第四章 ：共同侵權行為的分析與觀察
第四節 ：對於學說的整理與分析
首先必須予以說明的是，基本上各國法制對於侵權行為人彼此間具備犯意聯絡 時，應該課與連帶責任，此點並無太大爭議。因此，筆者認為單純的客觀說理論 並不足採，問題應在於除了基於犯意聯絡課與共同侵權行為人連帶責任外，是否 應該多承認客觀行為關連此一類型的共同侵權行為（司法院例變字 1 號之觀點）；
是以，本文以下主要係針對主觀說之看法，以及是否應該承認客觀共同侵權行為 進行分析及比較。至於國井和郎教授所提出，應兼就共同侵權行為人間的主觀要 件及客觀行為結合性作綜合性判斷的學說（類似見解如張新寶教授190），雖深具啟 發性及學術價值，然而如同此學說常遇到的批評所描述，綜合主客觀判斷標準的
185 American Law Institute，前揭註 114，頁 321。
186 李貞瑩，前揭註 68，頁 41。
187 陳聰富，前揭註 6，頁 403。
188 李小芬，前揭註 85，頁 80。
189 王永霞，前揭註 24，頁 156。
190 王永霞，前揭註 24，頁 246。
學說由於適用標準不惟一，有時適用主觀標準，有時適用客觀標準，可能導致理 解上的混淆及適用上的困難，因此本論文暫時不將其納入比較討論之範圍。
第一項：主觀說具備說理優勢
被歸類為主觀說的學說，基本上都認為共同侵權行為必須以主觀意思的共同性 為要件。然而，如同之前在介紹中國大陸學說中所提，即便都被歸類為主觀說，
但各學者對於其學說的架構以及連帶責任劃分的範圍仍有所差異，例如程嘯教授 將主觀的共同過錯限縮於具備共同故意的情況下；反之，前田達明教授與王利明 教授都認為主觀的共同過錯不限於共同故意，亦存在有共同過失此一類型之共同 侵權行為，惟其在論述如何構成共同過失之間仍存在細部差異。筆者認為，問題 的核心仍在於如何劃分連帶責任範圍。連帶責任，就某程度的意義上形同為他人 之行為負責（尤其是在其他侵權行為人無資力的情況下），主觀說認為，主觀意思 的共同性是行為人承擔連帶責任的合理性依據。主觀說的基本架構係從行為人間 彼此具備共同故意出發，然而如同該學說最常遇到的批評：如果將共同侵權行為 限定在行為人彼此具備共同故意的情況下，則共同侵權行為的範圍將過度狹窄，
不利於保護受害人。因此學者試著在共同故意的基礎上增添共同過失此一共同侵 權行為型態，其目的在於立足於主觀說的立場上，擴大連帶責任的適用範圍，以 保護被害人。
不過，針對上述主觀說之間的內部歧異，筆者基本上很難接受共同過失這種觀 念，而認為應以程嘯教授所主張意思連絡說（共同故意）較為可採。理由在於，
不論是依照前田達明教授，或者是王利明教授對於共同過失行為的闡述，均認為 各行為人對其行為造成的共同後果應該有所預見，或至少有容許自己行為被他人 所利用之意思。然而，如果說共同行為人對於其行為會與他人造成共同後果有所 預見，或者消極地容許自己行為為他人所利用（一樣是對結果有所預見），則行為 人的主觀心態很難被認為僅具有過失，應該更接近於直接故意或至少是間接故意
的狀態191。反之，如果行為人彼此之間不具有互相認識，或者無法預見，那麼就 很難說他們彼此間具有共同過失，應該被認為彼此係各自獨立的侵權行為，單純 因為時空環境因素而被競合在一起。因此，筆者認為原則上應不存在共同過失此 一類型之共同侵權行為，至於其所欲達成擴大適用連帶責任範圍，以期保護受害 人之目的，並非無法以透過解釋行為人間的故意範圍（不論是直接故意或是間接 故意）加以達成。是以，綜上所述，筆者認為以主觀意思的共同性作為論述連帶 責任之依據時，應以意思連絡說（限於共同故意）較為可採，似無另外再建立共 同過失類型共同侵權行為之必要。
筆者認為主觀說的優勢在於其邏輯說理較為清晰，因其將課予行為人的依據放 在行為人彼此間具有意思聯絡的情況上，不論是從因意思聯絡而使數行為人的行 為合成一體192的角度論證，或者說由數人合力通謀、互相作用，則勢必造成比單 一侵權行為更為嚴重的損害觀點出發，甚至是訴諸於共同故意侵權的反倫理性
193，在在都顯示課與具備意思聯絡之行為人連帶責任具備充足的理由。反之，在 行為人彼此間不具備意思聯絡的情況下，依主觀說觀點，則係各自獨立之侵權行 為；縱然因為時空因素偶然競合在一起，各行為人仍應只就個人過失責任程度內 之範圍負損害賠償責任（55 年台上字 1798 號判例），則係侵權行為法上「個人責 任原則」之體現。個人責任原則係侵權行為法上之重要原則，即行為人僅就自己 的行為負責，對於他人的行為不負責任；確保受害者能夠獲得賠償，的確是侵權 行為法上重要的基石及考量194，然而個人責任原則的貫徹，亦是侵權行為法上不 可動搖之基礎。或有論者認為，現代侵權法已經發展出了諸多突破個人責任原則 的規則或制度，並且隨著保險因素對侵權責任的滲入和影響，傳統的個人責任原 則早已無法完全堅持195。然而，如同筆者最喜歡的一句俗諺所言：「個人造業個人 擔」，受害人的保護固然重要，但是要求侵權行為人必須為他人行為負責，也必須
191 中華民國刑法 13 條參照。
192 王永霞，前揭註 24，頁 235。
193 王永霞，前揭註 24，頁 258。
194 Vincent R. Johnson，前揭註 175，頁 271。
195 王永霞，前揭註 24，頁 266。
要有堅實的法基礎及理由。事實上，就承認客觀行為關連共同加害行為的角度出 發，各共同侵權行為人為何要對與自己行為無相當因果關係的損害負責，此說始 終無法提出較令人信服之理由，這也正是筆者比較分析各學說後，認為至少就論 理上而言，主觀說論理較為明確的主因。
主觀說最常遇到的批評就是其對於共同侵權行為認定的範圍過為狹窄，不利於 保護受害人。尤其是對於意思連絡說，不論是主觀說中的其他觀點，或是承認客 觀共同侵權行為的學者，均認為要求行為人之間只有具有共同故意方能成立共同 侵權行為，不僅適用範圍過於狹窄，而且要求受害人需要證明行為人間具有意思 聯絡，加重了受害者的舉證責任，對於受害者的保護不夠周延196。筆者認為，就 法政策上而言，承認客觀行為關連的共同侵權行為當然有助於提昇受害者獲得賠 償的機率，然而需要討論的是，此舉是否不當地將與個人行為無關的損害作出聯 結，以至於在保障行為自由與受害人權益保護之間過度地向權益保護方傾斜。至 於認為意思連絡說加重了受害者的舉證責任，以至於無法周全地保護被害人的學 說看法，筆者則認為此結論稍嫌速斷。以我國司法院例變字 1 號之見解為例，其 本意係在解決當共同加害人得以確定，但各自所應負責程度不明時，不應由受害 人負擔舉證責任證明各加害人過失比例部分，方得以求償的難題197。然而此種案 例類型在司法實務採取意思連絡說的德國法上，係納入共同危險行為處理，仍令 其適用連帶責任198；因此雖然在理論架構及適用法條上有所差距，但就實際法律 效果而言，不能因為主觀說將共同侵權行為限縮在各行為人彼此具有意思連絡的 情況下，就認為提高了被害人的舉證責任，因而無法達成保護受害人的目標。
歷史上，美國法院曾要求原告方必須必需具體證明每位被告所造成的損害範 圍；然而，如此作法經常使原告方因無法滿足舉證責任要求而獲敗訴判決。由於 此一規則所導致不公平之後果，許多法院放鬆了對於原告證據的要求，或者在原 告能夠證明每位均造成了某些損害的情況下，裁定每位被告對於所有損害均承擔
196 王永霞，前揭註 24，頁 259。
197 此係詹森林教授於筆者的論文研討會上，對於司法院例變字 1 號見解所作的評釋。
198 王永霞，前揭註 24，頁 262。
連帶責任－除非被告能夠證明各部分損害的範圍199。而針對此一問題，美國侵權 行為法整編第三版認為損害可否被分解係事實問題，並於第 26 段「責任分擔」的 評註中將證明損害係可分解此一事實問題的舉證責任，交由尋求免除對所有損害 負擔賠償的當事人承擔200。是以，縱然美國法在多數行為人均因過失致生同一損 害結果時，是否成立連帶賠償責任仍有爭議；但在多數加害人得以確定，僅責任 分配比例不明時，應由受法律追究的被告承擔缺少允許分解損害的風險，則為多 數共識。
綜合上述，筆者認為主觀說並未實質或者不當地加重被害人的舉證責任。至於 要求受害人必須證明共同侵權行為人間具有意思聯絡，乃係將共同侵權行為限定 在行為人間必須具備共同故意的情況下，必然之結果。因此實質之問題應為主觀 說所劃分之連帶責任範圍是否過於狹隘？以及是否有必要在共同故意侵權行為之 外，另外承認客觀行為關連此一類型之共同侵權行為，關此問題本文將在下一項 當中詳述之。
第二項：承認客觀共同侵權行為有助於保護被害人
本文以下討論，係植基於主觀（意思聯絡）共同侵權行為的觀點下，討論是否 應該多承認客觀行為關連此一類型的共同侵權行為201（下稱客觀共同侵權行為以
本文以下討論，係植基於主觀（意思聯絡）共同侵權行為的觀點下，討論是否 應該多承認客觀行為關連此一類型的共同侵權行為201（下稱客觀共同侵權行為以