對於子女無所謂母 權，孫子也必須服從祖父的家長權力，子孫對於其妻並無所謂的夫權。家長權中 的一部份──所有權，也因為承認所有人對於其所有的客體具有支配的力量而 受到承認。羅馬人的主要武器──長槍，是一個象徵：在與所有權有關的訴訟中 當事人均手持著長槍（其後改為木棍），當主張對於某一客體具有所有權時，

必須以手扶住客體在上面置放著長槍，表示這乃是以他的武力、實力而得到支配 客體的力量。在西元第二世紀的法學家蓋烏斯（Gaius）就說過：「古代羅馬的 訴訟認為，憑藉武力、實力從敵人手中奪取的東西就是適法的、合法的所有物」。

羅馬人認為，所有權的起源，絕非天神所給予的，也非他人所讓渡的。所有權是 所有權人用自己的實力所獲得的。所謂所有權，很難依當事人的意思做和平的轉 移，只有原始取得的方法才得到承認。因此法律對於這種以實力支配所有物客體 的所有權人，並無任何規定他需如何行使其實力的義務。一家之長對於家族既不 負擔任何義務，對於其所有物的支配亦就無任何法律限制，所以他對於他的財 產自然可以用遺言等方式加以自由處分。在十二表法（lex duodecim

tabularum）之中就規定了遺言自由的原則，只有在家長來不及做成遺言而死 亡的時候，法律才規定繼承的順位。此外，家長也可以很自由的與其他家庭的家 長締結契約，凡是違反其意志的契約均屬無效。尤其是為了所謂的公益而強制所 有人將其所有物──特別是土地──賣卻或轉讓的規定，數百年之間從未在法 律規定中出現。西賽羅就指出：古代羅馬人認為賣方的買賣行為若非出於自己的 意志，就不是一種買賣，而是一種剝削。

所有權的訴訟是一種對物訴訟(actio in rem)，相對的債權則是對人的訴 訟(action in personam)。在前者，當事人主張他對客體有絕對的支配力；而 在後者之中，債權人並不是要求債務人的某些特定給付，而是對於債務人本身 具有支配力。易言之，債務人的給付是為了能夠免除債權人對他的支配及對他的 攻擊所必須付出的代價。債權是債權人對於債務人的拘束，而清償債務是為了要 從這種拘束中得到解放。所以查士丁尼大帝就認為，古代羅馬的債權人用鎖鍊鎖 住債務人，是一個具有非常象徵意義的行為，因此他稱債權為「法律的鎖鍊 (iuris vinculum)」。所以在十二表法之中，甚至也規定了債權人拘束債務人所 使用的鎖鍊的重量，甚至也規定了要以什麼樣子的食物來豢養被債權人囚禁的 債務人。

在公法領域之中，本來握有軍隊司令權的人就握有統治權，而且本質上這

種統治權是沒有限制的。最初這樣的統治權由一個人的國王(rex)終身把持，即

所謂王政。但是因為國王一個人非常可能濫用權力，後來羅馬人就建立了共和政

治，由民會選任「任期一年／兩個人同時執政」的執政官（consules）行使王的

權力，這就是所謂的「同役制度」（詳後述）。兩個人的執政官握有的權力都是

絕對而統一的命令，但是彼此之間又可以互相行使否決權。這中間並無矛盾，共 和政治的基本理念就是認為：統治權雖然是沒有限制而且是統一的力量，但是 其行使則必須受到限制。

第三節、 分離思想與分權制衡

羅馬人最初也和希臘其他民族相同，並未將法律與其他的社會規範作區分，

甚至也有很強的宗教色彩。法律知識最初也全是由大祭司所獨佔。即使如此，羅 馬人仍然相當早期就已經嘗試將法律與其他的規範做出區別。共和政治樹立之後 大祭司的法律解釋權被執政官取代。執政官行使命令權、行使統治權的時候，即 使被大祭司視為違反神意，也不會因此而無效。在著名的十二表法之中，也沒有 道德規範而全部都是法規範。雖然有人認為在十二表法裡，有這樣的條項，即

「在喪禮的時候，女性不得過份悲傷」的規定屬於一種道德規範而非法規範；但 實際上這個規定採用自希臘法，而且立法的時候，並不將其視為道德規範而視 為法律。此外在刑法當中，我們也找不到有任何對於世俗的犯罪加以宗教性的懲 罰的法律存在。許多民族之中曾經出現的所謂的「神判」，在羅馬歷史中也找不到 儘管如此，這並不意味著羅馬人不重視道德規範，事實上羅馬人也創設了一 個所謂的審察官（或稱戶口總監 censor）的職位，這是在紀元前四百四十三年 的時候就創設了。審查官最大的職責在於調查國民的生活狀態，尤其是財產狀態 將國民依其財產總額多寡而進行階級上的分類。此外，更重要的是，審查官對於 違反社會道德的國民可以做出處分，使其在納稅以及選舉權的行使之際受到懲 罰。

　　西元前三百六十七年，本來屬於執政官的權限的訴訟指揮權也交給一新創 設的官職「法務官(praetor)」來指揮。因此在共和政治之下，除了執政官掌管一 般的行政大權之外，還有審查官指導監督國民的道德以及習俗上的生活，以及 法務官指導監督國民的法律生活。因此法律不但脫離了宗教，甚至也脫離了習俗 與道德。

　　關於審查官的職責可舉幾個例子。比方，對於過份嚴格管教子女或過份放縱 子女的家長，可以進行制裁。或者對於娶了處女之後，在未經過家族裁判（類似 今日的家族會議）而離婚的元老院議員，可以剝奪其議員資格。甚至對於沒有正 當理由不願娶妻生子的家長，也可以加以制裁。對於一般人所有權行使的方式，

審查官也可以干涉。比方騎士階級對於其所有物的馬匹怠於訓練，或怠於養育，

即可被制裁。此外，對於土地所有權人沒有正當理由而不使用其土地，甚至放任 其土地惡化；或者家長虐待奴隸或對於所有物並未加以適當的利用；或者生活 過於奢華等等，均可加以制裁。可見審查官對於國民生活的監督可說無所不至。

因此，縱然在法律上家長對於其家族及所有物擁有無限制的支配力，但是其支 配力的行使則透過審查官而受到很強的制約。

　　但是審查官如此的處分，很明顯的並非依法律規定，而是依社會倫理的觀

點所進行的判斷，也就是一般說的依祖先長年的習慣所進行的判斷。所謂祖先長

年的習慣，對國家的興隆與國民的福祉而言，是一絕對的命令。因此服膺祖先流

傳下來的習慣是國民的義務，也是道德。這些重要的道德包括：信義、規範、誠實 感謝、謙讓等等。因此審查官的處分雖然並無法律規定支持，但卻有祖先的習慣 背書。不僅如此，羅馬人的生活，往往受到公眾的意見所左右，家長與朋友、鄰 人甚至同業中人之間的關係都非常緊密。因此如果有人的行為違反祖先習慣，那 麼這個事實就會非常容易的被公眾所知，而審查官的判定往往就是以這樣的輿 論為背景所做的決定。同時羅馬人的一般生活中的各種行動，不只是需要親戚朋 友間的意見，而且常常需要其幫助。比方說在法律生活中，常常需要有保證人或 證人。法律也規定在許多行為中，需要這些證人或保證人以滿足其構成要件。因 此如果某人違反祖先的習慣而受到輿論指責的時候，他將會失去社會地位，而 且不會有人願意幫他成為證人或保證人，結果連帶的讓他在法律上的行為都無 法圓滿進行，甚至有時候還會失去財產或輸掉訴訟。

　　執政官的命令權如何行使，在法律上並沒有具體規定。但是為了預防其濫用 當執政官退職之後，有時候他在任時的濫權行為，可能會被視為某種叛逆罪，

並且不依法律而依神法來進行裁判。不久之後這種神法所進行的裁判就轉給保護 平民的護民官(tribune plebis)，而護民官對於執政官濫權的審判程序並非依 法而是依政治性以及社會性的考量，制裁也並沒有規定在法律之中。所以這種審 判就很像審查官對於國民違反祖先習慣所進行的制裁一樣。此外，元老院也是另 一個制衡的力量。一般而言，元老院是由擔任過執政官等其他政務官職者所組織 而成，對於內政、外交、軍事等重大事項均具有優越性的地位。因此對於執政官 這種任期不過一年的領導人，事實上其命令權是由元老院所賦予的。所以當執政 官濫用權力的時候，元老院可以加以政治性的壓力，間接的使他辭職甚至剝奪 其政治生命。但是這種元老院的權威仍然不是基於法律規定，所謂「元老院的決 議(senatus consultum)」通常採用的是一種對於執政官勸告的形式，因為法 律規定「並非由元老院支配政務官，而是由政務官支配元老院」。儘管如此，元 老院之所以仍然擁有其強大的權威，完全是基於祖先的習慣，所以法律並不需 要另外再做限制命令權行使的規定。

總而言之，羅馬人認為如果用社會性、倫理性的義務、意識來制裁就足夠的時 候，就不會另外在法律中做其他規定。法律跟道德彼此雙向進行對社會的規範。

法律之中雖然有所謂的「權利的行使不得侵害」，或者是「行使自己的權利無所

謂惡意可言」、「行使權利時，他人不得加以損害」等等規定與思想，但是權利的

濫用仍然可以因為違反祖先習慣而受到排斥。所謂的祖先習慣，始終陪伴在法律

身邊，而且受到高度評價。羅馬人常說：「自由人行善，只因為其為善」，可見

行善並非出於強制，所以不需要立法。也因為如此，羅馬人在制定具有制裁力的

法律規定之時，都盡可能要明確的縮小其範圍，去除不必要的曖昧，並因此讓

法律與其他的規範能明確區分。羅馬法的基本觀點認為：「最鋒利的小刀就是最

好的小刀。只要懂得使用的方法，就可以安心的使用這把刀，並不能因為它可能

被濫用，所以讓小刀變鈍」。

很早就將法律與宗教、習俗區別開來的羅馬法，在其內部也隨之出現了公法 與私法的區分。但是一般羅馬的法學家對於公法並不甚關心。所謂的公法大概指 的是，只要法律關係的一方當事人是國家的時候，就是公法領域。他們大多數研 究考察的對象都是私法。與羅馬國的組織有關的是公法；和個人利益有關的是私 法。公法學家可以說是很例外的存在，人數非常少。據說當龐培被選任為執政官 的時候，他還得尋找友人的幫忙，製作一本有關公法的參考書，可見當時甚至 都還沒有公法上簡單的參考書。簡單說，羅馬人一般所謂的法律，就只是私法。

當然，像羅馬城內所進行的各種巨大的工程──例如下水道工程等等，國家一 定得徵收利用個人所有的土地，但是這些徵收規定因為是屬於國家與個人之間 的關係，而非個人與個人之間的關係，法律人認為這種所有權行使的限制在公 法上是必然出現的道理，不需要在法律（私法）中多加規定。

第四節、 自由主義、個人主義、權威主義

西賽羅認為，自由是最高的道德，而只有共和政治才能實現這個最高的道德。

烏大維／奧古斯都則認為，自己最大的功績就是能夠抑止共和末期的朋黨惡鬥，

使國家恢復自由。許多羅馬人也認為羅馬人和東方專制君主的戰爭，都是「為了 自由而戰」。羅馬人非常的尊重自由，並且將法律的實力主義思想相結合。

　　因此，羅馬法的規定都是要「盡最大可能讓個人得到自由」的個人主義的法 律，國民絕對不可能在國內失去自由而成為奴隸，也不能違反國民的意志改變 其國籍。自由與國籍的剝奪只有在刑法上作為一種刑罰才得到承認。居住的自由 遷徙的自由都受到法律承認。尤其羅馬人認為，住家有祖靈陪伴在側，因此任何 人不願意搬遷離開自己現住所，都是他的自由。凡是剝奪此種自由的刑罰，都是 非常重大的刑罰，因此流放刑和死刑幾乎沒有什麼差別。結社的自由也是自古以 來就受到承認。十二表法中基本上承認社團章程訂立的自由。關於信教的自由，

只要是不違反公序良俗，基本上都受到保障。羅馬之所以鎮壓基督教，是因為基 督教主張一神教，排斥其他宗教，這違反國家的方針。

　　至於財產權的自由，是羅馬人最重視的自由之一，國家對於個人的既得權 利儘可能不加以侵害，即使為了公益而必須要侵害，也一定加以補償。著名的例 子是奧古斯都。當他的臣下為了要榮耀他，準備建造一個紀念廣場時，奧古斯都 認為這會侵犯到許多人的土地權，因此他變更原來的計畫，在一個比較偏僻的 地方興建自己的紀念廣場。安東尼辟烏斯大帝（Antonius Pius）的時候，曾經 有奴隸受不了主人的虐待而躲避至皇帝的肖像之下，希望受到保護。而皇帝並未 剝奪主人的權利，只不過命令主人賣掉這個奴隸。他說：「這並不只是因為主人 對於奴隸的權利不可剝奪，而是任何人的權利都不可剝奪」。

在私法領域中，尊重自由的思想更受到保護，並促進羅馬法中對於個人本位

法律規定的發達。個人所有權的絕對性，以及與此有關的契約及遺言自由等原則

是最明顯的例子。而且這種思想無論是對人或對物，都還原到個人以及個體，是

一種原子論的想法，人與物的集團並沒有太大的意義。羅馬法甚至盡可能排除這

種集團性的規定。除了公法人的例子之外，羅馬法中對於法人的規定並不發達，

法人的種類也很少。而且在古典時代──也就是共和時代──一般而言，法人只 有社團法人而沒有財團法人。所以私法基本上都是規範個人權利的法律，欠缺處 於國家與個人之間的，這種社會團體的規定。

　　對於「共有」理論亦然。羅馬法盡可能的將共有者互相的關係減弱，每一個 共有者隨時都可以請求分割共有物，所謂「永久不可分割的契約」是無效的。十 二表法中就有共有物（尤其是遺產）分割的請求訴訟規定。

　　此外，夫妻在結婚之後仍可保有各自的家庭身份與財產；離婚也非常自由。

雖然十二表法中有規定離婚的理由，但法律也不認為無理由的離婚是無效的。查 士丁尼大帝曾經宣稱：「所有能被締結的契約，總有一天都可以解除」。

　　個人主義、個別主義在『物』之上也很明顯，羅馬法中對於集合物或者是從 屬物之規定一點都不發達。話說回來，羅馬人所尊重的自由，是根據他們實際生 活所作成的概念，和希臘哲學家抽象的自由概念或近代個人主義思想的自由概 念都有所不同。羅馬人認為所謂的自由是「只要法律不禁止，做什麼都可以的一 種能力」。因此法律的限制，就已經內包在自由的概念之中。奴隸之所以不自由 是因為他擁有主人而無法決定自己命運；但是只要不變成奴隸，則任何羅馬市 民都是自由的。同樣的，只要不出現專制君主剝奪一切自治權力，市民就不可能 是不自由的。這種羅馬式的自由，基本上是根據羅馬歷史或者社會性的現實所產 生的概念，並非如現今對於國家所主張的「由憲法所保障的權利」。公民權的自 由也一樣，比方如果政務官不召集民會，民會就無法自己進行會議；在民會之 中由政務官提案而民會成員進行投票，民會本身無法主動提案或者是修正政務 官的提案。而投票也有特定的順序，政務官可以任意停止投票，即使有表決，其 表決結果是否被採用也由政務官自由決定。而且民會雖然號稱國民的議會，但是 只在羅馬市內召開，就算領土逐漸擴大也一仍其舊，所以羅馬的民會實際上只 是羅馬市內或附近居住的國民的會議。即使如此，西賽羅仍認為這種羅馬式的民 會，比起希臘的民會還是更勝一籌，人民的自由已經十分受到承認。

羅馬人一方面尊重自由，一方面也尊重權威，願意服從權威者的指導而規律 自己的生活。權威主義的思想是羅馬人特有的、不可一日或缺的傳統思想。所謂 的權威是指一個有卓越見識的人，他能影響其他人的決議，而受影響者也把自 己追隨權威者而行動視為自己的義務。這不是法律的、形式的、合理的力量，而 是政治的、實質的、不合理的力量。對於權威的服從並非來自於強制而是來自自 發，但是此種自發性的追隨有時也是一種盲目的行為。我們可以說權威者具有高 尚的人格與道德，受到大家信任；但是另一方面，他也有可能只是一個很受歡 迎的政客而已。

　　執政官應該是最具權威的一個人，但是執政官的任期只有一年，而且大部

分的時間都率領軍隊在外征伐，所以真正具有權威的反而是元老院，因此元老

院所具有的權威便能夠左右執政官。共和政治事實上也就是由元老院的權威來帶

領國家，無論是執政官或是國民都必須追從於這樣的權威。在凱撒被暗殺之後，

羅馬陷入混亂，最終由奧古斯都恢復了政治秩序。他形式上將共和政復活，實質 上則自居於君主的地位。他在解釋自己何以成為元首的理由中就說到：他並沒有 掌握凌駕於共和政治上政務官的權力，而是因為他個人的權威得到全國民的承 認與愛戴。所以「奧古斯都（Augustus）」這個稱號的語源，原意就是「天神的 使者」、「眾人的指導者、聖人」，是一種超人的、獨一無二的權威者。因此之後民 會的力量就越來越薄弱，元老院的權威也被元首（princeps）所奪而越來越無 力，整個羅馬的統治組織便逐漸朝往專制帝王的方向進行。

第五節、 法律與公平

羅馬法最重視形式主義。蓋烏斯認為，羅馬古代的訴訟之所以稱為「法律訴訟 (legis actio)」，理由就是因為訴訟方式必須基於法律。比方說，在十二表法中 曾經對於不法盜採樹木也規定其訴訟方式，因此在進行類似的林木盜伐訴訟的 時候，訴狀中必須使用「樹木」這個用語。但是因為有人實際上被盜採的是「葡萄 樹」，而在訴狀中使用了「葡萄樹」這個用語，結果居然敗訴。形式主義本來經常 出現在各個文化未發達的民族之中，而且通常和宗教儀式的形式主義有關。某種 特定形式被制訂而且經過反覆使用之後，透過該形式進行的法律規定會更明確、

更強而有力。但羅馬人因為重視軍隊紀律，所以更加在乎形式主義，因此形式主 義和實力主義可以說是互為表裡。

但是隨著羅馬帝國版圖的擴大，這種原始傳統的形式主義也必須要做出修正。

古典形式主義的法律──市民法（ius civile）──只適用於羅馬市民，而所謂 的市民也只限於征服者羅馬人。因此羅馬帝國領土和國民雖然越來越多，但法律 的適用並不因此而擴大。羅馬市民不願意將市民所擁有的各種特權（也就是法 律）給予其他民族，因此國內絕大多數的居民是在法律適用範圍之外。然而如此 終究並非長久之計，市民法的適用範圍也不得不逐漸擴大。最初法務官基於法律 規定的嚴格形式，進行市民相互之間的訴訟；但市民和非市民（包括外國人）

之間，或者是非市民與非市民之間的爭訟，無法適用本法。因此當市民與非市民 之間產生紛爭的時候，法務官必須基於羅馬傳統的誠實信用原則來進行裁判。而 信用、誠信正是羅馬人自古以來最尊重的德行之一，羅馬市內甚至有所謂的誠信 神殿。羅馬人認為誠信是能夠讓人得到幸福的最可靠的擔保、是人生中最神聖之 物。基於誠實信用原則，必需要確保契約履行，因此法務官針對市民與非市民之 間的爭訟，所適用的法律原則就是誠信原則，以及從此衍生出來的交易習慣。

過去希臘各民族之間並沒有將誠信原則作為一種法律的原理，在希臘買賣也

只限於現物的買賣。可是羅馬人卻承認：只要當事人合意，契約就成立。這是一

個非常明顯的羅馬法的特徵，也是羅馬法的一大改進。自古尊重形式的市民法規

定雖然很明確，但也可能僵化。嚴格適用市民法，在形式上雖然是正確的，但實

質上卻有可能招來不當的結果，尤其是在版圖不斷擴大的大變動時代，危險更

大。相反的，誠實信用原則或善良習慣等思想，雖然概念並不明確，但是極富彈

性。基於此所做的司法判斷，能夠因時、因地制宜，得到真正的公平。因此審判

人必需要基於「善及公平（bonum et aequum）」進行更公平的判決，「公平」

一詞變成為羅馬法一個更重要的特徵。凡是不遵守誠實信用原則的行為，便被視 為惡意或者是詐欺；凡具有惡意的當事人的主張，縱使形式上符合法律規定，

但是在實務上也不受到承認。尤其是在債權法的領域之中（也就是私法最重要的 部分裡），羅馬人形成了基於社會倫理意思所發展出來的命令，也就是誠信原 則，將之變成一個明確而富有彈性的法律規定。這是羅馬法的一個重要發明，也 就是後世所稱的衡平原則。西賽羅就認為，法律所不禁止的未必是道德所不禁止 的；兩個世紀之後另外一個法學者保羅（Iulius Paulus）也說過「法律所容許 的，未必是道德上正確的」。共和政末期以來，以西賽羅為首的許多法學家，接 受了希臘的哲學思想，開始創設出一種法律的根本命令，也就是道德上必需要 正確的生活。但是另一方面他們也指出，法學的目的在於不能侵害他人，因此所 謂的法學就是「研究人與神的知識的哲學為基礎，並藉以進行公平與不公平的區 別的一種知識」。

結果，羅馬共和制時代，除了法律訴訟之外，還專門為了非市民而設立了 另一種訴訟程序－—方式書訴訟。

此訴訟一樣維持兩階段程序，但其特徵在審判程序上。即：放棄嚴格的儀式。

原告以書面訴狀控訴，ex：訴狀上寫明「指定某某人為審判人。如果原告販賣訴 訟標的物所在的某土地給被告，而被告對其買賣對象如被証明具有誠意，則審 判人需判決被告支付價金的責任。反之則免訴之」

由上可知，方式書判決：（１）自任命審判人開始（２）原告滿足某行為 (在此為買賣)的一定的要件事實，則原告可命令審判為一定之內容(一定的金額 支付)之判決。在買賣這種誠信行為中，當然也包括了惡意抗辯的可能性。若無惡 意，則使用特別的文詞加以抗辯。

本方式原來是從不適用市民法的外地人為主的訴訟而來。後來也流行於羅馬 市民之間。這是法務官為了因應社會需要，而擴大了法律的保護範圍，因此基於 法務官之權力而成立此種訴訟方式。而且羅馬法中，要得到法律保護，必須先分 清楚有那些種類的訴訟存在。因此訴權法體系大盛

第六節、 市民法、萬民法、自然法

羅馬市民法原本只適用於羅馬市民，但是隨著國力的擴張，市民法也慢慢加 進了傳統法律以及與外國人都能夠相通的新的法律，而且後者因應現實的要求，

更是不斷的發達。因此羅馬法也越來越朝向「形式上寬鬆、自由、不分人種區別均 可適用」的世界法的色彩。過去在希臘，至少在理論上亞理斯多德就曾將法律區 分於特定國家所特有的特殊法，以及各個都市城邦市民所共通適用的共通法。而 共通法和自然法（ius naturale）當然有非常密切的關係。斯多噶學派的哲學家 就認為：只有自然法才是能夠適用於普遍人類共同體，也就是最大國家

(civitas maxima)的一種法律。這種希臘的法律思想，也慢慢的移植進到了羅

馬，所以西賽羅也提出法律分成市民所特有的市民法以及各民族所共通的萬民

法（ius gentium）。

西賽羅認為市民法當然不能包括萬民法，但萬民法的規定卻可以包括市民法，

因此萬民法是一種理想的自然法的影子，甚至就是自然法。希臘人所謂的自然法 是能夠調和自然的正確的理性，能夠普遍被適用，恆久不變，由唯一的神所頒 佈。而人類既然都從自然得到部分的理性，當然應該要服從自然法。在嚴密解釋 適用現實的人為法律規定的時候，有時候反而會招來錯誤的結果，也就是說「法 律的極致就是不法（summum ius summa iniuria）」。因此在這個情形 之下，必需要遵從自然法，尋求公平的解決。西賽羅這種理論正好出現在羅馬從 共和走向元首制度甚至帝制的一個混亂的時代，為因應情勢，所謂的萬民法逐 漸發達。此後羅馬人的法律內容，一部份是其特殊的固有法（市民法），另一部 份則必須是全世界人類共通的法律（萬民法）。

　　例如，萬民法上的制度有：無主物先占、奴隸制度或奴隸解放制度，以及基 於正當防衛所進行的戰爭、和平、以及國家成立，甚至於婚姻、出生的承認等規定 此外，古典市民法的所有權取得是一種要式行為，但是在萬民法中這種要式行 為就不再成為必要。萬民法理論上是超越民族的世界法，但是在現實生活中，基 本上還是停留在一個相當抽象觀念上的法理念。現實的問題只不過是為了因應新 的情勢，必須創造出羅馬市民與非市民都共通可使用的法律。原本羅馬人在他們 所征服的土地上，絕大部分都是施行自治，允許當地的人使用自己的法律。不過 這並不表示羅馬人覺得（從市民法的角度而言），這些各個地方的固有法律是 一種獨立的法律。因此政務官也沒有義務要在各個殖民地積極使用該地的法律。

事實上羅馬人只不過是不願承認他們固有的市民法能夠適用到其他的地方，因 為這樣會讓這些地方的人全部成為羅馬市民。

然而羅馬人也是非常現實而冷靜的民族，他們後來發現類似萬民法這種共通 法律的支配，對於羅馬國是最為有效而有利的。將羅馬法以萬民法之名逐漸適用 於其他地域，對於羅馬人到底有什麼好處？好處在於其他地方的市民們並不像 羅馬市民如此精通羅馬法。對於羅馬法的效果、效用上的理解，並不十分清楚的 異民族而言，使用羅馬法反而對自己未必有利，從而對羅馬人就有利。而一旦能 夠充分理解並行使羅馬法的外國人，逐漸的也就能夠服膺羅馬人的思想，甚至 從此變成羅馬人的一部份。因此羅馬法的萬民法化，不但能夠使羅馬的領土擴大 也可以使羅馬的市民意識、羅馬的國民意識擴大。世界歷史上出現的各個帝國，

只有羅馬帝國能夠做到，能夠宣稱「法律是人類共同的世襲財產，能夠超越人類 的各種差別，統一所有的人類」，「法律是我們從羅馬的遺產所得到最大的恩 寵」等等的想法。

第七節、 法學家的權威與自由

羅馬市民法的實踐原本由法務官所擔當，但是法務官一般而言都是軍隊的司

令或是政治家，未必是精通法律知識的法學家，而且他的任期只有一年。而所謂

的審判人也不是常設的法官，而是一般的普通人，所以也未必是精通法律知識

的人。相對的，一般羅馬人在法律行動上所信賴、所經常要求其幫助並服膺其權 威而行動的，是法學家。

　　事實上，法務官以及審判人也通常都需要先徵詢法學家的意見再做出裁判。

當羅馬人的社會生活仍然受到宗教所支配的原初時代，扮演法學家角色的就是 祭司們，但是不久之後法學家的角色便由世俗的人所擔當，法學也開始脫離宗 教而自我進化。羅馬人後來把法律定義為一種追尋善良與公平的技術，而一般人 也稱呼法學家為具有這種技術的祭司或者神官。換句話說，獨佔了宗教知識的祭 司，能夠在宗教思想的支配之下只到國民生活全部領域；而法學家則獨佔了法 律的知識，從而能夠指導國民的法律生活。所以在法學家的指導之下，羅馬人才 能夠發揮他們作為「法律國民」的本領。

羅馬市民幾乎在一切義務或行為上都會向法學家徵求意見。應不應該或什麼 時候應該提起訴訟？行為對他人產生損害的時候應否負責？法律規定、法律行為 尤其是遺言應該如何解釋？甚至在婚姻、土地買賣、土地耕作等等，都經常性的 徵詢法律家的意見。著名的法學家，其住所之前總是門庭若市，法學家也被視為 一個具有預知能力的神人。羅馬法學家的這些活動基本上是無償的，沒有接受報 酬的，除了這能夠確保其活動的公平純正之外，也因此受到了國民的尊敬。而法 律除了規定法學家的意見是沒有報酬的之外，也沒有其他的限制。選擇要不要遵 循法學家的意見？要遵循誰的意見？對於其所做的解答應否遵守，都是市民的 自由，而要不要給予意見也是法學家的自由。重點是這些法學家所具有的權威以 及市民的信賴，國家對此毫不干涉。對於具體個別的要求做出回應、提出解答，

而得到市民的信賴之後，法學家的權威就會更加增強，而市民對他的信賴也隨 之擴大。因此這種具有權威的法學家的法律解答，雖然在法律形式上並沒有拘束 力，但是市民總是主動的服從其權威。這種具有權威的法學家，往往也具有相當 高的社會地位，而成為大家遵從的對象。出名的法學家和希臘的訴訟實務家完全 不一樣，他們在羅馬最受到尊敬、最受到歡迎，而且也因此許多法學家因為在法 律上的權威而得到眾人的支持，從而得到政治上的極高地位。尤其在國家動盪、

政治混亂的情形之下，往往法務官或者是民會的立法活動會大量減少，法律的 進化必需要依賴法學家以法律解釋的名義進行創造性的活動。這些所謂的「法學 家法」相較於成文法而言，也可以說是一種市民法。

到了奧古斯都時代，他深知法學家權威的重要性，因此為了要讓自己所創造 的元首政治得到這些法律人的支持，因此選擇某些屬於元老院階級的著名法學 家，運用他做為元首的權威，給予這些法學家一個解答法律疑問的特權（ius publice respondendi ex auctoriate principis）。這是一石二鳥的作法。奧 古斯都一方面基於其全國最高政治道德權威，給予特定法學家解答特權，然後 再利用這些法學家的權威來為自己做為元首的權威背書，以發揮強大的指導力。

另外元首也可以藉由這種特權的給予，對於法學家的活動加以某種程度的統馭。

而從奧古斯都以來，羅馬市民產生一個習慣，對於法律上的疑義，會向元首尋

求解答，也就是不通過通常的民事訴訟程序，而直接去謀求元首的判斷。因此未

必精通法律的元首，就有必要組織一個由法學家構成的顧問會議，來幫他解答 這些疑難雜症。再加上民會的立法活動衰減，元老院決議取代法律的效力，或者 是元首發佈的敕法、敕令，也取代法律。在這種情形之下，法學家經常參與元老 院的決議或者是敕法的起草，而引導法律繼續進化。從此以後這些具有解答特權 的法學家的法律意見，就產生了法律效力，而法學也因此脫離自由狀態，開始 跟國家權力產生緊密的關連，成為一種官學。

即使如此，羅馬的法學家仍然有其自負之處。原本羅馬的法學家就認為，法 律不是一個單純的知識，而是一種實踐的知識；法學也不是一種單純的法律知 識，更不可能是純粹的法律科學，而是為了實現正義的知識，甚至是一種道德。

因此羅馬人的法學家認為法學不是一種純粹理性，而是一種實踐理性。當法學與 國家權力的結合越來越強之後，法學家們的活動自由仍然持續。從奧古斯都之後 開始大約一百年之間，學者分成兩派，其中一派固然被元首政治所籠絡成為官 學，但另外一派仍然堅守自由的立場，為了實現正義，往往對於權力所施予人 民不當的壓迫誓死抵抗。有幾個很有趣的例子，比方說在奧古斯都的時候，元老 院為了要拍他馬屁，曾經提議元老院的議員們應該要輪流在元首的寢室旁邊進 行警備工作，充做隨扈。但是反對元首政治的法學家拉貝歐（Antistius Labeo）用一個很妙的方式來拒絕，他說：我很會打呼，恐怕鼾聲會打擾元首 的安眠。因此元老院這個拍馬屁的提案，沒有通過，而拉貝歐也不願接受奧古斯 都給他的解答權。在著名暴君尼祿的時代，因為其麾下的將軍擊敗伊朗國王的大 軍，元老院因此計畫各種各樣的活動，準備對尼祿歌功頌德，甚至準備將勝利 之日設為國定假日。但是自由派的法學家卡休斯（Cassius Longinus）則反論：

如果像這樣的事情就要感謝元首，並且設為國定紀念日，那麼一年三百六十五 天全部設為國定假日也不夠用，而一般的日子跟國定假日也就無法區分。結果元 老院歌功頌德的提案又沒有通過，尼祿也大失面子。即使在日後的皇帝專制時代 泯不畏死捍衛自由的法學家也很多。這些法律人也是促進法學進化的真正功臣。

第八節　羅馬國家制度概觀

在歷史上及地理上，羅馬、希臘都和我們所熟知的「Europa」不完全一致。

但即使如此，討論西洋法律史的時候，還是不能不從羅馬談起。因為現今歐洲各 國法體系，都和羅馬法有著千絲萬縷的關係，而唯一可稱例外的只有英國法

﹝但也非全然例外，後述﹞。如今義、法、西、德、波蘭各國法學者之間可彼此溝 通理解，就是因為他們所使用的法律用語，甚至法原則、法規範等，都是從以拉 丁文字書寫的羅馬法用語而來。

上述雖提到，拉丁羅馬在文化上受到東方希臘的海倫主義 Helenism 影響，

可是這個影響並不包括「法體系」。羅馬法體系幾乎全都是羅馬人所獨創的。羅馬

帝國雖早已滅亡，但至今仍有兩個文明要素存續並發揮功效：語言與法是也。此

所以歐洲的法學家的共通口頭禪，就是「一切都從羅馬開始」。

千年以上的羅馬和羅馬法的變遷大致可分成三期﹝不包括起源神話時代﹞：

1.共和政時期﹝BC500~BC27 Augustus 登基﹞2.元首政期﹝Augustus 開 始~AD284 Diocretianus 統治時代﹞3.專制帝王時期﹝Diocretianus 統治時 代以迄Ａ D395 東西羅馬分裂為止﹞。ＤＣ 476 西羅馬帝國滅亡，但定都拜占 庭的東羅馬帝國則存活到 1493 年。

東羅馬帝國在語言上雖用的是希臘語，但從未放棄增補以拉丁文書寫的羅 馬法律。

１、　共和政時期的國家制度與法律概要

羅馬共和政共計約 500 年。羅馬法的特徵大多在此時期形成。近代國家的「憲 法﹝即國家的基本結構﹞」，乃以法典或憲章的形式出現，但羅馬尚未有如此概 念。所以羅馬的國家制度並不只依賴成文化而傳承，也藉助口頭傳承而逐漸成長 因此應稱之為憲法慣習或憲法實務。明確的成文規範並不多。今日我們所談論的

「憲法議題」，羅馬人都偏好「父祖的慣習」﹝mos maiorum﹞為其理論基礎。

此外，今日我們所謂的憲法的基本前提是：國民主權，亦即﹝憲﹞法律之前每 個國民都平等。但「前近代」的憲法卻是以同一政治單位的成員不平等（階級、身 分等的不平等）為前提。此即當時「憲法﹝國制﹞」的社會基礎。而此基礎，在過 去歐洲各國間差異甚大，因此無「普世性」可言。

而羅馬共和政的社會基礎，是土地所有的多寡。

　羅馬最初的統治階級是「豪族」（patricii），多為騎兵隊軍人﹝羅馬軍隊的 核心﹞。相對於豪族的即是「平民 plebs」，即眾人、許多人之意，泛指一般小農 或手工業者。此二階級之間雲泥有別，BC500 中葉為止甚至不得通婚。

所以初期共和政的特徵便是「身分鬥爭」及「平民要求參政權」。而造成決定性 轉變的，即是戰爭型態的改變。他們從希臘人那兒學來的戰術，是不再以騎兵隊 中心，而以重裝備步兵軍團﹝hoplites﹞為重心。而構成 hoplites 的正是平民。

他們在戰場上既然已負擔了絕大部分的責任，當然在政治上必須被賦予更大的 權利。所以在 BC 四世紀左右，所有的政務官職位就向平民開放了。不只如此，

平民也開始加入立法。不過此處的「平民」，還只限於少數富有而強大的平民。這 些人學習豪族的方法，開始集結「被護民﹝clientela，自由人，但在社會、經濟 上都無法自立者﹞」於其傘下。

從此這批「上流平民」和豪族就成為了羅馬的貴族﹝nobilitas﹞，具有「政 治身分」﹝class politica﹞，較被護民等一般平民，地位更優越。

豪族、平民之外的第三階級即是奴隸。但奴隸並非羅馬國家制度的基礎。奴隸

不但在政治上不屬於羅馬市民團﹝civitas﹞，在法律上也一樣。法律上，奴隸

並不是人，因此無權利能力，是物﹝所以非權利主體，為客體﹞。羅馬文獻中為

替奴隸與動物作區分，才出現了 homo﹝人﹞這個字眼。

古代人當然不知道近代憲法權力分立的原理。不過這並不代表他們不懂制衡

﹝check and balance 抑制、均衡﹞的道理。羅馬共和政的制度，是一種半貴 族、半民主的體制。關於民主政的部分，則議會﹝comitia 民會﹞就有三種，彼 此的構成與任務都不同。

a.kentoria 議會：組成份子為豪族與平民。其投票權依其財產多寡而有等級 之分。因此平民人數上雖佔優勢，但未必就有決定權。

b.concilium plebis 平民集會：組成份子全為平民。身分鬥爭之後，在 BC3 世紀左右，也被視為民﹝議﹞會的一種﹝tribus comitia﹞。

c. tribus comitia 平民集會決議﹝plebiscitum﹞則是效力及於﹝包含豪族 在內的﹞全體市民的法律。

以上是共和政中民主或半民主的部分。貴族體制部分則有兩個機制：元老院和 政務官。

1.元老院﹝senatus 美國參議院的語源﹞的元老，均是歷任過政務官經驗 者，也就是曾負責統治、行政或司法功能的人們的集合。歷史學家幾乎大家都 對羅馬的元老院制度讚不絕口，認為元老院是羅馬國家制度設計中最偉大睿 智的一環。

元老院議員的任期，原則上採終身任期制，因此和每年交替的政務官不 同，具有政治與行政的連續性。元老院的權限並無固定，一般依循傳統與自己 的判斷來決定。在必要時，元老院可通過「元老院決議」﹝senatus

consultum﹞，最高級政務官 consul﹝統領﹞也被期待應該遵守此決議。但 另一方面，元老院也並非一獨裁機關。因為統領或護民官﹝後述﹞可以行使拒 絕權﹝intercessio﹞。所以正確地說，元老院是共和政體最興盛時期的體現。

但是在 BC80 年左右羅馬發生內亂，元老院分成兩派互鬥而失去權威，共和 政也步向衰亡之道﹝凱撒在 BC44 在元老院被暗殺，即是象徵事件﹞。

2.政務官 政務官和元老院並列而為羅馬共和制的貴族﹝寡頭﹞政治的 兩大要素。和元老院不同的是，政務官的權限非常明確：軍事指揮權

﹝imperium﹞、警察、強制權﹝coercitio﹞、裁判權﹝iurisdictio﹞。

政務官職位有兩大原理：

a. 一年任期制：任期一年，不得連選連任。再連任必須隔上好幾年才行。

b. 同役制：即同一官職，原則上須由兩人共同擔任。連最高政務官－─統 領─－亦然。（附帶一提，羅馬曆法以統領之名為年號，因此羅馬曆法總 是二人連名）。每個統領理論上都握有完全的統領權限，但彼此都有否決 權。同一議題，若其中一人動用否決權，則無效。

僅次於統領職位的，就是法務官﹝praetor﹞。法務官也是任期一年，但 初期無同役制度。法務官最重要的是民事裁判的管轄權﹝後述﹞。

統領和法務官合稱「高級政務官職」 。此外尚有數種負責特殊任務，而影響

範圍較小的政務官職。

ex：高級管理官﹝aediles curules﹞：此人具有相當的警察權和行政權，

而且對於羅馬市場上的買賣糾紛有裁判權。如今民法中賣方的瑕疵擔保責任，

就起源於此。

從國家制度而言，更重要的是護民官﹝tribuni plebis﹞。護民官的任 務在於保障平民不受豪族的侵犯。因此可說是對抗元老院和政務官的平衡機制 護民官可以召開前述的「平民集會」，提案表決成為「平民集會決議」。同時，

護民官亦可召集元老院會議，並在會議中有提案權。但最最重要的是，護民官 對於政務官或元老院的任何措施都有否決權。所以護民官雖在積極參與羅馬統 治上受到限制，但可以行使否決權抑止統治的「暴走」 。任何統治者都不敢得罪 護民官。

上述所有官制，並非有計畫的設置，而是歷史發展下所形成的結果。此即 共和政治的國家制度。歷史也證明了共和合理而有效率。

此外，羅馬的政治制度還另有一個奇特無前例的設計－─審查官

﹝censor﹞，其任務和權力有二：

1. 審查官為了徵收稅賦，可將羅馬市民依個人財產多寡進行等級區分。此 即民會中表決權份量不一的根據。

2. 審查官可對元老院議員進行調查，以確認其是否適格。

無論屬何種身分的市民，就算是貴族出身的市民，審查官都可對其進行公 私兩方面的審查。當審查官認定某市民不適格﹝特別是「似德可議」者﹞，即可 罷黜或禁止其升遷。 Ex：違反傳統習俗或慣習者；奢侈浪費，濫用家長的法地 位﹝虐待妻兒﹞等均是。羅馬人稱此審查為「習律監查」﹝regimen morum﹞

或「習律裁判」﹝judicium moribus﹞，即倫理裁判。因此我們可知，羅馬共 和政有兩種類的公秩序：其一為法秩序，其二為倫理秩序。兩者強制力雖然不 同，但對羅馬人的個人/社會生活同樣重要。而審查官所行之「倫理裁判」並不 拘泥裁判程序或形式，而可即決。可知當時並無近代的審級制度。然則被審查 人如何自我救濟呢？這又回歸到「同役制」制度」，可要求另一審查官提異議，

使原審查官的決定無效。或向護民官求助，請其行使否決權。可見，在共和政 的倫理秩序中，仍有保護個人權利的措施。此外，審查官任期比一般政務官長

〈大致上每五年輪替〉，新任審查官得不受前任決策所拘束，或擴大、變更其決 定而恢復被審查人的名譽。

以上是關於羅馬共和時期的國家制度。接著必須補充刑事裁判的部分。

在共和初期，因他人的犯罪行為而蒙受傷害或損害的被害人，必須以類似民

事訴訟的程序進行訴訟及求償。不過除此之外，政務官的刑事裁判權也逐漸發達

使政務官同時具有羅馬市警察般的功能。基本上政務官只針對下層民眾行使此裁

判權。而針對重大犯罪行為〈包括叛亂罪 perduellio〉、盜用國家資產、賄賂公務

人員、恐嚇屬州〈殖民地〉人民，甚至殺人與偽造貨幣等公共性犯罪〈crime

publicum〉，則由全體市民──起初為民會〈comitia〉，其後創設獨立的陪審

法院〈quaestiones〉追訴。陪審法院本來是有案則開設、無案則關閉。但到了Ｂ Ｃ２世紀中葉變成了常設性裁判機構。決定有罪與否的是陪審團，不過我們只要 知道陪審團是由什麼人所構成，就可以了解此種刑事訴訟帶有政治性。早期陪審 團員全都是身為元老院議員的貴族，因此陪審團其實就等於元老院的一個委員 會。但是在ＢＣ３世紀末期之後，有一種號稱「騎士」 〈equites〉的新階級興起。

這些「騎士」們大多是因為與外地通商，或代替羅馬在外地徵稅而致富的平民。

在共和末期，凡是有政治鬥爭，騎士階級總是各方爭取的對象。因此他們也進入 了陪審團，打破了貴族壟斷的局面。

陪審法院所採用的程序，以合於固定方式的追訴開始，因此被稱為彈劾主義。

不限於被害人，一般市民也有提訴權，因此可視為民眾訴訟的一種。而且不論原 告是基於個人動機，或黨派動機而起訴。因此陪審訴訟具有非常明顯的公益性。

在選擇陪審員時，被告也有相當限度的權利拒絕某些人的擔任。整個訴訟程序，

包含了原告、被告的舉證，及當事人的主張與反駁而進行；而作為審判長的政務 官則退居第二線。因此可稱是一種辯論主義。而也陪審團不得提出質問，只能宣 判有罪與否。若有罪，則刑罰原則上依法律規定。

２、共和政時期私法中的權利保護。

前述歐洲各國的法律體系均受到羅馬法的重大影響。但這些影響，如果更嚴格 的觀察。可知影響限於私法領域。換句話說，羅馬的刑法並未影響日後歐洲各國 的法律發展。關於行政法，也只被認為在共和初期出現雛形，勞工法則完全不存 在。

關於人類裁判權的起源，可謂眾說紛紜。不過大致有兩大學說。

〈１〉 原始時代的裁判，就如達爾文所想像的，是萬人對萬人的無秩序的 鬥爭時代，然後逐漸由意志與理性的力量創造了解決紛爭的制度，

其中之一即是仲裁。而國家的裁判權等於是仲裁制度的改良品。

〈２〉 以被儀式化了的自力救濟作為裁判權的起源。有人認為，這種 儀式完全是咒語式的、祭典式的、宗教性的行為。但也有學者以為 此儀式自始就有「維護和平」的法律要素存在。

從這種種的觀點可知，在近代對 Recht〈法／權利〉的雙重性格的認識，可以 溯源到最初。因為在一方面而言，對人或物所行的自力救濟，乃是基於其對人／

物所有的權利〈主觀的 recht〉；另一方面，另有一個儀式，可自外部觀察，並 使自立救濟成為可能，亦就是法律〈客觀的 recht〉 。當然，這個時期對於弱勢者 自力救濟的保護還非常不周全。

在前面，我們已經討論到新舊兩種裁判程序，亦即「法律訴訟」〈legis

actiones〉以及方式書訴訟。前者適用羅馬市民，後者適用非羅馬市民。在歷史

上，「羅馬市民」擴大範圍的速度非常緩慢，直到ＢＣ８９年，整個義大利半島