國立臺灣大學科際整合法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law
National Taiwan University Master Thesis
共同侵權責任於醫療行為適用之界限 Joint Torts and Application in Medical Situations
賴柏佑 Po-Yu Lai
指導教授：詹森林 博士 Advisor: Sheng-Lin Jan, Ph.D.
中華民國 106 年 7 月 July, 2017
謝辭
本論文之所以能夠順利完成，首先要感謝的就是我的父母，願意包容一個完成 七年醫學訓練的傻小子進入台大科法所追尋夢想、學習法律，使我無後顧之憂，
如此重恩實在是無以回報。雖然我一向拙於言辭表達，還是要在謝辭的開頭說聲：
我愛你們！
再來要感謝我的指導教授詹森林老師，詹老師是我法律的啟蒙老師，也是影響 我思考法律問題最深的人。老師幽默風趣的上課方式，更是深深吸引著我，一直 到現在，我都很珍惜懷念碩一時那段大家齊聚一堂，針對法律問題暢所欲言的時 光。而在選定指導教授之後，更是感謝老師體諒我有參與國家考試的計畫，以及 願意傾聽我對於生涯規劃的諸多煩惱，因此我要在這邊說聲：謝謝您！
我也要感謝所有科法所 r01 的同學，與你們相聚在一起，真的是一段美好的時 光；也是因為與你們在一起，我才有辦法克服包括身體不適的種種問題，順利完 成學業並考上國考。尤其我要感謝雅薰還有怡穎，與我討論法律問題、傾聽我的 煩惱並協助我解決問題；也要感謝可瑞、子祥還有郁玲，分別擔任我論文研討會 以及口試的記錄，還有士元跟鈺婷，常常約大家出來吃喝談心，看到你們最後走 上紅毯真的很感動!
另外就我選讀科法所並順利完成學業這件事，我要感謝三個特別的人，分別是 我最要好的國小同學－庭侑，最尊敬的高中同學－智堯，以及安南醫院的李聰明 醫師。感謝前兩者不時接受我的騷擾以及與我討論人生方向問題，更是感謝李聰 明醫師不遠千里地從台南上來台北參與論文口試，學生心中實在是感謝再感謝！
最後，不論是筆者選讀科法所的初衷，抑或是本篇論文的目的，都是希望能夠 促進台灣醫界以及法界的互相交流，以及改善台灣的醫療環境。如果各位在閱讀 本論文之後，能對共同侵權行為有一點不同的想法，那麼筆者就再高興不過了!
賴柏佑
2017.7.25
中文摘要
本論文是從一則真實事故及判決作為出發，在交通事故以及醫療過失依次競合 的情況下，筆者認為令介入的醫護人員承擔車禍肇事者遍尋不著乃至於無資力的 風險，並非妥適，因此有了以此為題進行研究的念頭
論文第一章係界定研究範圍及研究方法，第二章則探討侵權行為制度的目的與 機能，以期能夠從比較根源的角度來理解處理此問題。論文第三章主要介紹我國 法以及世界各國的學說實務，關於狹義共同侵權行為當中，對於「共同性」的理 解與差異；學說實務以及各國制度對此問題看法的分歧，突顯出此一問題的複雜 性。
論文第四章則是從一起牽涉長時間時空背景的醫療過失案例 Volz v. Ledes 出 發，主要探討牽涉多重因果的事故時，筆者對於因果關係的理解；還有闡述筆者 認為本質上並沒有不可分割損害的道理，問題應在於有無合理依據來切割分配損 害。至於如何分配數侵權行為人當中，任一人無資力或遍尋不著之風險此一核心 問題；筆者認為過去最高法院採取的主觀說，以及增設客觀共同侵權行為的司法 院例變字第 1 號各有其優劣所在，因此類型化研究或許為未來趨勢。但在現行實 務承認客觀共同侵權行為的前提下，筆者認為無論如何使介入的醫護承擔來自因 果鏈上游的風險並非妥適，因而在醫療行為介入其中的狀況下，適用客觀共同侵 權行為應有不同考量。接下來第五章的主要內容，即在敘述為何應作不同考量，
並在第六章將筆者的理論適用在不同類型的案例中。
第七章為結論，筆者認為參照我國民法所沿襲的德國法，始終堅持主觀說的立 場；過去在同一損害適用連帶責任的美國，近年來亦以逐步取消連帶責任為趨勢，
司法院例變字 1 號所創設的共同侵權行為，實有檢討改進之空間。
關鍵字：共同侵權行為、連帶責任、主觀說、客觀說、累積因果關係、相當因果 關係、醫療行為。
Abstract
This master thesis started from a real case which involved both car accidents and medical malpractice. Author think it is unreasonable to let medical staff bearing the risk of insolvent, thus start to research joint torts.
Chapter one sets research field and method. Chapter two discuss about the purpose and function of entire tort system. Chapter three compare different countries’ legal systems, to show how to deal with joint torts. Different approaches illustrate the complexity of this question.
Chapter four reflects author’s analysis of joint torts. The fundamental question is how to distribute insolvent risks. Since there is no definite answers for this question, it might be suitable to research and set up different approaches according to different types of joint torts. And when joint torts is applied in medical situation, the author think that there are some special concerns, and medical staff should not bear the risk of insolvent.
Chapter five discuss these concerns, and applied to real case in chapter six.
Chapter seven is conclusion. Author think we should gradually limit the scope of joint tortfeasors.
Keywords：joint tortfeasors, joint and several liability, contributory negligence, comparative negligence, causation, medical situation
目錄
序章：問題源起 ...3
第一章：研究範圍及研究方法 ...7
第一節：研究範圍 ... 7
第二節：研究方法 ... 8
第一項：文獻分析法 ... 8
第二項：比較法學研究： ... 9
第二章：侵權行為制度目的與狹義共同侵權行為規定特殊性 ...10
第一節：侵權行為制度的目的與機能 ... 10
第一項：行為自由與權益保護 ... 10
第二項：填補損害 ... 10
第三項：預防損害 ... 11
第四項：公共政策及公共利益 ... 11
第五項：公平分擔社會生活所生損害 ... 12
第二節：狹義共同侵權行為規定的特殊性 ... 12
第三章：各國（狹義）共同侵權行為制度及學說介紹 ...13
第一節：台灣 ... 13
第一項：主觀說及客觀說 ... 13
第二項：實務見解 ... 15
第二節：日本 ... 18
第一項：通說及司法實務 ... 19
第二項：不同學說 ... 21
第三節：美國 ... 24
第一項：A 路徑 ... 26
第二項：B 路徑 ... 26
第三項：C 路徑 ... 27
第四項：D 路徑 ... 27
第五項：E 路徑 ... 28
第四節：中國大陸 ... 29
第一項：侵權責任法 ... 31
第二項：實務見解 ... 33
第四章：共同侵權行為的分析與觀察 ...35
第一節：Volz v. Ledes ... 35
第二節：責任切割及因果關係的難題 ... 36
第一項：責任切割 ... 36
第二項：因果關係 ... 38
第三節：本質上並無不可分損害之理 ... 42
第四節：對於學說的整理與分析 ... 47
第一項：主觀說具備說理優勢 ... 48
第二項：承認客觀共同侵權行為有助於保護被害人 ... 51
第五節：類型化區別或為未來研究方向 ... 56
第五章：醫療行為特殊考量 ...61
第一節：醫療行為的定義 ... 62
第二節：醫療行為的特性 ... 62
第一項：不確定性 ... 62
第二項：潛在危險性 ... 63
第三項：專業性 ... 63
第四項：有限性 ... 63
第五項：裁量性 ... 63
第六項：時效性（緊急性） ... 64
第三節：醫療行為參與時之特殊考量 ... 64
第一項：醫療行為本質上屬介入改善既有病程之行為 ... 64
第二項：醫師依法負有締約義務 ... 67
第三項：台灣醫師並無定價權，無法透過提高手術費用分擔風險 ... 68
第四節：適用共同侵權行為規定時，應斟酌前後行為性質，以及是否因此扭 曲後行為人決策 ... 69
第六章：案例類型化及理論適用 ...71
第一節：過失行為與醫療行為合併型 ... 71
第二節：醫療行為與醫療行為合併型 ... 72
第三節：同一醫療行為間複數人員的侵權責任 ... 73
第七章：結論 ...77
參考文獻 ...79
序章：問題源起
本論文的寫作靈感及動機來自於一起真實事故及其判決1，現謹就該案事實摘要 整理如下：病患 A 男於民國 94 年 9 月 26 日下午 6 時許，因車禍事故受傷被送至 被告童綜合醫院急診室救護。經初次電腦斷層檢查診斷為顱骨多處骨折、硬腦膜 上出血、腦挫傷、氣腦及腦腫，隨即向家屬解釋需緊急開刀行開顱手術；經家屬 同意後於同日下午 7 時 25 分由主治醫師 B 進行頭部之開放性創傷敷藥包紮及硬腦 膜外血腫清除術（當時病患 A 之昏迷指數2為 4 分）。病患 A 之後於當日晚間 10 點鐘左右，被送出手術室至加護病房觀察室，並另由 C 醫師、D 醫師二人於同日 晚 10 時 39 分起，陸續加入負責病患 A 之照護。
依護理紀錄顯示，病患 A 於手術完當日晚間 11 點鐘的昏迷指數為 7 分，隔日（9 月 27 日）凌晨 5 點鐘時進步為 8 分，之後陸續起伏，於住院後第三天（9 月 28 日）
晚間 11 點鐘降至 5 分，家屬有要求應施以另一次的電腦斷層檢查追蹤病情，但醫 師並未接受。之後家屬於第四日（9 月 29 日）將病患 A 轉送至台中榮民總醫院（轉 院時昏迷指數為 3 分），到院後台中榮民總醫院隨即安排另一次電腦斷層檢查，
發覺仍有顱內出血，並於 9 月 30 日凌晨安排手術清除其腦內出血，惟病患 A 最後 仍因腦細胞壞死而雙目失明、左側癱瘓。
本案一審法院認定 B、C、D 三位醫師具有過失，依共同侵權行為規定（民法 185 條）及雇用人侵權責任規定（民法 188 條），責令三位醫師、及其各自與童綜合醫 院連帶給付被害人新台幣 2686 萬元。二審法院基本上同此見解3，惟其認定被害損 失擴大為 3341 萬元。本判決宣判後，引起台灣醫界廣泛討論及批評4。個人認為，
從臨床工作者的角度出發，本案之所以會引起相當程度的關注及批評，原因有二：
其中之一是三位醫師未於病人昏迷指數降低（8 分→5 分）時輔以追蹤電腦斷層檢 查，因而無法得知病人仍有持續顱內出血之情形，是否違反一般理性醫師的注意
1 臺灣臺中地方法院 97 年度醫字第 2 號。
2 Glasgow Coma Scale，醫學上用來評估病人昏迷程度的指標。
3 臺灣高等法院臺中分院 99 年度醫上字第 11 號。
4 聯合新聞網，https://health.udn.com/health/story/5999/359549（最後瀏覽日：06/13/2017）。
義務而具有過失，其實是存在模糊及討論空間的，這一點充分說明了醫療行為本 質上的專業性、裁量性5以及不確定性6；法院於該案認定醫師具有過失，等同要求 臨床醫師於頭部外傷病患術後昏迷指數降低時7，醫師均有開立電腦斷層檢查的注 意義務，也因此會有類似楊憲宏醫師「當法官變成密醫」8文章當中的意見及批評。
然而，誠如姚念慈法官於「醫界對法界的偏見」9一文當中所提，至少就本案言，
承審法官並非未請教專家意見自行判決，而係針對三次醫審會鑑定報告作出綜合 判斷；其於判決書得心證之理由當中之一段所敘：「蓋處置腦損傷病人時，『趨 勢』比絕對值更為重要，如血壓與體溫每分鐘都在起伏，但如果整個病情趨勢是 越來越惡化，即需要處理。」可見其用心，個人深感敬佩。當然，如何劃定所謂 理性醫師之注意義務及過失，實為難題，不過此問題並非本論文所欲探討的主題，
故現就此帶過。
本論文所欲處理的問題，其實是反映一般臨床醫師的普遍看法，也就是上述本 案之所以引起關注及批評的原因之二（本論文以下討論皆以三位醫師具有過失作 為前提）：一般醫師會認為，就算是有過失，在本案也不應該由醫師承擔全部的賠 償責任。因為就本案而言，病患 A 之所以最後病情惡化成植物人，很大一部份原 因是車禍肇事導致腦部損傷所造成。以病患 A 到院時昏迷指數只有 4 分的情況來 說，縱經順利手術，醫學文獻統計其將來死亡或成為植物人的比例高達 87％；是 以三位醫師縱然醫療上或有不足之處，然其未予後續處置導致顱內出血壓迫腦組 織，與一開始車禍所造成的腦損傷相比，其對於最後病患 A 成為植物人此一結果 原因貢獻相對微弱，故三位醫師實不應就病患 A 的所有損害負責10。醫審會鑑定報 告當中亦載明：腦損傷分為初級及次級。初級損傷（primary injury），如腦挫傷或
5 劉文瑢（1999），《醫事法要義》，頁 179-180，台北：合記圖書。
6 陳聰富（2014），《醫療責任的形成與展開》，頁 364，台北：國立台灣大學出版中心。
7 至少是於昏迷指數降低 3 分以上時。
8 蘋果日報，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120402/34131141/（最後瀏 覽日：06/13/2017）。
9 蘋果日報，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120403/34132894/（最後瀏 覽日：06/13/2017）。
10 蔡建興（2015），〈從過失共同侵權行為檢討醫療因果關係與損害賠償範圍〉，《全國律師》，19 卷 6 期，頁 55-75。
腦震盪，為撞擊當下所造成之傷害，通常不是後續處置可以矯正或彌補的；次級 損傷（secondary injury），如硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦內出血或腦水腫等，
則是受傷後一段時間後，因血管破裂出血或因腦循環不良引發之腦組織缺血、缺 氧，導致顱內壓上升而引起的腦部傷害，這些是醫療可以著力去處理之地方，因 此判斷初級損傷不能歸咎於本案醫師11。然而一審法院根據自司法院例變字 1 號以 來，最高法院向來一貫見解：苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即 所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為12，認為車禍肇事者與被告三位醫師均 為共同侵權行為人，應依民法 185 條 1 項負連帶賠償責任；至於醫審會鑑定報告 就病患所為初級損害與次級損害之損害比例之判斷，僅與三位醫師與車禍肇事者 間因連帶債務而生之內部求償分擔義務有關，與對病患 A 應負賠償責任無關，從 而判令三位醫師間、及其各自與童綜合醫院負全額連帶賠償責任，二審法院亦同 此見解。
本案一二審判決，如同陳聰富教授所評析，就法律層面而言，並無重大瑕疵13； 至少就其論理而言，符合最高法院自司法院例變字 1 號以來的向來見解。然而就 法感情上，或者一般醫師的認知中，所不能接受的是明明自己是為了拯救病患而 付出努力，就算有過失，為何要把車禍肇事者所產生的責任算到自己頭上？此一 違背個人責任原則14的結果。筆者就讀台大科法所之後，曾與在臨床工作的同學討 論本案並交換意見，都認為雖然法院作此判斷並非沒有依據，但是把車禍肇事者 無資力、甚至是遍尋不著的風險加諸在負責後續處理的醫師身上，其缺點是顯而 易見的－大幅降低醫師對於重傷者介入搶救的意願，甚至可能於住院醫師選科階 段就乾脆避免選擇神經外科、心臟外科等負責最後一線搶救病人的科別15。 本案於筆者就讀科法所期間上訴至最高法院，最高法院認為病患 A 被送到童綜
11 至於鑑定人是如何能從電腦斷層結果判斷出，本案初級損傷占 40%，次級損傷占 60%，恐怕就 如同吳志正醫師於其醫療民事法專題討論課程上所言—沒有人知道。
12 最高法院 66 年度台上字第 2115 號判例要旨。
13 陳聰富，前揭註 6，頁 10。
14 王澤鑑（2015），《侵權行為法》，頁 116，台北：自刊。
15 陳聰富，前揭註 6，頁 10。
合醫院時，經檢查後，醫院隨即會診神經外科醫師並安排手術，處置符合醫療常 規，則針對此項車禍受傷所生之損害，似難謂三位醫師有何故意或過失；以必須 釐清病患 A 車禍受傷所生損害為由，將案件發回高等法院臺中分院16。個人認為，
就結論而言，最高法院的見解可資贊同，惟其並未清楚說明，之所以將原審廢棄 發回，是因為認為所謂初級損害及次級損害兩者間非同一損害（損害可以分割）？
抑或是認為在本案情況下應適用於司法院例變字 1 號之前，最高法院所採取之看 法：無共同過失之侵權行為，法院僅得就各該司機應負過失責任程度之範圍內，
令其與僱用人連帶賠償17（主觀說）？不得而知。倒是更一審判決18明確採取損害 可以分割的看法，認為應先就其「全部損害」一一拆解，分別找出應對各該「部 分損害」負責之加害人，令各該加害人於各該「部分損害」範圍內負責。然而如 此作法，似乎又和過去被認為系同一損害的致人死亡、物滅失19有所不同？
民法上共同侵權行為，常常牽涉複雜的事實及法律適用。我國法院實務自司法 院例變字 1 號以來採取擴張解釋，創設客觀（行為關連）加害行為20；但在本案係 醫療行為參與其中的情況下，責令負責收拾善後的醫師，必須概括承受因果上游 一切既存不利因素所生之損害風險，如此作法是否妥適？以及狹義共同侵權行為 中，有關主觀說以及客觀說的學說爭議、損害單一性等等種種問題，均引發筆者 的興趣及關注，是以本論文即以此為題，期望能針對此問題作出較為詳細的論證 及建議。
16 最高法院 103 年度台上字第 706 號。
17 最高法院 55 年度台上字第 1798 號判例。
18 臺灣高等法院臺中分院 103 年度醫上更(一)字第 1 號。
19 王澤鑑，前揭註 14，頁 484。
20 王澤鑑，前揭註 14，頁 478。
第一章：研究範圍及研究方法
第一節：研究範圍
按我國民法 185 條規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。不能知其中孰為加害人者亦同。（第 1 項）造意人及幫助人，視為共同行為 人。（第 2 項）通說將民法 185 條所規定者，區別為三種情形：1.狹義的共同侵權 行為（185 條 1 項前段），2.共同危險行為（185 條 1 項後段），3.造意及幫助（185 條 2 項）21。其中共同危險行為與造意及幫助者，係立法者為減輕被害人對因果關 係的舉證責任22，以及保護被害人23，明文規定需負連帶賠償之責。而就民法 185 條 1 項前段的狹義共同侵權行為而言，原則上，各國法制對於共同故意行為侵權 人需承擔連帶責任爭議不大；但在共同故意行為以外的損害不可分割的數人侵權 中到底哪些產生連帶責任構成共同侵權行為，各個國家或地區的分歧較大24。 又狹義共同侵權行為隨著各行為人間故意過失的不同，可能衍生各種困難法律 問題，主要問題在於是否應該區分故意以及過失的不同，對各侵權人間的連帶責 任範圍差別對待。以 Tegman v. Accident and Medical Investigations25一案為例：本 案原告 Tegman 於 1989 年 4 月 26 日遭遇車禍受傷，之後委託被告 G.Richard McClellan 以及其公司 Accident & Medical Investigations, Inc.（下稱 AMI）代表她 處理索賠事宜，Tegman 相信 McClellan 係有執照的律師且 AMI 為一法律事務所。
然而 McClellan 並未擁有律師資格，且與被索賠的一方協調和解事宜時並未開立信 託帳戶，復又在未得到 Tegman 的同意之下偽造其簽名於和解支票上，並將支票存 入自己的私人戶頭。Lorina Noble 則係 McClellan 及 AMI 所僱用之律師（具律師資 格），負責 Tegman 的索賠案件，對 McClellan 未擁有律師資格卻又對外宣稱其為 律師、以及處理和解事務時未開立信託帳戶知情；然 Noble 並未告知 Tegman，
21 王澤鑑，前揭註 14，頁 474；孫森焱（2008），《民法債篇總論 上冊》，頁 273，台北：自刊。
22 王澤鑑，前揭註 14，頁 501。
23 王澤鑑，前揭註 14，頁 491。
24 王永霞（2014），《共同侵權行為制度新論》，頁 255，北京：法律出版社。
25 Tegman v. Accident and Medical Investigations, 75 P.3d 497 (2003).
McClellan 實際上並無律師資格，也未通知華盛頓州律師公會她的客戶未受到合適 的指引。Tegman 後來於 1993 年起訴 McClellan、AMI 及 Noble 要求損害賠償，一 審法院判令所有被告必需對原告所有損害負連帶賠償責任。但 Noble 上訴至二審 法院，認為其係過失侵權而非故意，根據華盛頓州的法律26，應該僅就其有過失的 部份與其他被告負擔連帶賠償之責，二審法院採納了這樣的看法，並且此一見解 於上訴至華盛頓州最高法院後獲得了最高法院的支持27。
當然此見解並非沒有討論的空間，也存在許多批評28。然而筆者只是想藉此例表 達狹義共同侵權行為，隨著各行為人間故意過失的不同，所衍生法律問題的複雜 性。事實上，構成共同侵權行為的適用問題的事例中包含極其多樣的情況，對某 種類型的事例非常理想的解決方法，對其他類型就成了未必妥當的模式而無法套 用，而這又往往與存在於解釋論背後的受害人保護或者共同行為人的公平等價值 判斷相關29。在考量構思、蒐集資料時間、作者興趣以及能力幾點之後，筆者決定 將研究範圍限定在：1.狹義共同侵權行為 2.行為人皆為過失（排除上述 Tegman v.
Accident and Medical Investigations 情況）3.醫療行為參與其中（醫療行為定義詳後 述），以期能針對問題作出更深入的探討。
第二節：研究方法
本論文採取之研究方法，略述於下。
第一項：文獻分析法
本論文蒐集相關文獻資料，進行分析、整理及歸納，並建構出本文之研究架構 與內容。所蒐集之文獻，主要涵蓋侵權行為之ㄧ般理論，共同侵權行為的特殊性，
以及適用共同侵權行為規定的相關判決等。
26 RCW 4.22.070.
27 Torres, Victor Tegman v. Accident & Medical Investigations, Inc.: The Re-Modification of Modified Joint and Several Liability by Judicial Fiat, 29 SEATTLE U. L. REV. 729, 751-753 (2006).
28 同上註，765-766。
29 于敏（2006），《日本侵權行為法》，頁 268-269，北京：法律出版社。
第二項：比較法學研究：
除了本國學說實務對於共同侵權行為的見解介紹之外，本論文亦針對日本、美 國以及中國大陸等國家共同侵權行為制度作相關介紹及比較，期望藉由外國實務 及學說之發展，對我國法制能有相當程度之啟發與收穫。惟受限於筆者語言能力 關係，有關日本法的比較主要係以中文資料作為參考對象，美國法的比較則以原 文資料為主。
第二章：侵權行為制度目的與狹義共同侵權行為規定特 殊性
第一節：侵權行為制度的目的與機能
本節擬先介紹侵權行為制度的目的與機能，畢竟我們分析任何法律問題，以及 探討學說爭議，最後都離不開該項法律（制度）的背後目的，以及價值判斷。
第一項：行為自由與權益保護
只要有人類活動，必然產生風險；現代社會為風險社會，各項危害事故層出不 窮，然因權益受侵害而生的損害究應由被害人承擔，抑或使加害人負賠償責任？
係各國侵權行為法皆會面臨的基本問題。關於此點，各國法律多採取相同的原則，
即被害人須自己承擔所生損害，僅於有特殊理由時，始得向加害人請求損害賠償
30。而侵權行為法的旨趣即在於權衡行為自由與權益保護31，規定何種行為，侵害 何種權益時，應就所生的何種損害，如何予以賠償。是以，就正面描述，侵權行 為制度目的在於保障人類社會合理生活的行動自由；反面而言，則具有嚇阻不安 全行為的機能存在32。
第二項：填補損害
填補損害為侵權行為法的基本機能33，民法 184 條 1 項規定：「因故意或過失，
不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人者亦同。」可資參照。填補損害係基於公平正義的理念，加害人不法侵害
30 王澤鑑，前揭註 14，頁 10-11。
31 王澤鑑，前揭註 14，頁 6。
32 Dobbs, Dan/ Hayden, Paul Torts and Compensation Personal Accountability and Social Responsibility for Injury, 6-7（5th ed. 2005）.
33 王澤鑑，前揭註 14，頁 7。
他人權利，自然應當填補被害人至未受不法侵害以前的應有狀態34；損害受到填 補，有助於被害人於社會上之生活，其個人權益也才能說獲得了保障。
第三項：預防損害
損害的預防勝於損害賠償，近年來法律學者及經濟學者從法律經濟分析的論 點，均強調侵權行為法預防機能的重要性35。侵權行為法規定何種不法侵害他人權 益的行為，應予負責，藉由確定行為人應遵行的規範，及損害賠償的制裁而嚇阻 侵害行為，具有一定程度的預防功能36。
第四項：公共政策及公共利益
上述有關填補損害及預防損害的觀點，如果不要僅從個人間，而是以整個社會 群體的角度作觀察的話，可以發現侵權行為法具有公共政策的價值面相存在，此 點在遵循判決先例（case precedent）的普通法系統下更是如此37。例如美國侵權行 為法現代發展的一項重要特徵，是侵權行為法不再侷限於調整訴訟當事人彼此衝 突的要求，而是更多地實現比訴訟當事人的利益更多的利益；社會利益被列入考 慮的範圍，對私人利益的平衡是在考慮任何最有利於公共利益的基礎上做出38。法 院在考慮過去或將來的侵權事故的代價時，應當顧及與公共政策有關的其他各項 原則，例如：1.制定可有效實施的、有預見性的法律的重要性 2.因科以侵權責任 而阻礙經濟增長的危險性 3.防止浪費才智和其他資源的重要性 4.對國家機構中 其他具有相等地位的機構作出的決定予以尊重的明智作法 5.公平地向所有受害者 提供適當的補償，將責任的分擔限制在相應的過錯程度內，或者讓那些自危險行 為中受益的人承擔由此而引起的損害39。
34 民法 213 條、216 條。
35 王澤鑑，前揭註 14，頁 9-10。
36 同上註。
37 Edwards, Linda/ Edwards, Stanley/ Kirtley, Patricia Tort Law, 4-5（5th ed. 2012）.
38 王永霞，前揭註 24，頁 62。
39 Vincent R. Johnson 著，趙秀文等 譯（2004），《美國侵權法》，頁 4，北京：中國人民大學出版社。
第五項：公平分擔社會生活所生損害
在實用主義者的眼中，侵權行為法是作為實現預期社會目標的一種手段或工 具；經常與侵權行為法相聯繫的社會目標，除了上述所提到的填補損害、嚇阻不 安全的行為之外，也包含對風險與成本的公平分配40。是以，侵權行為法應以公平 分擔社會生活所生損害為其趣旨41。另外值得一提的是，損害分散（loss spreading）
的思想已逐漸成為侵權行為法的思考方式42。以產品製造商為例，由其負擔製造商 品所生損害，產品製造商可以事先將損害內部化（internalization），反映在售價上；
從這樣的角度出發，每位消費者個別為商品可能帶來的風險付出一小部份的金 錢，可以避免由受害者一人獨自承擔損害，對整體社會的影響也可以降至最低43。
第二節：狹義共同侵權行為規定的特殊性
民法 185 條 1 項前段明定數加害人連帶負損害賠償責任，此項規定有助於保護 被害人，並規範數加害人的內部求償關係44；然而個人認為，其核心問題在於如何 劃定各侵權人之間彼此責任，以及由何人承擔加害之一方無資力甚至是遍尋不著 的風險，而這又牽涉到民法 185 條 1 項「共同」兩字應當如何解釋界定之問題，
此問題相當複雜，將留待於介紹各國制度以及學說爭議之後，再作分析討論。
40 王永霞，前揭註 24，頁 31。
41 孫森焱，前揭註 21，頁 193。
42 王澤鑑，前揭註 14，頁 7-8。
43 Dobbs, Dan/ Hayden, Paul，前揭註 32，頁 5-6。
44 王澤鑑，前揭註 14，頁 474-475。
第三章：各國（狹義）共同侵權行為制度及學說介紹
本章擬介紹台灣以及其他國家有關共同侵權行為的法律規定和學說爭議，以期 能發現不同的規範模式及共同的正義觀念，作為法律解釋的參考，甚至是立法論 上的建議45。
又所謂共同侵權行為，共同行為人均須具備侵權行為之要件46，乃屬當然；共同 行為人中，其無故意或過失者，例如竊盜犯僱用不知情計程車司機搬運贓物，該 司機對於侵害他人所有權之行為無故意過失，自非共同侵權行為47。以下部份，係 針對各國對於共同侵權行為「共同性」的認定，以及如何劃分連帶責任範圍作介 紹。
第一節：台灣
第一項：主觀說及客觀說
我國民法關於狹義共同侵權行為的規範規定於 185 條 1 項前段，已如前述；惟 其所稱「共同」究何所指，學說上主要有主觀說及客觀說兩種理論48。
第一款；主觀說
主觀說認為各加害人間須有意思聯絡（共同意思）及行為分擔49。鄭玉波教授認 為，共同侵權行為成立後，行為人所負的責任為連帶責任，較一般侵權行為人所 負的責任為重，法律上之所以加重責任，是因為其既有行為的分擔，又有意思聯 絡或共同的認識，同心協力，加害程度必然較單一行為為重，所以應使共同侵權 行為人負較重的責任50。否則，某人因其行為與他人的行為偶然競合，即令其就所 生損害負全部賠償責任，衡諸情理，實屬苛嚴51。
45 王澤鑑（2011），《法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系》，頁 275，台北：自刊。
46 孫森焱，前揭註 21，頁 273。
47 最高法院 22 年度上字第 3437 號判例。
48 王澤鑑，前揭註 14，頁 475。
49 同上註。
50 王永霞，前揭註 24，頁 227。
51 王澤鑑（2009），《民法學說與判例研究 第三冊》，頁 3，台北：自刊。
此外，我國民法 185 條 1 項前段係仿自德國民法 830 條 1 項前段：二人以上以 共同實施的侵權行為引起損害的，每一個人都對損害負有責任。而對於此處「共 同性」的認定，德國多數學者主張行為人間必須有「共謀」或共同的故意。依據 德國法院的判例，對共同加害行為的成立，要求「共謀」這一要件，並不要求證 明具體行為與損害之間的因果關係，即以主觀的關聯性沖抵了各自行為與損害結 果之間的因果關係的證明52。
鄭玉波教授同時指出客觀說的缺陷。客觀說認為加害人的主觀情事（共同意思 或認識）為要件，必然造成舉證困難，對於被害人的保護欠周，因而只要損害屬 於同一，即能成立共同侵權行為，負連帶責任。實際上如採用客觀說，則數人通 謀協力造成個別損害時，反而不能使其負連帶責任，這就不能說客觀說可以更好 地保護被害人利益了。例如，甲、乙二人共同計畫，由甲勸酒，使丙狂醉後，乙 在丙回家的路上等候洗劫丙的錢財，結果丙不但錢財被奪，而且身體健康亦因醉 酒而大受損傷。此種情形，若依客觀說，則乙只能負擔搶奪錢財之責，而不負侵 害健康責任；反之甲只能負侵害健康責任，而不負奪財之責，顯然不適當。不如 採用主觀說，認為甲乙有意思聯絡，應對於兩個損害均負連帶責任，始能保護被 害人53。
第二款：客觀說
客觀說認為各加害人間不須有意思聯絡，只要數人的行為客觀上發生同一結 果，即應成立共同侵權行為，其主觀上有無意思聯絡，在所不問54。客觀說之內容，
可從二方面加以觀察：1.積極言之，「數人之行為均須為同一損害之原因（相當因 果關係）」，其情形有（1）數行為個別均足以為損害之原因，例如，甲乙意圖謀殺 丙，分別下毒於丙之茶杯，其藥量均足致丙死亡。（2）個別行為聚合而成為損害 之原因，例如上舉之例，甲乙所下毒量，分別言之，均不足以致人於死，但兩者 聚合，即可產生死亡之結果。2.消極言之，數人縱有意思聯絡，但其中某一行為不
52 王永霞，前揭註 24，頁 216。
53 王永霞，前揭註 24，頁 227。
54 王澤鑑，前揭註 14，頁 475。
足為損害之原因時，仍不構成共同侵權行為。例如甲乙二人共謀計畫槍殺丙，然 而最後乙開槍未中，丙係因甲發射之子彈而死亡，則乙不負共同加害行為之責任，
至於其應負教唆或幫助之責任乃屬另一問題55。
林誠二教授採此一見解，認為狹義共同侵權行為的特徵，應在於各行為人之行 為皆能構成侵權行為之一部或全部，其對損害之發生均有部份或全部之原因力；
行為人本應各自負一部或全部之責任，要求行為人全體對於全部損害負責，實為 對於被害人之加強保護56。
第二項：實務見解
第一款：最高法院 55 年台上字第 1798 號判例
我國司法實務早期係採取主觀說57，最高法院 55 年台上字第 1798 號判例謂：「本 件車禍係計程車與卡車司機駕駛不慎肇事，依司法院第 2383 號解釋，無共同過失 之侵權行為，法院僅得就各該司機應負過失責任程度之範圍內，令其與僱用人連 帶賠償。」本則判例宣示二個重要基本原則：民法 185 條 1 項前段所稱「共同」
不法侵害他人之權利，須有意思上的聯絡；數人無意思聯絡者，應就同一損害，
依過失程度定其賠償範圍58。 第二款：司法院例變字第 1 號
民國 66 年 6 月 1 日，司法院召開判例變更會議，議決變更前述最高法院 55 年 台上字第 1798 號判例，其全文為：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權 行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，
共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟 各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成 立共同侵權行為。最高法院 55 年臺上字第 1798 號判例應予變更。至前大理院 5
55 王澤鑑，前揭註 51，頁 3。
56 林誠二（2015），《債法總論新解 體系化解說（上）》，頁 347-349，台北：瑞興圖書股份有限公 司。
57 王永霞，前揭註 24，頁 225。
58 王澤鑑，前揭註 14，頁 476。
年上字第 1012 號及最高法院 20 年上字第 1960 號判例，則指各行為人既無意思聯 絡，而其行為亦無關連共同者而言，自當別論59。」
例變字 1 號所變更者，係民法 185 條 1 項前段所規定「共同侵權行為」之基本 構成要件；依王澤鑑教授的觀察，例變字 1 號係採取擴張解釋的方法，而創設二 個共同加害行為的類型，一為主觀（意思聯絡）加害行為，一為客觀（行為關連）
加害行為60，現分述如下；
第一目：主觀（意思聯絡）共同加害行為
主觀共同加害行為，指數加害人有意思聯絡而為加害行為（其實即類似前述主 觀說之看法）；此乃民法 185 條前段「固有」的類型61，其共同關聯性在於行為人 間具有共同之意思聯絡或相互間有所認識，由自己與他人之共同行為，在社會觀 念上形成一體的共同加害行為，侵害他人之權利，因此參與各個行為之個人，對 於全部損害均應負損害賠償責任，前述最高法院 55 年台上字第 1798 號判例即採 此見解。此判例雖經司法院於民國 66 年 6 月 1 日予以變更，認為各行為人之過失 行為苟為被害人所生損害之共同原因，亦足成立共同侵權行為；惟此段乃在說明 此為共同侵權行為的另一種類型62，例變字 1 號仍維持 20 年上字第 1960 號判例所 謂「各行為人既無意思聯絡，而其行為亦無關連共同者」，始不構成共同加害行為 之意旨，可見尚未摒棄主觀共同加害行為作為共同加害行為的一種類型63。舉例而 言，甲乙謀議，由甲將丙擊昏，乙趁機奪丙錢財者，甲乙對丙之身體被害、錢財 被奪所致損害應負連帶賠償責任；即使參與謀議者未實施分擔行為，但對於損害 之發生既然在其意思聯絡範圍內，則亦應構成共同侵權行為。反之，如果加害行 為逾越意思聯絡之範圍者，例如協議行竊，於夥同入室以後，其中一人竟臨時起 意，強姦被害人，為其他行為人始料所不及者；則針對強姦行為而言，不構成共
59 司法院公報處（1977），〈司法院公報〉《公布「例變字第 1 號判例」變更「最高法院 55 年度臺 上字第 1798 號民事判例」》，19 卷 6 期，頁 15。
60 王澤鑑，前揭註 14，頁 478-479。
61 王澤鑑，前揭註 14，頁 479。
62 王澤鑑，前揭註 14，頁 478。
63 孫森焱，前揭註 21，頁 274。
同侵權行為64。
第二目：客觀行為關連共同加害行為
例變字 1 號創設「行為關連」的共同加害行為，即「數人因過失不法侵害他人 之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共 同，亦足成立共同侵權行為。」此一類型共同加害行為特色為：1.須各行為人無意 思聯絡。2.須各加害行為係造成損害的共同原因。3.須造成同一損害，包括損害不 可分（如致人死亡，物滅失）65。舉例而言，計程車司機駕駛有過失，致與違規駕 駛之卡車相撞，乘客因而受傷，兩司機對乘客之被害應負共同侵權行為責任；即 如數家報紙各自採訪不實之消息，報導某人有殺人嫌疑，繪聲繪色，致某人名譽 受損者，因其被害法益為一個，亦構成共同侵權行為66。
又此處所謂「行為關連」係著重數人所為違法行為，致生同一損害為要件；故 數人所為違法行為不以同時為之為必要，即使加害行為有先後，如發生同一損害，
亦應認為共同加害行為67。關於此點，除了序章所提，臺灣臺中地方法院 97 年度 醫字第 2 號、臺灣高等法院臺中分院 99 年度醫上字第 11 號判決之外，另有一則 類似案例－臺灣高等法院 89 年度上更（一）字第 130 號判決，可資參照。該案事 實略述如下：病患 A 女於民國 84 年 6 月 16 日下午 3 時 15 分許，駕駛機車與訴外 人 B 男所駕駛之貨車擦撞，A 女因而摔倒、頭部受傷，於同日下午 3 時 40 分至 C 醫院急診室救治（C 醫院並無駐院腦神經外科醫師）。當時 A 女多處擦傷，頭部 有一血腫，主訴頭痛、頭暈，其時 A 女雖略顯嗜睡，惟尚能與醫師交談；理學檢 查血壓偏高、心跳略快，體溫、呼吸、瞳孔尺寸、對光反射均屬正常。A 女經 C 醫院急診處 D 醫師診察後，矚其入院繼續觀察及治療；C 醫院於下午 4 時 50 分完 成 A 女頭部電腦斷層掃瞄檢查，結果顯示有顱內出血（腦血腫 4x2 公分），D 醫 師給予 Glycerol（降腦壓藥）及止血藥治療。下午 6 時 C 醫院特約之腦神經外科 E
64 同上註。
65 王澤鑑，前揭註 14，頁 484。
66 孫森焱，前揭註 21，頁 275。
67 同上註。
醫師經聯絡到院，診視 A 女，閱電腦斷層片子，向 A 女家屬解釋病情並建議 A 女 需手術治療；家屬表明考慮中，之後表明不願在 C 醫院手術治療，欲轉 F 醫院繼 續治療，嗣於同日下午 7 時 20 分離開 C 醫院，轉至 F 醫院。A 女於約 7 時 40 分 抵達 F 醫院，經電腦斷層掃瞄發現腦血腫已擴大，F 醫院立刻施行緊急血塊清除手 術，惟 A 女術後仍成為無意識狀態植物人68。
本案台灣高等法院認為 D 醫師給予降腦壓藥不當69及未能及時轉院70（同時也未 盡其告知義務），具有過失；並認為本案 A 女因訴外人 B 男車禍肇事致腦部受創，
復因 D 醫師、E 醫師於用藥及治療過程中亦有錯誤及延誤之情事，致 A 女傷害加 重擴大損害，顯係客觀上共同不法侵害上訴人之身體、健康，是以 A 女得依民法 184 條 1 項、2 項、185 條及 188 條規定，請求 C 醫院與 B 男、D 醫師、E 醫師負 連帶損害賠償責任71。
孫森焱教授認為，民事責任與刑事責任有別，刑事責任以行為人之主觀犯意為 處罰對象，民事責任則以填補被害人所受損害為目的。共同侵權行為責任係著重 在行為人反倫理性行為，以加害人的意思聯絡為共同侵權行為責任之發生要件，
固不難瞭解；但是近代私法侵權行為之損害賠償制度，既然以被害人之損害之彌 補為重心，則不能不併列客觀行為關連作為共同侵權行為責任的發生要件72。
第二節：日本
日本民法關於共同侵權行為規定於民法 719 條：（1）數人因共同侵權給他人造
68 案例事實整理轉引自李貞瑩（2009），《醫療民事責任因果關係成立與舉證之研究》，頁 87-88，
國立臺灣大學法律學系碩士論文。
69 臺灣高等法院 89 年度上更（一）字第 130 號：「對於急性硬腦膜外血腫病人，應先處理出血，
確認無再出血之虞前，不可使用前開降腦壓藥，亦有上訴人所提出為被上訴人所不爭執之蔡靖彥等 編著之常用藥品手冊節本、譚柱光編著之實用藥物治療手冊節本附卷可參」。
70 臺灣高等法院 89 年度上更（一）字第 130 號：「上訴人自當日下午 3 時 40 分入院迄至孫醫師 抵達診視期間，已歷 2 小時 20 分之久，顯見被上訴人明知其院內並無專治車禍腦部受創之主治醫 師，無法為上訴人提供及時、完整之治療，竟未建議上訴人家屬或其友人轉診，而仍予留置，實已 違反上開醫療法之規定（中略）且被上訴人亦明知其院內並無常駐之腦外科醫師隨時在院，竟仍隱 瞞上訴人之友人或家屬而未告知應即時轉院（中略）此上訴人轉送台大醫院之延誤，實為可歸責於 被上訴人及其所聘僱之特約醫師孫明傑。」。
71 本案台灣高等法院顯認為 A 女最終成為植物人此結果為同一損害、不可分割，至於如此論理是 否妥適，將於後續討論。
72 孫森焱，前揭註 21，頁 276。
成損害時，各自對其損害負連帶賠償責任。在不能確定共同行為人中由何人加害 時，亦同。（2）教唆或幫助侵權行為人的人視為共同行為人，適用前款規定73。一 般認為，此條應是「德國民法」830 條的翻譯7475，然而關於日本民法 719 條 1 項 前段，共同侵權行為中的「共同」如何解釋，則有以下通說與司法實務，以及其 它學說等不同看法。
第一項：通說及司法實務
第一款：學說通說
日本民法 719 條 1 項前段的「共同」如何解釋，學說上有認為以主觀認識為必 要（主觀共同說），和認為只要 A 的侵權行為與 B 的侵權行為等是客觀地關聯共同 的即可成立（客觀共同說），後者一直為通說、判例所採納76。我妻栄教授採客觀 共同說，其所持理由為：「由於狹義的侵權行為是數人的行為均構成該違法行為的 原因的場合，所以，以該違法行為為原因客觀的處於相當因果關係上的損害，當 然應該由其行為者賠償。因此，即使是與他人的行為競合發生損害的場合，只要 由該競合發生的結果處於相當因果關係之上，就應該對其結果的全部負責可說是 當然的事。」77然而，為何僅因為行為具有客觀關聯共同性，共同行為人就必須分 別對全部損害負擔責任，我妻栄教授的見解並未給予具有充分說服力的說明。我 妻栄教授的見解為加藤一郎教授所繼承並鞏固了其作為通說的地位78；加藤教授認 為，如果各個人的行為與直接加害行為間都具有因果關係，就可以認定共同性，
通過共同行為這一個中間項，就可以說與損害的發生之間有因果關係。至於為何 共同行為者必須對與自己行為無相當因果關係的損害負責此一問題，加藤教授不
73 原田剛著，羅麗譯（2013），〈論“共同侵權行為規定”之解釋 〉，《清華法學》，7 卷 3 期，頁 167。
74 同上註。
75 德國民法 830 條規定：（1）二人以上以共同實施的侵權行為引起損害的，每一個人都對損害負 有責任。不能查明兩個以上參與人中何人以其行為引起損害的，亦同。（2）教唆人和幫助人，與共 同行為人相同。
76 于敏，前揭註 29，頁 273。
77 王永霞，前揭註 24，頁 218。
78 于敏，前揭註 29，頁 278。
是從加害方共同行為的反倫理性觀察，而是向受害者的救濟這一政策性要求尋求 責任根據，以此解釋共同加害行為有客觀共同關係即為充足79。
第二款：司法實務
日本判例明確表示共同侵權行為不需要主觀共同性80，例如在 B 倉庫公司應 C 的請求發行倉庫證券時，因過失發行了與受託物不同記載的倉庫證券，C 使用該證 券從 A 詐取了現金的場合，大審院大正 2 年 4 月 26 日判決81認為：「每個共同行為 人參與了作為損害原因的侵權行為。換言之，只需由客觀共同的侵權行為來發生 損害是為已足，無須由共謀等其他主觀的共同原因來發生損害。」82從而認定了 B、
C 之間共同侵權行為的成立。
由於司法判例係採用客觀共同說，除了上述 C 的行為是故意，B 是基於過失的 場合外；在過失與過失、過失與無過失的情況，認定共同關係也不成問題83。例如 日本最高裁判所第三小法庭平成 13 年（2001）3 月 13 日判決84，本案事實略為：
被害人 D 係 6 歲兒童，於某日下午 3 時 40 分騎乘腳踏車經過十字路口時遭計程車 撞擊，之後 D 被送至被告 E 醫院治療。E 醫院之院長 F 醫師為被害人診治後，認 為只是頭部輕度外傷，X 光亦顯示上頭蓋骨沒有骨折，故僅交代 D 到學校不能上 體育課，明天要再來看一次門診，即於同日下午 4 時 30 分讓 D 出院。D 於回家後 出現嘔吐現象，並於同日晚間 11 時開始發燒、痙攣，經救護車緊急送至其他醫院，
D 仍於翌日凌晨 0 時 45 分死亡。解剖後發現，D 的死因係頭蓋骨面線狀骨折造成 硬腦膜動脈損傷，進而產生之硬腦膜外血腫；而硬腦膜外血腫若能早期發現並除 去的話，是預後良好的一種病症85。
本案造成被害人 D 死亡之原因有二：一為計程車肇事之交通事故、一為醫師未
79 王永霞，前揭註 24，頁 218。
80 同上註。
81 大判大正 2 年 4 月 26 日民録 19 輯 281 頁。
82 王永霞，前揭註 24，頁 218。
83 于敏，前揭註 29，頁 274。
84《民集》，55 卷 2 號，頁 328；《判時》，1747 號，頁 87；《判タ》，1059 號，頁 59。
85 案例事實整理轉引自李小芬（2008），《醫療民事責任因果關係之研究》，頁 93，國立臺灣大學法 律學系碩士論文。
及時發現治療病人之醫療事故86。日本最高法院認為，雖然交通事故對 D 造成了可 能致死的傷害，但是 D 被送至醫院後，若能接受適切的治療，應可救活；故本件 交通事故和醫療過失共同導致 D 死亡此一不可分的結果，該當於日本民法 719 條 之共同侵權行為，各侵權行為人應對受害人 D 所遭受損害全額承擔連帶責任8788。
第二項：不同學說
第一款：主觀共同說
前已提及，客觀共同說對於各共同侵權行為人為何要對超出自己所引起的損害 部分負責賠償，無法作出十分令人信服的說明；因此，以共謀及其他主觀的關聯 共同性為必要的見解得到了提倡。前田達明教授採此見解，認為近代私法係基於 人的意思的「行為」作為侵權行為法歸責根據的理論前提，因此，要使共同行為 人負擔連帶責任，行為人間的「意思」發揮作用是必要的；所以，在認定複數主 體之間具有共同關聯性，必須以主觀關聯性為必要。然而前田教授所定義共同侵 權人間所具備的主觀性要件，並非僅限定在「共謀」行為，而是定義成「各自利 用他人的行為，同時容許自己的行為被他人利用的意思」，由於這樣的容許意思，
行為結果就可以當作是各行為人個人的作為而歸責於他；又或者在各人負有防止 結果發生的注意義務的場合下，對該義務的違反進行結果歸責89。是以，依據前田 教授的理論，不單只有故意共同侵權行為的場合，亦存在有過失共同侵權行為的 狀況。對此，原田剛教授所舉案例為：A 與 B 在山道行走時，遇山上落石，其中 數塊落石妨礙了道路通行。隨後 A 與 B 共同將石塊推向山谷，A 推下的石頭，砸 傷 X 致其死亡，B 推下的石頭沒有砸中 X；雖然 AB 彼此之間沒有共謀，但存在 權利侵害之外的合意（共同過失），A 與 B 應對 X 的死亡負擔連帶賠償責任90。 反之，對不具備主觀共同關聯性要件的複數侵權行為人，原則上只對與自己行
86 陳聰富，前揭註 6，頁 383。
87 李小芬，前揭註 85，頁 93-94。
88 原田剛，前揭註 73，頁 169。
89 王永霞，前揭註 24，頁 218-219。
90 原田剛，前揭註 73，頁 170。
為處於相當因果關係範圍內的損害負責任。但在加害人係複數且無法確定各人的 行為與結果之間因果關係的場合，為了受害人的救濟，得依據民法 719 條 1 項後 段推定因果關係；只要加害人未能證明全部或部分因果關係不存在，就要對全部 損害負責。因此，如果複數行為人間不具備主觀共同關聯性要件，並且在得以確 定因果關係的存否情況下，就不能適用民法 719 條 1 項前段。例如，在兩車之間 相撞，使乘客或者行人發生損害時，過去日本的判例91、通說都認為兩車輛駕駛人 成立民法 719 條共同侵權行為。然而，如果依據主觀共同說，則上述案例兩駕駛 間並不存在主觀共同關聯性要件，因此不適用民法 719 條 1 項前段；此外，各駕 駛人的駕駛行為（過失）與受害人所發生損害之間存在明確的因果關係，也不適 用民法 719 條 1 項後段，所以兩名駕駛，應各自對與自己行為有相當因果關係範 圍內的損害負責。另外，如果以公害案件作分析，由於要求污染企業彼此間必須 存在主觀要件，除非多數污染企業構成聯合廠（更為緊密的參與意思）92，否則不 適用民法 719 條 1 項前段；從而在此情況下，多數都是依據同項後段來推定從各 污染源排放的污染物質與損害之間存在因果關係。並且，如果個別污染企業能夠 證明全部或一部分排放行為與損害之間不存在因果關係，在該限度內該污染企業 得以主張免責93。
第二款：折衷說（主客觀併用說）
平井宜雄教授認為，日本民法 719 條 1 項前段涵蓋了「意思性」共同侵權行為 與「關聯性」共同侵權行為這兩種類型94。行為人積極地持有「意思」參與被社會 上認為是一體的行為，對與自己行為無相當因果關係的他人行為亦應負責。這種 類型的共同侵權行為被稱為「意思性」共同侵權行為，即便沒有相當因果關係，
在關聯共同性的所及範圍（或者稱與共同行為的因果關係得到認定的範圍）內也
91 大判大正 2 年 6 月 28 日民録 19 輯 560 頁。
92 原田剛，前揭註 73，頁 171-172。
93 于敏，前揭註 29，頁 283。
94 于敏，前揭註 29，頁 286。
要負賠償責任；因此，不允許被告以自己行為與損害間無因果關係作為免責事由95。 而除了「意思性」共同侵權行為之外，平井教授認為，在共同侵權行為法論帶 有現代意義的今天，僅依據主觀性情況作為判斷關聯共同性的基準是不恰當的。
因此，應該承認「關聯性」共同此一類型的共同侵權行為96；至於如何劃分所謂「關 聯性」共同侵權行為的範圍？平井教授認為，應該按照實際糾紛類型建立具體的 標準97。至於在以上兩種民法 719 條規定負連帶責任的共同侵權行為之外，各行為 人本係各自獨立的侵權行為，但只不過單純地「共同」實施了的情況，過去一直 是作為共同侵權行為處理的事件；對此，應該認為其係「獨立的」共同侵權行為 類型，對於這種類型，應該按照日本民法 709 條的原則處理，即各侵權行為人在 相當因果關係所及範圍（按照作用程度）內負擔賠償責任98。
由於構成共同侵權行為的事實案例繁雜，例如交通事故、公害案件、醫療過失、
產品製造責任等；但在日本民法，作為使複數加害人負擔全部責任所根據的 719 條 1 項前段卻只規定了「共同的侵權行為」。因此，日本學界開始了將共同侵權行 為類型化，按照糾紛類型再構成其要件、效果的嘗試（前述平井宜雄教授即為示 例）。類型論的主要目的，即在於找出在複數的行為人間，社會大眾普遍認其具有 一體性、結合性，得以使其負擔全部責任的判斷基準；對於依該基準判斷為具有 社會上一體性的共同行為，各行為人對於與自身無相當因果關係的損害亦應負責
99。
對此，國井和郎教授提出了對共同行為的結合性與侵權行為性進行綜合性、相 關性判斷的新思考。國井教授認為，「關聯共同性」不僅要以原因行為的結合性為 標準進行判斷，而且要考慮圍繞共同行為者的所有情況（共同行為的侵權行為性）
進行綜合性的判斷。即考慮原因行為的結合性強度以及各行為人可受責難性，即
95 王永霞，前揭註 24，頁 219。
96 于敏，前揭註 29，頁 286-287。
97 平井宜雄教授的見解近似於我國司法院例變字 1 號的說理，將共同侵權行為要件區分，承認以 主觀條件作為要素及客觀條件作為要素的兩種類型。差別僅在於論述客觀要件的部分，平井教授認 為必須視情形建立標準來劃分共同「關聯性」的範圍（其實即為連帶責任範圍）。
98 王永霞，前揭註 24，頁 219。
99 于敏，前揭註 29，頁 287-288。
使原因行為結合性鬆弛，但在行為人的責難可能性比較強的場合，也應該肯定關 聯共同性。其所持理由為，「關聯共同性」既然是作為共同侵權行為要負全部責任 的要件，所以作為行為評價的問題，考慮共同行為的侵權行為性是必要的100。
第三節：美國
美國法上稱共同侵權行為人為 joint tortfeasors，其意義為數人一同引發侵權行為
（包含故意及過失）101。共同侵權人對他們所引起之損害負連帶（jointly and severally）賠償責任，意指任何一人均對被害人所有損害負責，被害人僅須控告一 人即得要求全額賠償。如共同侵權行為人當中一人清償後，對其他共同行為人就 其分擔比例有求償權（right of contribution）102。
在比較過失理論（comparative negligence）被美國法院採納前，美國法上就共同 侵權行為的適用範圍爭議不大，一般來說共同侵權行為包括三種類型：1.數人的侵 權行為造成原告不可分的損害103。例如：因兩輛車輛駕駛各自的過失行為發生撞 車事故，導致行人受傷因而左側偏癱。學者大多認為，對於這種情形加諸連帶責 任的正當性主要在於「便利性」104。2.數人協同行為（act in concert）105導致原告 遭受損害，無論損害是否可以分割。例如：三名匪徒一起襲擊了公園裡的行人，
第一個人偷走了行人的手表，第二個人用刀刺傷他，而第三個人將油漆潑到他身 上。3.依據法律規定而應負連帶責任。例如：涉及雇主負責制（respondeat superior）
的案例106。
連帶賠償責任（joint and several liability）係植基於保護受害人，盡量使其損害 能受到全額賠償的思想底下產生。由於早期美國法院採取促成過失原則
100 王永霞，前揭註 24，頁 219-220。
101 Edwards, Linda/ Edwards, Stanley/ Kirtley, Patricia，前揭註 37，頁 465。
102 楊崇森（2014），《遨遊美國法 I：美國法之源流與民刑法之運作》，頁 134，新北：華藝學術出 版社。
103 至於何謂「不可分的損害」，將於後續章節詳述之。
104 王永霞，前揭註 24，頁 223-224。
105 意指共同故意及犯意聯絡。
106 Vincent R. Johnson，前揭註 39，頁 230。
（contributory negligence），通常只有無過失的受害人得請求損害賠償，因此盡量 使受害人能受到全額賠償係當時普遍共識107。然而，隨著比較過失理論被美國法 院採納108，如今，即使是在受害人本身與有過失的情況下，亦得起訴請求賠償；
因此，開始有法院認為，每個人應當僅就個人過錯限度範圍內負責，始為公平109。 此外，隨著侵權責任的擴張，連同伴隨許多數百萬美元賠償金的判決，許多州和 評論者開始對連帶責任所推行的政策表示懷疑，認為在下述情形中會產生不公平 的後果：某一個侵權行為人不具有支付能力，原告亦有過失，但其他共同侵權行 為人——即使與事故僅有相當微弱的因果關係，也必須擔負起分配給被告們的全 部賠償責任110。例如在 Zimmer v. City of Milwaukee 一案當中，一名駕駛因為剎車 有問題，在一所學校附近的十字路口撞死一名 6 歲小男童；該名駕駛並未注意路 邊之停止號誌，以及路口駐警當時命其駛離男童、停車之指示。之後原告律師對 密爾瓦基市提起訴訟，主張如果當時該名駐警直接抱走，非僅指示該名駕駛駛離 男童，本件事故即無從發生。密爾瓦基市（作為駐警的雇用人），被認定具有 1％
的過失；然而，由於密爾瓦基市係本案當中唯一有足夠資力的當事人，因此實際 上承擔了 100％損害賠償的責任111。
上述以及其他類似案例112使美國法院意識到，在共同侵權行為領域中，僅因為 數行為人造成了不可分割的損害，就令其承擔連帶責任可能導致不公平；許多州 開始採取緩和連帶責任的做法，時至今日，採納純粹連帶責任的州越來越少113。 此點在故意行為時較無爭議，美國侵權行為法整編第三版「責任分擔」第 15 段規 定：「當數人因協同行為負損害賠償責任時，每一人對該協同行為在比較過失下所 分配到的責任，承擔連帶賠償責任」114。在多數行為人致生同一損害，如行為人
107 Edwards, Linda/ Edwards, Stanley/ Kirtley, Patricia，前揭註 37，頁 489。
108 Li v. Yellow Cab Co. of California, 13 Cal.3d 804 (1975).
109 Brown v. Keill, 580 P.2d 867, 874（Kan. 1978）.
110 王永霞，前揭註 24，頁 224。
111 案例事實整理轉引自陳致宇（2014），《共同侵權行為之研究》，頁 14-15，天主教輔仁大學財經 法律學系碩士論文。
112 Walt Disney World v. Wood, 515 So. 2d 198（Fla. 1987）.
113 王永霞，前揭註 24，頁 224。
114 American Law Institute, Restatement of the Law 3rd ed. Torts, Apportionment of Liability, § 15, at
當中具有故意以及過失等不同情況時（即第一章所敘 Tegman v. Accident and Medical Investigations 之情況），侵權行為法整編第三版「責任分擔」第 12 段則規 定：「以故意為要素的侵權行為人，必須對該侵權行為造成不可分割之損害，承擔 連帶責任」115。據此，在行為人一方為故意行為，而他方為過失行為時，該故意 為侵權行為之人，對於全部損害，固應負連帶責任；但應過失行為而負責之人，
則未必須負連帶責任，而可能僅負比例責任116。
至於最具爭議者，亦即本論文所欲聚焦之情況：在多數行為人均因過失致生同 一損害結果時，是否成立連帶賠償責任？侵權行為法整編第三版「責任分擔」第 17 段註明：「在兩人或者多人的獨立侵權行為構成一法律上不可分傷害時，將由有 關轄區的法律確定此類侵權人是否承擔連帶責任、比例責任、或連帶責任與比例 責任組成的某種混合責任117。」（目前美國仍未形成多數共識）本論文以下即分別 簡述五種責任形態。
第一項：A 路徑
A 路徑認為各自獨立的侵權行為人，對因其行為所生不可分損害皆負連帶責任，
其適用結果為原告得請求任何被告賠償全部損害；換句話說，被告必須自行向其 他侵權行為人尋求內部分擔，並且複數侵權行為人中一人或數人無力清償債務或 未成為共同被告之危險，則歸由侵權行為人間自行承擔118。
第二項：B 路徑
B 路徑認為各自獨立的侵權行為人，對因其行為所生不可分損害是各自按照過錯 程度比例負責，就結果言，係將請求所有侵權行為人之責任，以及複數侵權行為
128.
115 American Law Institute，前揭註 114，頁 110。
116 陳聰富（2013），〈共同侵權之責任分擔：兼論最高法院 98 年台上字第 1790 號民事判決〉，《法 令月刊》，64 卷 1 期，頁 4。
117 American Law Institute，前揭註 114，頁 147。
118 American Law Institute，前揭註 114，頁 160；陳聰富，前揭註 116，頁 5。
