清代有關調整田產買賣關係的法規範

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第三章

清代有關調整田產買賣關係的法規範

依照前章所述，我們得以從交易的過程，大致瞭解清代田產買賣的情形，但是如果買主與賣主所形成的買賣關係發生問題，例如賣主出售未經他人授權交易之田產、賣主已交文契但買主未交價錢、賣主違反禁止出售田產之禁令而出售田產、或以強暴脅迫等不正手段所達成的田產買賣，諸如此類情事，清代法律應如何處理？就《大清律例》而言，其戶律田宅門內的盜賣田宅律、任所置田宅律、典買田宅律，以及名例律給沒贓物條這四種法規，已試圖就買賣關係所作出一系列的調整，而這些調整的措施，亦呈現出清代田產買賣的法律結構特色。下面將以《大清律例》有關調整田產買賣關係的規定為中心，探究清代田產買賣法規背後的價值判斷，以及其中所透露出買主與賣主之間的法律關係。

第一節盜賣田宅律及相關規定

縱觀《大清律例》盜賣田宅律，可以發現正律係規範盜賣田宅的基本規定，其中與田產買賣相關者，惟盜賣他人田宅、盜換易與虛寫價錢實立文契三者而已；而附於正律之後的條例以及其它定例，則有頗多針對正律所做出的特別規定。因此，本文先從正律入手，再就條例與定例進行介紹。在正律的基本規定部分，本節將分將會討論盜賣他人田宅、

盜換易與虛錢實契三種行為之立法理由，以及該三者的法律效果對於買賣雙方的關係具有何種意義。而在條例與定例的特別規定部分，本文則著重論述這些特別規定與基本規定之間的關係。

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清代民間買賣田產法規範之研究

一、正律的基本規定

相對於附律條例以及《戶部則例》中對於盜賣田宅的特殊規定，《大清律例》〈戶律．田宅〉的盜賣田宅條屬於盜賣田宅的基本條款。此種基本條款又含蓋多種行為態樣，包括盜賣、盜換易、¹冒認、虛錢實契、侵占以及投獻等行為。基於相同的理由，立法者將這些不同的行為由弱到強逐一列入同一法條之中，儘管律文所列的數種行為並非全部與田宅買賣有關。下面謹就與田產買賣有關的行為進行介紹與檢討。

（一）與田產買賣有關的類型

《大清律例》盜賣田宅律包含五個段落，分別是：

(1) 凡盜^{他人}_{田宅}賣，^{將己不}_{堪田宅}換易，及冒認^{他人田宅}_{作自己者}，若虛^寫_價錢實^立_文契典賣，及侵占他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十。每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十，徒二年。係官^田_宅者，各加二等。

(2) 若強占官民山場、湖泊、茶園、蘆湯、及金銀銅錫鐵治者，^{不計}_{畝數}杖一百，流三千里。

(3) 若將互爭^不_明及他人田產，妄作己業，朦朧投獻官豪勢要之人，與者、

受者，各杖一百，徒三年。

(4) ^{盜賣與投}_{獻等項}田產及盜賣過田價，併^{各項田}_產 _中遞年所得花利，各^{應還}_{官者}還官，^{應給}_{主者}給主。

(5) 若功臣有犯者，照律擬罪，奏請定奪。

1 依《大清律輯註》云，此「盜」字貫賣與換易言。是不惟沈之奇將之稱為「盜換易」，

明代《讀律瑣言》亦以盜換易稱之。請參閱沈之奇著，懷效鋒、李俊點校，《大清律輯註》（北京：法律出版社，2000 年 1 月），頁 229；雷夢麟著，懷效鋒、李俊點校，

《讀律瑣言》（北京：法律出版社，2000 年 1 月），頁 138。

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第三章清代有關調整田產買賣關係的法規範

從以上五段中，可以發現盜賣田宅律並不止規範「盜賣」一項行為，

除了盜賣之外，該律文尚規範了盜換易、冒認、虛錢實契、侵占、強占、

朦朧投獻等共七種行為。然而這七種行為均不盡然與田產買賣有關。例如冒認，係妄冒他人之田宅，認為己業；²侵占，係因彼此田宅相連，而侵越界限，占為己業；³強占，與侵占相似，但係用強占據；⁴這三者均是在無法律上原因的情形下，一方以輕重不同程度的手段使他人土地納入自己的控制之下，與買賣並無關係。

至於朦朧投獻，律文附上一些前提，簡單地說，是一方將爭競不明以及他人的土地投獻給另一經濟上的強勢者而言。《讀律瑣言》將朦朧投獻官豪勢要之人解為「使其業主不敢與之爭論」，⁵《大清律輯註》則將之與強占和搶奪相比，認為「同是倚勢奪人之業」。⁶可以說，「投獻」是經濟上的弱勢者將土地轉讓與強勢者的行為，然而，這是否為有償行為？

律文、《瑣言》與《輯註》均未明言，惟筆者認為應係為無償性質，蓋投獻若為有償，則難免與盜賣相混淆。再者，《天台治略》於〈一件衿棍扛制等事〉所載的假捏賣契投獻案中，州縣官即認為該賣契係倚勢投獻，

而訓斥捏契之人「豈非欲圖取快於一時，輒將祖遺世業拱手而讓諸人耶？」⁷揆其語意，似亦將投獻作無償解，換言之，朦朧投獻在外觀上，

與贈與相近似。⁸

除此之外，如再加以分析盜賣、盜換易與虛錢實契的規定，將發現盜賣係係賣主出售非屬於自己田產，盜換易係欠缺對價意義之互易，⁹

2 沈之奇著，懷效鋒、李俊點校，《大清律輯註》（北京：法律出版社，2000 年 1 月），

頁 229。

3 同上，頁 230。

4 同上註。

5 雷夢麟著，懷效鋒、李俊點校，《讀律瑣言》（北京：法律出版社， 2000 年 1 月），

頁 138。

頁 231。

7 戴舒菴，《天台治略》（台北：成文出版社，清康熙六十年刊本，）卷 3，頁 391-392。

8 由於朦朧投獻給有力者的目的在於倚勢使業主不敢爭執，因此投獻者是否有轉讓系爭田地之真意，則不無疑問。換言之，如以今日法學角度分析，朦朧投獻涉及了通謀虛偽意思表示與信託等問題。由於此類問題尚非本文所處理的範圍，仍有待日後再予以補充。

9 按以物易物之互易，係人類原始的交易形態，迨貨幣發明後，買賣制度興起，於是

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而虛錢實契係田產買賣尚未完成的情形，這三種均是田產買賣雙方彼此間的關係產生不協調的狀況。以下，將分別分析這三種不協調的買賣關係。

1. 盜賣

盜賣，依照清律的小註，係指盜他人田宅賣。明代雷夢麟所撰的《讀律瑣言》云：「盜賣者，盜他人田宅以賣與人。」¹⁰清代沈之奇於《大清律輯註》進一步闡明：「一盜賣，謂私將他人田宅，作為己產，而盜賣與人也。」¹¹是故買賣之標的須為他人之田宅。例如已賣田地、寺觀田地與祖墳山地，均非原業主、僧道或子孫一人可專，亦猶他人田產也。¹² 惟田宅的業主出賣該筆田產後，理論上已屬他人田產，但原業主再行將系爭田產賣與第三人，則為重複典賣的範圍。¹³因此，此處所謂他人田宅，本指自始不屬於賣主的田宅。至於出賣原本屬於己業但經二次以上轉賣的田宅，究屬盜賣抑或是重複買賣？考清律重複買賣條之律意，應認為此種情形並非重複買賣所規範的情形，而應屬於盜賣的範圍，但在審判上，官府有時並不細分盜賣或重賣。¹⁴

再者，所謂他人田宅，尚包括官田宅。官田宅的種類眾多，除了耤田、學田、公田牧地之外，¹⁵尚包皇室莊田、充公地、八旗官兵隨缺地、

馬廠地、餘租地等，¹⁶甚至屯田，也屬於官府所有的土地。¹⁷官田宅名

互易制度遂衰。然而，從交易的法律形態來考察，以一定量之金錢與物品進行交換的買賣，也只是互易的後續發展階段。準此，本文將盜換易中的互易，將以最廣義的買賣予以理解。請參閱鄭玉波，《民法債編各論（上冊）》（台北：三民書局，1992 年），

頁 126。劉家安，《買賣的法律結構：以所有權移轉問題為中心》（北京：中國政法大學出版社，2003 年），頁 11-13。

10 雷夢麟著，懷效鋒、李俊點校，《讀律瑣言》（北京：法律出版社，2000 年 1 月），

頁 138。

頁 229。

12 同上，頁 233。

13 就此而言，重複典買可謂係盜賣的特殊類型，其理由詳見後述。

14 相關案例的探討，請參閱第五章第一節與第二節。

15 《清朝文獻通考》〈田賦．官田〉，卷 12，頁 4959。

16 張晉藩，《清代民法綜論》，頁 85-86。

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義上的業主當然是官府，其作為業主的重要功能即是收取官租，因此負擔官租之人縱然在實際上管領該地，但仍舊屬於「他人田宅」。

此外，在行為手段方面，賣主須以「盜」的方式出賣他人田宅。《大清律輯註》即說明：「凡欺人不知而取之曰盜，……欺業主之不知而賣之、

易之，皆盜也。」¹⁸這表明賣主對於業主須具有或多或少的詐欺行為，

使賣主在未獲得業主的授權或同意的情況下，出售其田宅與買方，始該當盜賣田宅的行為。相對地，賣主對於買主是否具有某種程度的詐欺行為，又或者買方是否須對賣主盜賣一事知情，則與盜賣他人田宅的法律定義無關。

2. 盜換易

如果直觀盜賣田宅律的「盜換易」一詞，將難以理解其所指涉的行為為何。依律文小註的註解，盜換易係「將己不堪田宅換易」；明代《讀律瑣言》再進一步解釋，是指「以己之瘠田弊宅盜換人之沃好者」，¹⁹ 清代《大清律輯註》亦承《瑣言》的見解，「謂以己之瘠薄弊壞田宅，盜換人之膏腴完好者也」。²⁰可見經過解釋之後，盜換易的行為人須是低價值的田宅擁有者，而他與對方所從事的互易，在客觀上呈現出一種不公平的形態，即當事人用以互易的田宅價值顯不相當或顯非對價。除此之外，行為人對於互易的他方還須進行一定程度的詐欺手段，使他方不知該筆交易的不公平狀態。《讀律瑣言》與《大清律輯註》均謂盜換易係欺

17 民國初年出版之《中國民事習慣大全》即謂：「蓋以屯業原屬國有，民間不能私相買賣。」請參閱法政學社編纂，《中國民事習慣大全》〈第二編物權〉（上海：上海書店出版社，1924 年廣益書局影印本），頁 36a。另請參考張晉藩，《清代民法綜論》，

頁 98。李文治，《明清時代封建土地關係的鬆解》（北京：中國社會科學出版社，1993 年），頁 37-46。

頁 229。

頁 138。

頁 229。

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業主之不知而易之，²¹即本於此意。綜上，可知盜換易破壞了互易當事人間本應相互交換同等價值的期待。

3. 虛錢實契

關於律文所載虛錢實契典買一項，添上小註內的文字，即為「虛寫價錢實立文契典買」之意。言下之意，買主於取得賣契之後並未交付價金的情形，即符合虛錢實契的定義。從買賣的過程來看，虛錢實契所規範者，實係田產買賣尚未完成的情形。在此，《讀律瑣言》與《大清律輯註》均從賣主（業主）的立場出發，而在解釋上進行了若干主觀層面的補充。例如《讀律瑣言》即謂：「虛錢實契典買者，或出於逼勒，或被其誆詐，非業主之得已也。」²²《大清律輯註》也以近乎相同的口吻，說明虛錢實契「謂實立典賣文契，未交價錢，虛填數目，或出於逼勒，或被其誆騙，非業主之得已也」。²³不過雷夢麟與沈之奇所謂逼勒與詐騙的情形，儘管是買主未交價錢的主因，但應是一種例示，因此，本罪成立之重點，並不在於探求買賣當事人間有無逼勒詐騙等情事，而確定客觀上有無「實立典賣文契，未交價錢，虛填數目」的情形。

至於買方是基於何種原因無法給付價金，則非律文關注的事項。即使民間置買田產有先立契後交價的慣例，官方仍傾向以虛錢實契律治之。《湖南省例成案》即記載湖南民間買賣田產有壓契立欠的風俗，²⁴ 根據官方的看法，壓契立欠的慣例將產生契價未清的弊病，²⁵因此在乾

21 同前二註。

頁 138。

頁 229-230。

24 《湖南省例成案》記載湖南民間置買田產有如下習尚：「再查楚省買賣田產並非業銀兩清，成交之日，只先附些微產價，名曰壓契，遂令賣主立交全價之契，反書欠字交與賣主收執，聽其陸續收價，賣主陸續領價銀之後，復零立領字交與買主為收銀之據。」請參閱《湖南省例成案》，卷 5，頁 45a-45b。

25 乾隆十六年（一七五一）湖南綏寧縣知縣即形容壓契立欠的慣例，將有使「不良買主捏造領字，希圖混賴；亦有賣主將收過銀數泯滅不認，恃有欠字在手，復行掯勒重索搆訟；並有買主藉契，產已得管業，抗不清找，賣主屢索不償，懷忿不甘，仍復

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隆十六年（一七五一），湖南布政使周人驥主張此種情形應以虛錢實契律治罪，並獲得巡撫的支持：

至賣買田產，不即銀契兩交當時清楚，寔屬楚南惡習，應如該縣所稟，通飭各屬出示曉諭，嗣後民間賣買田產務於成交時銀契兩交，不得壓契立欠，陸續收價，如有不遵，即照虛錢實契律治罪，

分別照追入官。²⁶

綜上而論，虛錢實契律所規範的，就是買方於立契後不支付價金的情形。買賣當事人間有無逼勒、詐騙，不過是與虛錢實契相關的參考，

而非構成本罪的要件。即使民間買賣田產遵循先交契後收價的慣例，官方亦認為構成虛錢實契的行為。

（二）法律效果及其規範之意義

盜賣田宅律針對盜賣、盜換易與虛錢實契三種行為，均科以五刑的制裁，以及還官給主的處分。以下，筆者將從制裁的效果，論證盜賣田宅律主要在保護業主所管領之田宅不受他人侵犯。此外，後文亦將說明法律對於盜賣與盜換易所科處的還官給主處分，²⁷分別彰顯出清代的田產買賣關係當中，賣主無須向買主負擔第三人追奪之擔保責任，以及互易的雙方也不互負給付等值田產的義務。除此之外，在虛錢實契的還官

霸踞強耕強割，互相奪毆，致成命案，往往有之」。除上述的重大紛爭外，該名知縣也說明此種壓契立欠的不便之處，他說：「查買產之家定有餘資，皆因習尚如斯，故價銀雖便，不肯全給，而賣產之人亦為陳例所限，即有急需，並難全望一時清價，含忍售賣，零收消磨。」綏寧知縣之所以抨擊壓契立欠的俗例，乃是基於田宅買賣須契價兩清的觀點。請參閱《湖南省例成案》，卷 5，頁 44b-46a。

26 《湖南省例成案》，卷 5，頁 49a。但從第四章第七節所述案例，此類情形鮮少以虛錢實契律治之，反而多令買主交付餘價給賣主。

27 按《大清律例》田宅門內各條，對於犯罪行為科處的法律效果，除了五刑之外，

尚針對犯人或被害人的財產進行一定的安排，這種五刑以外的法律效果，有時有懲罰犯人的作用，例如不稅契將科處契載田價之半，有時又有調和當事人雙方民事關係的作用，例如盜賣田宅律中對於不知情買主的還官給主。這種財產上的安排，其性質頗難論斷，惟此類財產上的決定均係基於官府之裁斷而來，因此本論文對於此種法律效果，將以處分、處罰或財產上的處分稱之。

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給主方面，本文也將會解明該規定表明清代的田產買賣是一種現金與現物同時交付的現金買賣形態。

1. 制裁及其保護之對象

清代將盜賣、盜換易與虛錢實契三種行為納入五刑的刑罰體系之下，而且，三者的刑度都相同，也就是盜賣、盜換易與虛錢實契所交易的田地在一畝以下、或者交易的房屋在一間以下，即對行為人笞五十，

而每田五畝、屋三間，就罪加一等，最高則加至杖八十、徒二年，如果交易的客體係官田宅者，又各加二等。惟此處的行為人，並不以從事盜賣、盜換易與虛錢實契之人為限，尚包括知盜賣之情的買主、牙保，以及知有虛錢實契之事的牙保。²⁸準此，知情（惡意）的買主和牙保，與從事盜賣或虛文實契的賣主成了共犯關係，從而他們也與賣主受相同之刑；反之，不知情的買主與牙保，則非侵害業主支配田宅的共犯，因而不坐罪。雖然行為的態樣不一，行為人亦有別，然《大清律輯註》云：「首節分五項，²⁹而其罪則同也。」³⁰這代表立法者認為盜賣、盜換易與虛錢實契的罪質相當，其刑度亦應相同。那麼，是什麼理由使立法者將盜賣等三種行為等同起來呢？

清康熙年間的沈之奇為我們提供了一個相當有力的解答。他認為盜賣、盜換易、冒認、虛錢實契與侵占五項，其跡類於竊盜，所以計田宅之數論罪，猶計贓之意也。³¹可見沈之奇是將盜賣諸項行為比擬為類似竊盜的行徑，據此，我們有必要知曉沈之奇是如何將竊盜與盜賣田宅律

28 請參閱《大清律輯註》於盜賣田宅律的律上註。沈之奇著，懷效鋒、李俊點校，《大清律輯註》（北京：法律出版社， 2000 年 1 月），頁 232。但《台灣私法．第一卷上》

係根據律文欠缺對惡意買主的規定，而有不同意見（頁 550）。惟本文基於沈之奇在註釋清律例的權威地位，以及後文所引判牘對惡意買主的處置大抵如同《輯註》的看法，在此即認為關於盜賣田宅律文上有關惡意買主的漏洞，已被清代律學家予以補充。

29 按此五項除盜賣等三者外，尚包括盜賣田宅律首節所稱之冒認與侵占。

頁 229。

31 同上，頁 231。

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聯結起來。按竊盜，依沈之奇的註解，係「乘人所不知而暗取之」，³² 也就是未得本人的同意而以和平祕密的手段取得本人所持有之財物。準此以解，《大清律例》的竊盜律在保護本人對於財物的支配狀態。同樣的，

盜賣田宅律中有關田產買賣的盜賣、盜換易與虛錢實契三項，也是出於保護業主對於田宅的支配狀態所作的規定。基於這種保護本人支配財產之精神，竊盜與盜賣等行為之間存有一絲隱誨的聯繫。

進而言之，按盜賣係盜他人田宅以賣與人，這種法律行為，如以今日民法體系觀之，將會產生諸如詐欺、無權代理、無因管理與無權處分等問題，而這些問題主要在探討買賣雙方當事人意思表示效力的有無；

可是《大清律輯註》闡明盜賣係欺業主之不知而賣之的行為，³³這表明律文規範盜賣的重點並不在確定當事人間有無買賣關係，而在解決田宅的業主與賣地之人兩者間的失衡狀態。經過清律立法者的考量，賣主當作被非難的對象，這就代表律文保障業主的田宅不得隨意被他人出賣。

依據同樣的邏輯，將自己不堪田宅換易的盜換易，其重點不在一方有無締約過失或詐欺，而是著重於非難換易之一方係欺他方不知而易之的行為，³⁴也就是保護擁有良田美宅的業主不致換得貧瘠弊壞的田宅。至於虛錢實契律，則是保護業主在田產買賣未完成前，不受買主侵犯其管業的規定。因為無論是出於逼勒或誆騙等原因，買主之未交價錢總是「非業主之得已」。³⁵

綜上所述，律文所規定的盜賣、盜換易與虛錢實契，其共同點均在保護業主，從這個觀點出發，這三項行為可以說具備一致的特徵：業主經由自己或他人出賣田宅時，業主並未獲得相當的對價，但因此失去對該田宅的支配，致業主的執業地位受到侵犯。職是之故，清律對盜賣、

盜換易與虛錢實契的處罰，隱含著保障業主對於田宅的支配狀態之意，

此與保護本人對於財物的支配狀態的竊盜律，極為相似。

32 同上，頁 594。

頁 229。

34 同上註。

35 同上註。

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2. 還官給主及其在買賣法律結構上的意義

對於盜賣、盜換易與虛文實契這三種失衡的買賣關係，律文除了計田宅之數論罪外，尚對於田產與田價的歸屬予以規定：

盜賣與投

獻等項田產及盜賣過田價，併^{各項田}_產 _中遞年所得花利，各^{應還}_{官者}還官，^{應給}_{主者} 給主。³⁶

據律文所示，以上三種田產買賣的瑕疵，其已給付給買主的田宅均以還官給主（類似回復原狀）的原則處理，再細而究之，盜賣會產生田產與田價俱應還官給主的法律效果，而盜換易與虛錢實契典賣兩者，只有將田產還官給主而不及於田價。箇中差別，在於盜賣一事確實有契價成交的情事，賣主因而取得不應取得之價金，所以除了田產之外，田價也在還官給主之列；而盜換易是一種互易，虛錢實契則係買方未支付價金，

因此並無就田價還官給主之必要。

前文所述，盜賣田宅條本在保護業主，而據後文的分析，將會發現清律對盜賣、盜換易與虛錢實契三者處以還官給主的理由，也在呼應保護業主的立法目的。以下會各別分析清代法律將盜賣、盜換易與虛錢實契等行為，賦予還官給主的法律效果之意義，並藉此解明清代官方文獻中田產買賣結構的特色。

(1) 盜賣的還官給主

盜賣的還官給主，包括田宅與田價兩者。按盜賣涉及業主、賣主與買主的三面關係，今日民法或以代理、無因管理，或以無權處分予以處理，最終仍須回歸本人是否承認：○¹ 如果業主承認買主取得田宅，則盜賣價銀的歸屬，將由業主與賣主間的內部關係決定；○² 若業主不承認，

36 《大清會典事例》，卷 755，頁 14753。

(11)

則回復原來的狀態，由買主對業主返還盜賣田宅，而賣主對於買主則發生債務不履行的問題。至於買主對於盜賣一事知情與否，除非有構成侵權行為的可能，否則通常沒有特別重視。³⁷《大清律例》盜賣田宅律的思維則與上述業主不承認的情況相近：由於盜賣係未經業主同意，可以想見業主將盜賣一案告官時，已無承認賣主盜賣之意，因此清律對於盜賣田產的歸屬，只剩下著令買主歸還原主一種方式而已。就此而言，盜賣田宅的還官給主，基本上是一個針對業主不同意他人出售其土地時，

保護業主權益的規定。

既然業主的田宅獲得返還，則盜賣價銀即不應繼續留在賣主之手，

那麼，該筆價銀最終應由何者所有？是歸還買主？還是另有其人？換言之，律文所謂「盜賣過田價各還官給主」之意究竟為何？由於律文的語意甚為含糊，以致不得不求助於沈之奇於《大清律輯註》的解釋。值得注意的是，沈之奇採取的解釋策略竟是援引重複典買的法律效果：

按：典買田宅律，若重複典買之人，及牙保知情者，與犯人同罪，

追價入官。不知者，不坐。此條內盜賣者有買主、牙保，虛錢實契者亦有牙保，當借引科斷，知情同罪，追價入官，不知不坐。

38

如同後文所述，二重買賣是盜賣的特殊類型，兩者的行為態樣其實完全相同，但在還官給主的規定方面，重複典買確實較盜賣相對周延，或許基於此理，沈之奇才借引重複典買的規定以補充盜賣田宅律的不足之處。準此，在買主知情的場合，因盜賣價銀屬彼此俱罪之贓，³⁹受者不應得，出者不應與，俱有應得之罪，⁴⁰故買主所支付之價金依律應追價入官。至於在買主不知情的情形，所謂「不知不坐」除了意指買主不必計田宅之數論罪刑，並意味著價金可以不必入官而返還於買主。

37 請參照民法第一百十八條、第一百七十條、第一百七十六條至第一百七十八條規定。

頁 232。

39 同上，頁 236。

40 《大清律輯註》〈給沒贓物〉，頁 68。

(12)

如此一來，買主在田產買賣中就處於相對不利的位置。因為即使買賣雙方立契成交，如果第三人聲稱的盜賣屬實，則知情的買主不但須將田還官給主，其支付的田價尚須入官，至於不知情的買主也只是從賣主獲得價金之返還，他也無法再向賣主請求其它債務不履行責任。換句話說，田產買賣的買受人縱然持有出賣人寫立的賣契，卻也隨時存在著第三人主張其係正當業主而有被追奪的危險。在這種情況下，如果系爭田產因盜賣而受到還官給主的處分，此時，根據上述盜賣田宅律還官給主的規定，我們看不出經濟目的落空的買主可以獲得什麼賠償，尤其是賣主，他除了向不知情的買主返還價金外，就不再對買主負擔其它債務不履行之責。因此，從律文的規範可知，賣主無庸對買主擔保系爭田產不受第三人追奪的責任，換成另一個角度來看，也就是賣主並沒有擔保買主取得產業的義務，從而買主買得之田產受到第三人侵奪時，很難據此向賣主請求賠償。⁴¹就此而論，盜賣田宅律雖然規範著業主、賣主與買主的三面關係，但重點一直放在對業主的保護，而買主與賣主之間的買賣卻缺乏一個穩定的結構。

(2) 盜換易的還官給主

所謂盜換易，係一方將貧瘠的田產換易他方肥沃的產，造成雙方互易之物顯不對價。對雙方而言，對方所交付之物在品質方面均有瑕疵，

為調和此種不平衡狀態，一般而言，有三種辦法得以解決：○¹ 由提供瘠地者向對方找貼差額，使其達到等同沃地之價值；○² 由受領沃地者向對方返還部分土地，使其受領之土地價值等同瘠地價值；○³ 由雙方返還受領之物而回復原狀。清律在盜換易的情形，不採○¹ 與○² 的解決方式，卻選擇只讓行為人返還田宅予業主一途，在此固然反映官方保護沃地業主的價值判斷，但亦顯示出，雙方並不因互易而負有給付等值田產的債務。

41 依仁井田陞的看法，中國傳統田產買賣結構中，賣方仍須負追奪擔保之責。惟值得注意的是，仁井田氏的證據多從契字記載而來，至於官方法令是否亦承認此種追奪擔保責任，本文認為在清代法令並無明文規定，且重要的律學著述亦未確肯認下，只能說官方法令尚未明認賣主須負追奪擔保之責。至於官方在審理田土紛爭時，是否會依據載有追奪擔保條款的契字判決，則仍有待日後對於訴訟文獻進一步整理，方可知悉。請參閱仁井田陞，《補訂中國法制史研究：土地法．取引法》，頁 389-397。

(13)

究其原因，乃是因為雙方如果均因互易而受有給付等價田產之拘束，則在盜換易的情形，應以○¹ ○² 的方式解決，以達成雙方約定之經濟目的，

但清律在此不採上述○¹ ○² 的解決方式，代表互易之雙方並不因其互易而互相受到應給付同等價值之物的約束。

從現代的眼光來看，互易之標的物如不具備約定之價值，或欠缺保證的品質，則屬於物之瑕疵，⁴²那麼，清代法律既允許互易田產的雙方不必互相受到給付價值相同之田產的拘束，則意味著互易雙方並不互負物之瑕疵擔保責任，因此清代法律只能選擇將田產還官給主的方式，以解決盜換易所造成的不協調之交易關係。

(3) 虛錢實契的還官給主

如前所述，虛錢實契係指田產買賣的賣主寫立文契並交給買主，而買主未交價錢的情形。針對此種情形，《大清律例》沒有命買主應將未交價金給付與賣主，反而是令買主須將田產還官給主，這種處分模式印證本論文第二章第二節第二、（二）所言，清代官方將田產買賣視為現金與現物現實交付的現金買賣。其原因之一，係虛錢實契律尚未承認當事人間就田產買賣之合意會產生債的效力：因為如果承認雙方所締結之田產買賣契約（口頭約定或寫立契字）會發生債務履行的期待（即產生債的效果），則為了實現該期待，將會以訴訟上的強制執行作為其最後之保障，⁴³準此以觀，在虛寫價錢、實立文契以買得他人田宅的情形，如果官方強制買主將未交之價錢付給賣主，無異預設其文契具有債之效果。

可是，虛錢實契律的還官給主處分不採取買主履行給付價金債務的解決方案，代表官方認為田產買賣在成交前所作成的約定（無論是口約或契字），不具備債的效力。

以會發生債之拘束力的合意性買賣契約的觀點，並無法闡明虛錢實契律會有還官給主的規定，但現金買賣的邏輯卻可以對此妥善解釋。蓋

42 民法第三百五十四條、第三百九十九條。

43 鄭玉波，《羅馬法要義》（台北：三民書局， 1958 年），頁 40。

(14)

在現金買賣中，標的物的交付與價金的交付係同時發生，而在交付前後，

當事人間並沒有受到債務的拘束，⁴⁴這足以說明虛錢實契律為何不令買主履行給付義務。此外，現金買賣因雙方之現實交付而完成，準此，虛文實契由於是買主未交價錢，以致造成田產買賣未完成的狀態。在田產買賣未完成的清況下，買主一方面持有賣契，一方面又無履行給付價金之義務，賣主（業主）的執業地位顯然受到侵犯，因此只能以文契與田產歸還賣主的方式予以解決。

二、條例與定例的特別規定

如果盜賣田宅律律文內所列盜賣、盜換易、虛錢實契、侵占、投獻等各項行為係基本規定，那麼附於該律之後的條例以及《戶部則例》中與盜賣有關的定例，就是該基本規定的特殊態樣。此種特殊態樣有兩大類：一是就律文所列行為再作更加具體的規定；另一則是就買賣標的或買賣雙方的身分有特別規定，但其行為方式並未逾越律文的範圍。關於前者，有投獻捏賣田產及祖墳山地例，這是從朦朧投獻變化而來的條例；

至於後者，則仍然以盜賣行為為規範對象，但基於特殊的買賣標的，以致加重或減輕盜賣田宅律的刑度，如盜賣宗族公業、旗地之類。

（一）投獻行為的特別規定：投獻捏賣田產及祖墳山地

前已述及，朦朧投獻係經濟上的弱勢者將有爭執田產或他人田產贈與強勢者而言，此與田產買賣本無干係，但如果該投獻者以私捏賣契的手段為之，則涉及形式上係買賣，而實質上是贈與的問題。此種名實不符的行為，附律條例有如下規定：

軍民人等將爭競不明，並賣過及民間起科，僧道將寺觀各田地，

若子孫將公共祖墳山地，朦朧投獻王府及內外官豪勢要之家，私

44 劉家安，《買賣的法律結構：以所有權移轉問題為核心》（北京：中國政法大學， 2003 年），頁 13。

(15)

捏文契典賣者，投獻之人問發邊遠充軍，田地給還應得之人。其受投獻家長，並管莊人參究治罪。⁴⁵

該條文看似複雜，然而其內容可謂係朦朧投獻律的特別規定，茲引朦朧投獻律以比較之：

若將互爭^不_明及他人田產，妄作己業，朦朧投獻官豪勢要之人，與者、受者，各杖一百，徒三年。

先從行為客體而言，該條例並未超越朦朧投獻律的互爭不明及他人田產。《大清律輯註》於該條例的例上註即謂：

爭競不明，即所謂互爭也。賣過者，雖係己業，既賣於人，即所謂他人田產也。民間起科，係其開墾之業。寺觀田地，非僧道己物；祖墳山地，非子孫一人可專，亦猶他人田產也。⁴⁶

可見除了爭競不明意同於互爭不明之外，該例所列之賣過民間起科田地、寺觀田地、公共祖墳山地，就是律文所謂他人田地的特殊情形。換言之，依照該條例的立法語意，上舉三種他人田產，並非他人田地之例示，而是採取列舉的方式。其次，本條例的行為方式，係「朦朧投獻，

私捏文契典賣」，與朦朧投獻律中的「妄作己業，朦朧投獻」幾無不同，

《大清律輯註》即謂「私捏文契，即所謂妄作己業也」。⁴⁷然應注意的是，

與「妄作己業」此一較為抽象的概念相較，「私捏文契」則是相對具體而

45 《大清會典事例》，卷 755，頁 14753。按本條例係因襲明代《問刑條例》，雍正三年（一七二五）修改，乾隆五年（一七四○ ）年改定。參考《讀例存疑（三）》，卷 10，頁 276。又《戶部則例》也有相類似的規定。乾隆四十六年武英殿刻本於卷 17

〈田賦．典賣田產．盜賣官民田宅〉記載：「凡盜賣官田及他人田宅，依本律問罪。

如軍民人等將爭競不明，或已賣及民間開墾已經起科田地，或僧道將寺觀各田地，及子孫將公共祖墳山地，朦混投獻王府官豪勢要之家，私捏文契典賣者，分別參究治罪。

盜賣與投獻等項田產，及盜賣過田價并遞年所得花利，分別還官給主。」（頁 150）

同治十三年校刊本（卷 10，頁 29a）僅就該定例的最後四字改為「繳官給主」外，餘均相同。

頁 233。

47 同上註。

(16)

可描述的行為，因此此處宜解為「私捏文契典賣」係「妄作己業」的特殊具體規定。除此以外，本條例在僅處罰「投獻之人」與「受投獻家長」，

而未言及處罰「私捏文契之人」，亦可說明該例處罰的行為仍是以朦朧投獻為核心。準此，本條例「朦朧投獻，私捏文契」的行為，其實就是朦朧投獻律的特別規定。就此而論，可以想見立法者係將本條例的行為歸在朦朧投獻的概念之下，而不將之置於盜賣的範圍之中。質言之，清律對於外觀上是買賣、實際上是投獻田產的虛偽買賣行為，是以假買賣所隱藏的投獻行為視之。

再從刑罰的法律效果而言，朦朧投獻比盜賣重，這是因為盜賣是欺業主之不知而賣之，其跡類於竊盜，而投獻係倚勢奪人之業，直與搶奪相同。⁴⁸而朦朧投獻律的特別規定，其刑罰又更重於律，顯示立法者認為以私捏文契的方式，將爭競不明、已賣田地、寺觀田地、公共祖墳山地朦朧投獻與經濟上的強勢者的惡性更為重大，使得上述互爭不明及他人田產受到更進一步的保護。儘管該當本條例的投獻者與受獻者的惡性重大，法律對於投獻者與受獻者的財產上處分仍係令投獻之田產須還官給主，與盜賣等項相同，顯然本條例的目的，亦以回復他人對其田產的支配為已足。不過，清末在編定《大清現行刑律》時，卻認為本例：

復加擬充軍，殊嫌過重，仍改為依律治罪。至投獻田地，給還應得之人，自不待言，此句似可節刪。⁴⁹

因此本例修改過後，其法律效果已與朦朧投獻律無異，此時可否將投獻捏賣當作投獻之特別規定，則仍有待進一步釐清。

由以上可知，在《大清現行刑律》修正之前，投獻捏賣田產及祖墳山地例不論是構成要件與法律效果，均係朦朧投獻律的特別加重規定，

其目的亦在保障業主對於田產的支配。此特別加重規定呈現出立法者認為同是投獻，私捏文契的惡性較其它妄作己業的行為更為嚴重的價值判

頁 231。

49 《大清現行刑律案語》，〈田宅〉，頁 14b。

(17)

斷。⁵⁰其原因或許是賣契係表彰業主地位的重要憑據，因此私捏之賣契使受獻者在外觀上享有支配系爭田產的正當性，從而他人如欲回復其業，所付出的代價與難度均較其他投獻的手段為高，有鑑於此，才特別以立此條例以昭鄭重。

（二）盜賣標的的特殊規定

前曾述及，盜賣田宅律所保護者，乃業主對田宅之支配，從另一個角度而言，則是他人不得以不正當的方法侵犯業主的田宅。而盜賣係律文中各種侵犯業主田宅的不正當方法之一，更寓有不得擅自出售他人田宅之意。不過，清代基於維繫尊卑長幼的倫理秩序或保護統治者經濟上的優勢，對於某些特定的田地，立下比盜賣田宅律更輕或更重的規定，

以下即分述清代專就特定盜賣標的所制定的特殊規定。

1. 盜賣宗族公業

此處的宗族公業，是祀產、義田、宗祠的統稱。按祀產與義田是將其收益用於特定目的之田產，詳言之，祀產與義田均是為篤念親支而設，

其中祀產係以供先世蒸嘗為目的，義田係以贍同宗貧乏為宗旨。⁵¹至於宗祠，係供祭祀祖先之用的建築物，亦屬祭產的一種。由於中國的家族主義相信祖先的血食可使家族永久延續不輟，從而將宗族的延續與祖先的祭祀連結起來，⁵²因此，合族用於祀先贍族之公業，與家族命脈的存續攸戚相關。

儘管合族公業對於家族的維持具有重要性，清初法律對於盜賣此等公業的行為並未另眼相待。然而到了雍正十年（一七三二），對於子孫盜

50 附加說明的是，投獻捏賣田產及祖墳山地例的刑罰較朦朧投獻律為重，除了顯示立法者對於私捏文契的評價較一般投獻為重之外，也顯示出立法者認為起科田地、寺觀田地與公共祖墳山地較其它產業更為重要。

51 《臬司定例》〈田宅〉（中央研究院傅斯年圖書館藏），卷三，頁 95a。

52 瞿同祖，《中國法律與中國社會》（台北：里仁， 1984 年），頁 115。

(18)

賣義田出現一定例：

以巳田一千畝作為義田，贍給族人，請將義田官為查核立冊存案，

載入縣誌，不得擅賣擅買。違者，雖係的派子孫，亦以盜賣官田論。⁵³

至乾隆二十一年（一七五六），蘇州巡撫莊有恭條奏盜賣祀產義田應另立專條，朝廷始考慮以條例的形式特別立法。⁵⁴值得注意的是，莊有恭雖於條奏內暗示祀產義田具有值得保護之重要的經濟效用，但他基本上還從道義責任的角度出發，作為另立專條的主要理由：

夫以子孫盜賣祖宗祀先贍後之產，即屬不孝；以豪富而謀買他族祀先贍族之產，即屬不仁。不孝不仁，皆不可不重治其罪。⁵⁵

申言之，盜賣宗族公業所責難者，不僅只是盜賣田宅非難「欺業主之不知而賣之」而已，還包括了以卑幼順從尊長的倫理觀來非難盜賣者的「不孝」。而莊有恭所持理由，於刑部議覆時，亦予以重申。⁵⁶惟刑部在研究子孫盜賣祀產義田的惡性，也就是考量該等行徑在五刑體系的位置時，

對於投獻捏賣祖墳山地例、盜賣官田律、盜他人墳園樹木例、以及前述雍正十年子孫盜賣義田之定例等四條法律規定進行相互參照比較，認為墳園樹木與祖墳山地均為「祖宗窀穸之地」，祀產屬「先世烝嘗之所係」，

義田則係「贍養族黨好義施仁之事」，三者性質迥然不同，⁵⁷且盜賣該三者的惡性介於投獻捏賣祖墳山地與盜賣官田之間。於是，分別針對祀產、

義田與宗祠為如下規定：

凡子孫盜賣祖遺祀產至五十畝者，照投獻捏賣祖墳山地例，發邊充軍。不及前數，及盜賣義田，應照盜賣官田律治罪。其盜賣歷

53 《藩司定例》，卷 9，頁 50a。《臬司定例》，卷 3，頁 97b。

54 按雍正十年（一七三二）己有子孫盜賣義田以盜賣官田論之定例。

55 《臬司定例》，卷 3，頁 95b-96a。

56 同上註。

57 《臬司定例》，卷 3，頁 98a。

(19)

久宗祠，一間以下，杖七十；每三間加一等，罪止杖一百，徒三年。以上知情謀買之人，各與犯人同罪。房產收回，給族長收管，

賣價入官。不知者，不坐。其祀產義田，令勒石報官，或族黨自立議單公據，方准按例治罪。如無公私確據，藉端生事者，照誣告律治罪。⁵⁸

簡言之，本條例的受刑主體與財產上的處分，大致上與盜賣田宅律的原則相同，即賣主與知情買主同罪，房產收回（但交由族長收管），賣價入官。然而若僅以刑度而言，盜賣祀產是以五十畝作為基準：盜賣五十畝以上，即比照投獻捏賣祖墳山地例的刑度，問發邊遠充軍；而盜賣未達五十畝者，比照盜賣官田律，最重可處徒三年、杖一百。至於盜賣義田與宗祠，均照盜賣官田律治罪。由此可以看出，盜賣祀產的法律效果比盜賣義田的法律效果為重，似乎祖宗的血食比族人的養贍還要重要，可是盜賣更具宗教性質的宗祠，其法律效果又較盜賣祀產為輕，顯然難以自圓其說。清末薛允升即批評：「部議以祀田較義田為重，已不可通；而宗祠又較祀田為輕，尤不解其故。」⁵⁹

由於無法確知祀產重於義田與宗祠的評價標準在哪裡，因此《大清現行刑律》即將祀田、義田與宗祠三者等而視之，將本例修改為：

凡子孫盜賣祖遺祀產，並義田及歷久宗祠者，俱照盜賣官田宅律定擬，罪止徒三年。知情謀買之人，各與犯人同罪。房產收回，

給族長收管，賣價入官。不知者，不坐。⁶⁰

58 《大清會典事例》，卷 755，頁 14754-14755。附帶說明的是，本條例最初的文體結構較為周折，尤其是祀產，當初刑部議覆莊有恭條奏所之定例為：「祖宗祀產，不肖子孫投獻勢要，私捏典賣，及富室強宗謀吞肥產，貪圖風水，知情受獻、受買，五十畝以上，悉依投獻捏賣祖墳山地原例，發邊充遠充軍，田產收回，給族長收管，賣價入官。不及前數，即照盜賣官田律治罪。」至於該定例於何時修改為上開《大清會典事例》所附條例的內容，仍有待進一步考證。請參考萬維翰，《律例圖說辨偽》（乾隆二十八年刊本，中央研究院傅斯年圖書館藏），頁 49。《臬司定例》，卷 3，頁 98a-98b。

59 《讀例存疑》，卷 10，頁 277。

60 《大清現行刑律案語》，〈田宅〉，頁 16a。

(20)

2. 盜賣寺田

所謂的寺田，係寺院的田產，其來源雖然複雜，但也屬於「公產」

的一種，⁶¹因此僧道住持對於寺院、齋田雖有實際上的支配力，可是他們並不是寺田的業主，《大清律例輯註》云：「寺觀田地，非僧道己物。」

62且《戶部則例》也規定：「其庵觀、茶亭、社廟、淨室等處產業，令該住持開具數目，赴州縣呈明立案。」⁶³可見僧道雖非寺廟產業的業主，

但其地位是該產業的管理者。寺廟產業既在州縣立案，則僧道出售寺廟產業時，尚須報官。因此，住持若未申報官方即行賣產，則與盜賣無異。

故《戶部則例》有一則規定：

各省叢林古剎舊經報官入冊齋田，不許私相售賣，違者治罪。凡有續置，亦令報明地方官申報上司，載入清查冊。⁶⁴

惟此條定例的法律效果究係按照盜賣田宅律、以違制論或以違令論，尚待進一步考察。

3. 家奴盜賣旗地

旗地，為官地之一種，⁶⁵《大清會典》謂係盛京十四城旗人所種之地，及近京圈地徵收旗租者。⁶⁶由於旗人頗為仰賴奴僕管理家產，因此這些旗地通常由主子交給家奴或莊頭經營。例如《內務府來文》的檔案，

即記載清代宗室世慶呈稱：「家奴王哲等管理家務，所有屯中地畝文約並

61 林甘泉、童超、周紹泉，《中國土地制度》（台北：文津出版社，1997 年），頁 315。

頁 233。

63 《戶部則例》（長沙：海南出版社， 2000 年，乾隆四十六年武英殿刻本），卷 17，

頁 150。《戶部則例》（同治十三年校刊本），卷 10，頁 1a。

64 同上註。

65 林甘泉、童超、周紹泉，《中國土地制度》（台北：文津出版社，1997 年），頁 299。

66 《大清會典》，卷 17，頁 183。

(21)

段清單，俱係王哲父子收存辦理，身實不能知是實。」⁶⁷可見在旗人主子鞭長莫及的情況下，給予實際管理旗地的家奴與莊頭有盜賣的可乘之機。乾隆八年（一七四三）大學士鄂爾泰即奏議：

撥給莊頭當差地畝，本係官物，不許私相典售。倘有仍將官地私行典售，民人知官地擅行典買者，一經查出或被首告，即將地畝撤出莊頭名下，追出原價入官，照盜買盜賣之例，將民人莊頭一併治罪。⁶⁸

而在這則奏議前後，清政府也對畿輔官兵莊田有無莊頭盗賣之事進行清查：乾隆七年（一七四二）議准清撤莊頭典賣田畝，八年復議准清撤直屬各州縣莊頭私行典賣當差官地。⁶⁹足見官方重視旗人奴僕盜賣主人田產的問題。其後，乾隆三十年（一七六五）經盛京副都統倭升額條奏而成為一例，該例的處罰較鄂爾泰的奏議重得多：

盛京家奴莊頭人等，如有因伊主遠在京師，私自盜賣所遺田產至五十畝者，均依子孫盜賣祖遺祀產例，發邊遠充軍；不及前數者，

照盜賣官田律治罪。盜賣房屋，亦照盜賣官宅律科斷。謀買之人與串通說合之中保，均與盜賣之人同罪。房產給還原主，賣價入官。其不知者，不坐。儻不肖之徒藉端訛詐，照誣告律治罪。⁷⁰

這則定例後來被纂為附律條例，可是此條例僅適用於盛京一地的八旗田產。不過，《戶部則例》卻將適用範圍擴及北京：

八旗在京田產及坐落盛京田產，如有家奴莊頭等盜賣者，田畝伍拾畝，照子孫盜賣祖遺祀產律治罪；不及數者，照盜賣官田房宅

67 《內務府來文》檔案，土地房屋類，第 1845 包，乾隆五十九年六月。轉引自賴惠敏，〈從契約文書看清前期的旗地政策與典賣（1644-1820）〉，《中央研究院近代史研究所集刊》第 32 期（ 1999 年 12 月，台北），頁 149。

68 〈內務府來文〉，土地房屋類，第 1845 包，乾隆五十九年六月。轉引自賴惠敏前揭文，頁 152。

69 《大清會典事例》，〈戶部．田賦．畿輔官兵莊田〉，卷 159。

70 《大清會典事例》，卷 755，頁 14755。

(22)

律治罪。⁷¹

值得注意的是，本條例法律效果與前述的盜賣祀產相當，可見在官方心目中，盛京與北京旗地的價值，比官田重要，而跟祀產相等。

由於條例與《戶部則例》的規定不一，因此薛允升建議：「此條（按：

指前開倭升額條奏定例）專指盛京而言，京城附近地方有犯，例無明文，

似應改為通例。」⁷²不過這種條例與則例不一致的情形，似乎不成為當時審判實務的困擾，而是如《讀律存疑》所言，此兩者是相互參看的關係。⁷³ 然而，或許受到薛允升見解的影響，《大清現行刑律案語》亦認為該條例宜改為通例。此外，《大清現行刑律案語》雖主張家奴人等盜賣伊主田產之罪宜予減輕，「惟家奴等盜賣主產，較子孫盜賣情罪為重，未便一律減輕」，⁷⁴因此將乾隆三十年（一七六五）倭升額條奏定例修改為：

凡家奴、莊頭人等，因伊主外出，私自盜賣所遺田產，至五十畝者，流三千里。不及前數者，照盜賣官田律治罪。盜賣房屋，亦照盜賣官宅律科斷。謀買之人，與串通說合之中保，均與盜賣之人同罪。房產給還原主，賣價入官，其不知者，不坐。⁷⁵

4. 盜賣土司田畝

所謂土司制度，乃濫觴於元朝，係利用土司對於少數民族地區的社會經濟文化進行間接控制的治理制度。⁷⁶清代的土司職官有宣慰、宣撫、

安撫、招討、長官諸司，土官職官有土府、土州、土縣等，⁷⁷這些土司土官一方面是朝廷「命官」，一方面又可由子孫族人承襲，⁷⁸可是清代

71 《戶部則例》（同治十三年校刊本），卷 10，頁 29b。

72 《讀例存疑》，卷 10，頁 277。

73 同上註。

74 《大清現行刑律案語》，〈田宅〉，頁 16b。

75 同上，頁 17a。

76 龔蔭，《中國土司制度》〈序言〉，（昆明，雲南民族出版社， 1992 年），頁 1。

77 同上，頁 23。

78 同上，頁 121。

(23)

除了土弁有俸餉外，土司並無俸餉，一切開支全靠官莊田畝供給。⁷⁹因此，為了維護土司的經濟命脈，防止土司因典賣官莊田畝而破產敗落，

清代禁止土司轄下的土目、土民就供養土司的官莊田畝進行買賣。乾隆四十二年（一七七七）有始有如下條例：

土目土民，不許私相典買土司田畝。如有違禁不遵者，立即追價入官，田還原主；並將承買之人，比照盜賣他人田畝律，田一畝，

笞五十；每五畝加一等，罪止杖八十，徒二年。其違例典賣，並倚勢抑勒之土司，失察之該管知府，均交部議處。⁸⁰

此條例只明白說明買主的法律效果，至於賣主雖亦在處罰之列，但僅言「交部議處」而已，其責任尚須參照乾隆四十三年（一七七八）所覆准的另一定例：

廣西省慶遠等五府屬土司，各有官莊田畝，收取租息，以資養贍，

原不許私行典賣。其屬下土目土民，一切詞訟錢糧，皆聽土官經理查辦，尤不許互相交易，致滋弊端，若不明立科條，嚴行查究，

不免日久玩生。現在已經典賣田畝，查明有力土司，速即勒令回贖，其中或有不能回贖者聽。惟嚴禁各土司，嗣後不許私相典賣，

如再有違禁不遵者，立即追價入官，田還原主，並將承買之人，

比照盜賣官田律，⁸¹田一畝笞五十，每五畝加一等，罪止杖八十徒二年，其違例典賣之土司，議以降一級留任，若該土司有倚勢抑勒情事，即將勒賣之土司降一級調用。⁸²

乾隆四十六年與同治十三年的《戶部則例》，⁸³對於買賣土司官莊田畝的禁止，亦有相類似的規定。可是上述定例，如與盜賣官田宅律相較，則頗為耐人尋味。按土目、土民未得土司允許，私行買賣土司官莊，

79 同上，頁 139。

80 《大清會典事例》，卷 755，頁 14755。

81 從後述的法律效果來看，此處應係盜賣他人田宅律之誤」

82 《大清會典事例》，〈兵部．土司四．議處〉，卷 589。

83 請參照《戶部則例》（乾隆四十六年武英殿刻本），卷 17，頁 147；《戶部則例》（同治十三年校刊本），卷 10，頁 18a-18b。

(24)

其行為已屬盜賣，而土司官莊田畝之性質性質類似官田，宜以盜賣官田宅律罪之，但此處卻是比照盜賣他人田律治罪，因而可以視此條為盜賣官田宅律的特別減輕規定。

5. 盜賣實勝寺等七廟地畝

按實勝寺等七廟地畝為莊田，⁸⁴屬內務府徵糧之地，⁸⁵儘管其地畝的十分之一交由莊頭、園頭管業，管業之人仍須按畝繳納銀錢捌分的官租（見引文），可見實勝寺等七廟地畝的性質與官田無異，準此，內務府與受撥管業之莊頭、園頭就實勝寺等七廟之地畝形成了一種「一田二主」的關係。由於內務府並未完全放棄該莊田的支配，因此莊頭、園頭仍不得自行出售實勝寺等田產，因此《戶部則例》有如下規定：

盛京實勝寺等七廟，各莊丁、園丁名下領種地畝，撥出十分之一，

交該管之莊頭、園頭，隨缺管業，官給執照，載明頃畝數目、坐落村莊，仍按畝交銀捌分，不准私行典賣，違者究治。⁸⁶

對於違反規定而出賣地畝的莊頭、園頭，本例只謂「違者究治」，

其實際上的法律效果為何，尚待進一步究明。

第二節任所置買田宅律及其它買賣之禁令

清代基於統治政策，禁止某些特殊身分的人員購買某種田產，例如官員、旗人不得任意購買田宅；除此之外，清代尚禁止某些特種土地成為一般人民買賣之標的，例如旗地、苗田等等。這些禁令的刑罰不一，

財產上的處分也不一致，但基本上，這些法律效果的性質多半屬於處罰，

84 《大清會典事例》，〈戶部．盛京戶部．田宅．官莊〉，卷 289， 375-1 段。

85 《大清會典》，卷 17，頁 183。

86 《戶部則例》（同治十三年校刊本），卷 10，頁 2a。

(25)

而且也造成類似買賣無效的情況（價銀、地畝俱入官），只有少部分係以回贖的方式回復原狀。儘管如此，這些禁令沒有要求違反禁令賣地之賣主，再向買主負擔債務不履行之責，換言之，賣主毋庸向買主承擔權利無缺擔保的責任。以下，將先概述清代買賣土地之各種禁令，再綜合檢討該禁令法律效果之意義。

一、禁止置買田產之人

大體而言，清代禁止官員和旗人置產，其理由大概是約束社會經濟地位較為強勢之階級。下面的分析將會發現，官員與旗人違背禁令置產所受到的處罰，並無一致的共同點，可是在產業的歸屬方面，則俱是令其入官。

（一）官員

為防止官員杖權貪瀆，占據民產，《大清律例》於朦朧投獻律有相當規定外，於律例與《戶部則例》復明定：

凡有司官吏，不得於見任處所，置買田宅。違者，笞五十，解任，

田宅入官。⁸⁷

盛京管界各官，不得於本管界內置買房地。違者，按律治罪。如非本管，界內仍准照舊置買。⁸⁸

此外，雍正元年（一七二三）兵部會同九卿遵旨議准，副將以上的武職官員亦不得於任所置買田宅：

提督、總兵、副將等官，不許在見任地方置立產業，即丁憂休致

87 《大清會典事例》，卷 755，頁 14756。

88 《戶部則例》（同治十三年校刊本），卷 10，頁 16b。

(26)

解退，亦不許入籍居住。⁸⁹

因此，如果上述官員於其任所購買田宅，將受到處罰，買賣標的也會被沒收入官。至於出賣田宅之人，則不在本律處罰的範圍內。

（二）旗人

清代原則上禁止八旗人員置買外省產業，但駐防兵丁准其在外購買產業，《戶部則例》有如下規定：

八旗人員不許在外省置買產業，違者，產業入官，照將他人田產朦混投獻官豪勢要律，與者、受者同罪。其託民人出名詭名寄戶者，受託之民人，照里長同情隱瞞，入官，家產計贓論罪，受財者，以枉法從重論，失察地方各官，查議參處。駐防兵丁，准其在外置立產業。⁹⁰

本例前段，係「照」將他人田產朦朧投獻官豪勢要律科罪。所謂「照」，係一如律例之科法以科之，⁹¹可知本例禁止旗人置產的理由，如同對於朦朧投獻律中的官豪勢要，乃在於防止彼等倚勢奪人之業。值得注意的是，不論是旗人買主，抑或是售田之賣主，均受相同的處罰。而本例後段，係針對旗人利用他人名義置買田產的情形，在此，替旗人出名之人亦受制裁。

二、禁止買賣之田產

清政府了制止民族間的衝突，或保障少數統治階層的經濟優勢等政

89 《大清會典事例》，卷 755，頁 14757。

90 《戶部則例》（乾隆四十六年武英殿刻本），卷 17，頁 145。另同治十三年校刊本之《戶部則例》卷 10〈田賦．違禁置買〉亦有相似規定。

91 王明德著，何勤華、程維榮、張伯元、洪丕謨點校，《讀律佩觿》（北京：法律出版社， 2001 年），頁 78。

(27)

策上的需要，對於少數民族（相對於漢族而言）的田產採取禁止賣與漢人的措施，例如旗地、苗田、土默特蒙古地畝等等。對於購買少數民族土地的法律效果，因各種田地之不同，而有不同的制裁與處分，如旗民交產原則上以違制律治罪、而其地畝價銀俱入官，購買猺田則科以違令律、其田還給原業，頗難就此歸納出共同的規則，基此，本文擬分就旗地、土默特蒙古地畝、苗田與猺田之買禁令，各別加以介紹。

（一）旗地

所謂旗地，即八旗莊田，其主要來源是「圈撥地」與「投充地」，⁹² 用以供作皇莊、王莊和八旗官員的土地以及八旗兵丁的份地。⁹³由此可見，旗地是清代統治階層的重要經濟基礎。為了保障本身的利益，清代制定了一系列有關禁止旗地買賣的法令，但此類法令仍無法挽回旗地外流的事實，以致清末終於將此禁令廢除。

1. 禁止旗民（漢）交產

最初，由於清政府認為旗地有限，若任憑買賣將使旗地盡歸漢人所有，因而限制旗地的買賣。⁹⁴最明顯的例子，即清代持續相當長的一段時間禁止旗民（漢）交產。雍正七年（一七二九）清世宗即在一份諭旨中說：「八旗地畝，原係旗人產業，不准典賣與民，向有定例。」⁹⁵可見禁止漢人置買旗地的法令可上溯至更早的時期。而乾隆七年（一七四二）進一步規定：

旗人認買公產，及回贖民典旗地，均不許典賣與民人。違者，將

92 林甘泉等，《中國土地制度史》（台北：文津出版社，1997），頁 297-299。張晉藩，

《清代民法綜論》（北京：中國政法大學出版社， 1998 年），頁 94-96、 108。

93 林甘泉等，《中國土地制度史》（台北：文津出版社， 1997），頁 297。

94 賴惠敏，〈從契約文書看清前期的旗地政策與典賣（1644-1820）〉，《中央研究院近代史研究所集刊》第 32 期（1999 年 12 月，台北），頁 130。

95《大清會典事例》，〈戶部．田賦．畿輔官兵莊田〉，卷 159。

(28)

業主、售主，均照隱匿地畝例治罪；地畝價銀，一追出入官。⁹⁶

之後，清高宗分別於乾隆十八年（一七五三）、十九年（一七五四）與三十四年（一七六九），分別禁止旗下家奴人等、民人與盛京民人典買旗地。三者俱以清查時（即定例之時）作為不同法律效果的分界點，即

清查時隱匿不首，事後查出，地畝入官；業主、售主均照隱匿官田律治罪。清查後，違例典賣，業主、售主俱照違制律治罪，地畝價銀一併撤追入官。⁹⁷

據此，旗人奴僕於乾隆十八年、民人於乾隆十九年、盛京民人於乾隆三十四年清查時隱匿買賣旗地一事，後經查出，則依隱匿官田律治罪，此罪實與前述乾隆七年例相同，計畝數論罪，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，最重至杖一百為止。而清查後上述人等再有買賣旗地，則照違制律定罪，即按制書有違律，處杖一百之刑。到了嘉慶十三年（一八○

八），《大清律例》明定禁止漢人購買旗地的條例：

旗地旗房，概不准民人典買，如有設法借名私行典買者，業主、

售主、俱照違制律治罪。地畝房間價銀，一併撤追入官。⁹⁸

此例僅處罰清查以後所發生的旗民交產案件，至於清查時隱匿典買旗地者，仍照《戶部則例》辦理。

綜上而論，以上三例均處罰業主與售主，這主要是制裁業主借他人

（即售主）名義出賣旗地的情形（即前開例文「如有設法借名私行典買

96《大清會典事例》，〈兵部．八旗處分例．田宅〉，卷 670。

97 《戶部則例》（乾隆四十六年武英殿刻本），卷 6，頁 83。另同治十三年校刊本則僅規定旗下家奴人等與盛京民人禁止典買旗地，至於民人則不在其內，此應與咸豐二年（一八五二）取消旗民不交產的禁令有關。

98 《大清會典事例》，卷 755，頁 14759。

清代有關調整田產買賣關係的法規範

第三章