手機科技與隱私權保障──以手機內資訊之搜索為中心

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(1)國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文 Graduate Institute of Law College of Law. National Taiwan University Master Thesis. 手機科技與隱私權保障 ──以手機內資訊之搜索為中心 Cell Phone Technology Meets Privacy Protection: The Search of the Information on a Cell Phone. 陳怡雯 Yi-Wen Chen 指導教授：林子儀博士 Advisor: Tzu-Yi Lin, J.S.D. 中華民國 105 年 2 月 February 2016.

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(5) 謝辭寫謝誌的這天終於到了。最謝謝的是指導教授林子儀老師。我一直覺得自己是個資質比較駑鈍的學生，記得當初投公法論壇的論文初稿寫得偏了，除了偏向刑事訴訟法的討論、論文架構雜亂無章外，亦缺乏公法學的視角，嗣後才在老師一點一滴的指導下慢慢修整成如今面貌。非常謝謝老師在所上業務與學校課程大小事纏身之餘，仍是不厭其煩抽空細讀學生的論文、花時間與學生討論，讓學生在一個個的問題中反省自己的思考盲點。跟論文口試本比起來，充滿老師眉批的初稿更有溫度而值得紀念，也見證了研究所時光的波折與成長。也非常謝謝四位口試委員對學生論文的指點。李榮耕老師的文章開啟了學生對電磁紀錄搜索的初步認識，也在口試時提醒學生由實務可行性的觀點，思考其之所以如此做的緣由；陳仲嶙老師非常為學生著想，除了提供法院判決的神救援以外，更點出論文中將合理隱私期待與第三人法則混淆討論之漏洞，亦為學生構築論文架構可能的修正途徑；劉定基老師的文章大為拓展學生對於雲端運算的認識，也試圖由智慧型裝置、手機資訊等不同角度切入，重新澄清學生的問題意識，提出探討問題的不同取徑；邱文聰老師則提醒學生應自更根本處著眼，由資訊隱私的理論出發，重新深究保護資訊隱私之理由何在。謝謝四位老師的問題與建議，讓學生從各種不同的觀點再次檢視已經寫出來的論文文本，重新思考自己的盲點。謝謝小老闆瑛珠學姐一路上的照顧與提點。幫學姐蒐集文獻的過程中學到很多文書處理的厲害撇步，也從旁觀察如何將大工作切分為小工作分派完成的功夫。學姐真的是一位很貼心的小老闆，除了在期中期末與口試前給予彈性讓 I.

(6) 我先專心完成手頭上的燃眉之急外，撰寫論文期間也給予我好多精神上支持與實質上的精闢建議。謝謝研究所的好同學俐俐、家瑩、游董和 Emma 姐。因為自己半路出家的關係，我一直覺得沒有辦法完全打入這個圈子，謝謝你們讓我最終仍在此找到一絲絲的歸屬感，論文煎熬路上，感謝有你們相伴。尤其感謝俐俐師姐，除了總是被我巴著一起去見老師、在我緊張或挫敗時安撫情緒以外，更一手包辦論文口試大小雜事，打出超強大的紀錄！謝謝家瑩兼具雪中送炭溫情與當頭棒喝針砭的各種砥礪，「少女！」呼聲言猶在耳。謝謝康康學姐，跟論文搏鬥期間不時收到妳的打氣與鼓勵，覺得很窩心。謝謝昱中學長口試前的閒聊，讓我面對四位口委的緊張頓時消弭大半。謝謝家茹最後階段關於論文格式與離校手續的提點，順順助我走過最後一哩路。謝謝 HRC 可愛的人們，日間寫論文所種植的大顆鴨梨，總是在晚上的揮汗如雨、笑聲如雷之中煙消雲散，讓我重新充滿能量。特別感謝板橋的餐餐 Family，每次都超期待去板橋館上課的時光，總是玩得超 high 笑得肚痛，更增添了一分歸屬感。謝謝大花，這幾年辛苦聽我哭遍各種跌宕起伏、衛生棉接眼淚，有妳真好。也謝謝俊琪，捷克黑糖牛奶家常菜、寶藏巖河濱夜景、天元宮櫻花滿開、小漁港真情流露……那些美好日常，是人生路上的珍貴光景。最後也最重要的，謝謝我最最親愛的家人，我在你們的愛裡走到今天。謝謝爸爸，常提醒我腳步放慢、眼光放遠，每回跟您吃完飯總會寬心許多。謝謝媽媽，總是默默準備早餐、水果、晚餐、消夜……從食物中體會您滿滿的愛。謝謝老哥，總是第一時間笑嘻嘻分享最新的 3C 好康，讓我閉門造論文之餘仍能追上時代演進。謝謝子玲，每次去力霸都被餵得白白胖胖，身心靈全方位滿足。親愛的奶奶，望您在天上一切順心安好，跟親友開心玩四色牌、吃好料。願我愛的人永遠健康平安。 II.

(7) 中文摘要本篇論文的研究主軸，係以手機科技為中心，試圖探討手機科技與現有隱私權概念的連結與互動，論述本文認為手機資訊應受憲法隱私權保護之理由。復引進美國法手機搜索案例作為借鏡，試圖對我國現行手機搜索扣押相關法制提出建議，盼於國家犯罪偵查需求與人民資訊隱私保障間求取平衡。於今日資訊科技飛速進展的社會中，手機一方面使個人得以解放通訊所受地理限制，另方面亦作為個人遂行日常生活、管理親密領域之重要工具，儼然已成為現代人安身立命之媒介，地位有如精神上家宅。傳統隱私權對於「秘密空間」之解釋，係以物理空間為本位發展而來，恐與資訊科技社會的需求不盡貼合，或可適度擴張，涵蓋手機此一精神上秘密空間之保障。此外，個人使用手機的同時，諸如通聯紀錄、簡訊文字、消費明細、瀏覽紀錄及照片影片等生活細節，也一併存放於手機之中，手機內資訊形同掌中大數據、鉅細靡遺，應受憲法隱私權之保障。復因打開手機前無法預知其內存有哪些資訊，故應將整支手機內所有資訊包裹視為一個標的給予同等保障，而不因個別資訊隱私程度高低有所差別待遇。考量到手機資訊有如完整個人檔案之特性，以及國家利用剖繪科技監控個人之風險，對於國家搜索扣押手機、取得其內資訊之規範，應採嚴格審查標準。檢視我國現行實務作法並參酌美國法院實務判決及學說見解後，本文對我國現行手機搜索扣押法制提出以下建議：手機不得附帶搜索、手機搜索票應附加事後審查、手機密碼不受不自證己罪特權保護、手機資訊之附帶扣押及另案扣押應採重罪原則。如此既能顧及國家追訴犯罪之利益，亦讓人民適度保有一塊自由呼吸的空間，確保人格自由發展不受阻礙。. III.

(8) 吾人解釋憲法時，應敏銳地覺察時代變化所導致之人民生活型態變遷而有所調整，力求於變遷的科技下，予人民不變的憲法保障，一再重新構築屬於當代的憲法意義，實踐保障人民權利的承諾。. 關鍵字：：隱私、隱私權、隱私保障、手機、手機科技、手機資訊、搜索關鍵字. IV.

(9) Abstract This thesis is concerned with the interaction between cell phone technology and privacy protection. People nowadays rely heavily on cell phones in their everyday lives. The mobile phones not only liberate communication from time and place, but also become an important instrument for calling, texting, reading, writing, taking photos and so on. The information on a cell phone also offers a detailed picture about all aspects of a person's life. By searching a cell phone, the Government can reconstruct someone's life. Given the quantity and quality of information on cell phones and the risk of being profiled, people shall have self-control of such information, which should be protected under the right of information privacy of the Constitution. When it comes to the judicial review of the search and seizure of cell phones, the court should apply strict scrutiny. Therefore, the Code of Criminal Procedure should be amended to be consistent with the principles of proportionality. Technology might change over time, and the protection privacy should keep up with it. The court should be aware of the change and reconstruct the meaning of the Constitution again and again.. Keywords: privacy, privacy rights, privacy protection, cell phone, cell phone technology, cell phone information, search. V.

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(11) 目錄謝辭 ................................................................................................................. I 中文摘要 ....................................................................................................... III Abstract .......................................................................................................... V 1. 緒論 ............................................................................................................ 1 1. 1. 問題意識與問題之提出 ........................................................................... 1 1. 1. 1. 1.. 2. 3. 4. 5.. 研究範圍 ..................................................................................................... 3 研究方法 ..................................................................................................... 4 本文架構 ..................................................................................................... 5 本文見解 ..................................................................................................... 6. 2. 手機科技之現況與影響 .............................................................................. 8 2. 1. 手機使用現況之實證研究 ....................................................................... 8 2. 2. 手機科技的正負面影響 ......................................................................... 12 2. 2. 1. 手機科技之正面影響 ................................................................. 12 2. 2. 2. 手機科技之負面影響 ................................................................. 17 2. 3. 小結：手機引發的生活變革與監控風險 ............................................ 23 3. 手機科技引發的隱私權思考 ..................................................................... 25 3. 1. 隱私權之概念與發展 ................................................................................ 25 3. 1. 1. 隱私權於美國之發展 ................................................................. 25 3. 1. 2. 隱私權於我國之發展 ................................................................. 40 3. 2. 手機科技與隱私 ...................................................................................... 49 3. 2. 1. 手機科技與隱私 .......................................................................... 49 3. 2. 2. 手機資訊與隱私 .......................................................................... 53 3. 3. 手機科技引發的隱私權思考 ................................................................. 58 3. 3. 1. 秘密空間之擴張解釋 ................................................................. 58 3. 3. 2. 剖繪科技之監控風險 ................................................................. 61 3. 3. 3. 手機資訊與隱私權保障 ............................................................. 67 4. 手機資訊隱私之保障── 手機資訊隱私之保障 ──以美國法手機搜索案件為借鏡 ── 以美國法手機搜索案件為借鏡 ........................ 79 4. 1.. 我國手機搜索實際情況之介紹分析 ..................................................... 82 4. 1. 1. 手機之附帶搜索 ............................................................................ 82 VII.

(12) 4. 1. 2. 手機搜索票之核發 ........................................................................ 84 4. 1. 3. 手機密碼之提出 ............................................................................ 85 4. 1. 4. 手機資訊之附帶扣押與另案扣押 ................................................ 88 4. 2. 美國法院對於手機搜索之見解 ............................................................. 89 4. 2. 1. 手機豁免於附帶搜索之適用：Riley v. California ....................... 91 4. 2. 2. 手機搜索票應明確特定：United States v. Winn ........................ 102 4. 2. 3. 手機密碼受不自證己罪保障：Virginia v. Baust ........................ 107 4. 2. 4. 手機搜索不適用一目瞭然法則：People v. Herrera...................118 4. 3. 反思與建議 .............................................................................................. 129 4. 3. 1. 美國判決帶來的省思 .................................................................. 129 4. 3. 2. 我國手機搜索制度之檢討與建議 .............................................. 141 4. 3. 3. 動態的隱私權保障 ...................................................................... 150 5. 結論 ........................................................................................................ 154 附錄：附錄：參考文獻 .......................................................................................... 155. VIII.

(13) 1. 緒論 1. 1. 問題意識與問題意識與問題意識與問題之提出問題之提出隨著資訊時代來臨，人們使用手機聯絡溝通、處理事務之頻率日增。根據資策會 2015 年所做的調查，我國智慧型手機普及率已高達七成三，推估用戶高達 1525 萬人 1。而 Google 針對我國所作之手機使用研究報告則顯示，高達八成之受訪者出門必定攜帶手機，形影不離，我國民眾對手機之依賴度更居於亞太地區之冠，超越第二名的日本以及第三名的香港 2。除了普及率高以外，以手機所引發之生活變革而論，由於現今智慧型手機功能齊全，除了接聽電話、傳送簡訊之傳統功能外，以手機閱讀電子書、收發 email、撰寫個人日記、消費購物、使用手機通訊軟體、連上社群網站、拍攝照片影片上傳分享等，亦是司空見慣。人們的食衣住行育樂益發仰仗手機作為媒介，生活與手機密不可分。惟若自另一個角度觀察，正因為手機功能包山包海、與個人生活各個面向緊密交織，人民使用手機的同時，諸如通聯紀錄、文字簡訊、社群軟體聊天訊息、電子郵件、定位資訊、生活照片、閱讀、消費、就醫與網頁瀏覽紀錄等等，也被手機詳實紀錄下來。易言之，人民使用手機時所留下之諸多數位足跡，各種開誠布公或私密敏感的個人資料，悉數存放於手機之中。由此觀之，手機科技與個人資訊隱私之間的關聯，不無探究之價值。而在「科學辦案」掛帥之今日，鑑於手機與吾人生活緊密相關、作為行動溝通關鍵工具之特性，手機內為數甚豐之資訊，常係刑事犯罪偵查程序中之重. 1. 資策會調查：國內行動裝置用戶已超過 1600 萬，iThome 電腦報，2015 年 7 月 20 日， http://www.ithome.com.tw/news/97479（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 2 Our Mobile Planet: Taiwan, THINK WITH GOOGLE, http://services.google.com/fh/files/misc/omp-2013-tw-local.pdf (last visited Jan. 12, 2016). 1.

(14) 要線索，或足以定罪之關鍵證據，因而遭到檢警鎖定。警政署甚至制定「新世代行動網路 App 偵查相關系統中程計畫」，欲編列預算建置手機監察系統，意圖直接截取手機使用者的臉書、LINE、電話通聯、照片、文字以及地理位置等資訊，以利追緝犯罪 3。檢警因犯罪偵查需求，搜索調閱個人手機資訊，涉及人民財產權與隱私權之限制。惟當個人隱私保障與國家偵查需求互相衝突時，由於犯罪偵查的利益清晰可見（打擊犯罪、維持治安、保障人民安全等），保障隱私的好處卻隱而不顯 4（「平日沒做虧心事，半夜不怕鬼敲門」之概念深植人心 5），以致兩者在權衡時，天秤往往向犯罪偵查的利益傾斜，「重防患而輕隱私」，過於側重犯罪偵查之需要，卻忽略保障隱私的重要。以手機搜索而言，我國執法實務目前似僅重視手機資訊作為犯罪證據之便利性與重要性，至於手機資訊與憲法保障隱私權之關聯何在、政府取得人民手機資訊之方式有無過度干預隱私權之疑慮，相關討論付之闕如。同樣作為個人資訊之鎖鑰，手機所受關注，似乎遠不如 DNA 或指紋資訊之多。既有文獻中不乏 DNA 資料庫建置、指紋之按捺與隱私權保障之議題討論，卻較少有人對於國家搜索手機程序之規範有所關心。本文爰以「手機科技與隱私權保障」為題，以手機為論述主軸，先介紹手機科技手機科技對吾人現今生活手機科技對吾人現今生活引對吾人現今生活引發哪些變革哪些變革與風險變革與風險？與風險？手機資訊涵蓋哪些層面？手機資訊涵蓋哪些層面？奠基於對手機科技與其內資訊的理解，進一步討論傳統隱私權傳統隱私權概念如何傳統隱私權概念如何回應概念如何回應手機科技之回應手機科技之變革手機科技之變革？變革？手機資訊是否手機資訊是否應受我國憲法隱私權保障？法院面對手機搜索案件應受我國憲法隱私權保障？最後由具體案例出發，探討法院法院面對手機搜索案件. 3. 【警察國家？】警政署花 5 億建置手機監控 APP 立委批把全民當犯人，蘋果日報，2017 年 11 月 2 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171102/1232513（最後瀏覽日：2017 年 12 月 3 日）。 4 DANIEL J. SOLOVE, NOTHING TO HIDE : THE FALSE TRADEOFF BETWEEN PRIVACY AND SECURITY 2 (2011). 5 例如日前台北市對於「是否應於違停熱點設置監視器取締違規停車」之政策引發正反雙方激辯，正方論點不乏「不違停幹嘛怕別人抓」、「隱私是違法的人用來保護自己的藉口」云云。詳參：議員反監視器抓違停柯：腦袋裝大便，蘋果日報，2015 年 4 月 25 日， http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20150425/36513866（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 2.

(15) 時，如何在犯罪偵查需求與手機資訊隱私保障間求取平衡？如何在犯罪偵查需求與手機資訊隱私保障間求取平衡？盼能提供我國日後面對相關議題之思維，使隱私權保障與科技變遷無縫接軌。. 1. 2. 研究範圍研究議題設定上，「手機資訊」概念之指涉範圍可廣可狹，除了「手機本地端所儲存的資訊」以外，也可能意指「使用手機而儲存在他方的資訊」。例如儲存在行動電話業者的門號通聯記錄、通訊軟體聊天內容、Email 郵件、通話時的基地台位址資訊、備份於雲端伺服器的資料等等，我國實務上即曾發生警方得否向 LINE 業者調閱對話資料之爭議 6。為避免議題過於發散，本文討論主軸與引介之美國法案例，重心置於國家搜索犯嫌或被告之手機本體及其所導致的隱私權爭議。至於檢警跳過犯嫌或被告、直接向第三人調取手機中的資訊 7. ，如向電信業者調取手機基地台位址資訊，以及直接監聽手機通話所生之通. 訊監察問題，因係另一廣大議題，所涉爭議與搜索不盡相同，本文僅略予介紹，不另詳文討論。本文亦將討論範圍限縮於刑事偵查審判程序中的搜索，至於其他如行政搜索等，也不在本文探討範圍。其次，本文雖旨在探討「手機」資訊之搜索，惟因現今智慧型手機功能之豐，有如微型電腦，故手機記憶體內電磁紀錄之搜索，所生爭議實與對於電腦硬碟所為之搜索近似。因此，於電磁紀錄應如何搜索扣押、一目瞭然法則是否適用之問題，本文敘述上除探討涉及手機之案例外，亦援引性質類似、搜索電腦內電磁紀錄之案例作為參考，以豐富本文之討論。再者，以附帶搜索手機之議題而言，一般討論附帶搜索前，常會先行探討 6. 警調閱 LINE 辦案立委質疑侵害隱私，自由時報，2014 年 11 月 2 日， http://news.ltn.com.tw/news/politics/paper/826709；戴雅真，用 LINE 販毒警調難監控，中央通訊社， 2015 年 7 月 6 日，http://www.cna.com.tw/news/aipl/201507060165-1.aspx（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 7 此種作法涉及美國法上第三人法則（third-party doctrine）之爭議。相關案例參考 DANIEL J. SOLOVE, THE DIGITAL PERSON: TECHNOLOGY AND PRIVACY IN THE INFORMATION AGE 172 (2004). 3.

(16) 「於何種情況下得為附帶搜索」：諸如警察臨檢時得否為附帶搜索？盤查時有無權限為之？附帶搜索與警察職權行使法第 7 條第 1 項 8攔停拍觸檢查規定之關係等等。惟此並非本文研究重點，本文研究範圍限縮於後階段可否對手機為附帶搜索、搜索範圍廣狹之討論，至於前階段涉及臨檢盤查與攔停拍觸是否合法合憲、如何解釋適用之爭議，不在本文討論之列。此外，伴隨著違法搜索而生的，即是刑事訴訟法第 158 條之 4 證據排除例外之爭議。該條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」惟實務上，我國法院權衡後，經常作成違法所得證據無須排除之結論，導致合法取證之前端要件形同具文，備受學界批評。本條為刑事訴訟法上的重要爭議之一，恐非隻字片語所能道盡，礙於作者心力與文章篇幅，證據排除相關爭議，亦不在本文討論的範圍。. 1. 3. 研究方法本文研究，將以文獻分析法為主，梳理分析國內外與本文主題有關之實務判決、期刊論文、專書論著等資料，作為解決我國法實際問題之基礎。國內文獻部分，由於本文所欲探討之手機科技現況、手機科技與隱私權的互動、手機資訊隱私之保障（包含得否附帶搜索手機、手機搜索票應如何核發、手機密碼是否受不自證己罪特權保障，以及手機資訊是否全盤適用附帶扣押及另案扣押等問題）仍屬新興議題，國內對此關注尚少，故本文盡可能搜羅相關的實證研究、學者意見及法院判決，奠基於前人研究結果之上，進一步深入探討。此外，本文亦採比較法研究，希以他山之石攻我國之錯。尤以手機搜索案 8. 警察職權行使法第 7 條第 1 項：「警察依前條規定，為查證人民身份，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍住居所及身份證統一編號等。三、令出示身份證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」 4.

(17) 例而論，我國實務判決似乎尚未意識到手機搜索所涉及的隱私權爭議，學界相關文獻亦不多。反觀美國，法院已作出相當多的判決先例，學界亦不乏正反聲浪。該國對於此類案件的思考與論辯，諸如各級法院的論理、學者的批評等，實值我國參考。因此，本文即以美國法院實務判決與學說見解作為研究素材，整理該國法院與學者對隱私權的見解與詮釋，以及實務上涉及手機搜索與隱私權的各級法院判決，細述法院判決理由與學者評論，作為本文討論之借鏡。. 1. 4. 本文架構本文係以手機為論述主軸，重行審視手機科技與隱私權保障之互動關係。先自手機科技對吾人生活引發何種變革談起，再進一步論述傳統隱私權概念如何回應手機科技之變革、我國憲法隱私權之保障是否涵蓋手機資訊等議題。復以手機資訊搜索之具體案件為例，探討法院應如何在犯罪偵查需求與手機資訊隱私保障間求取平衡。為討論上開議題，本文採取以下之架構，依序鋪陳：第一章為緒論，提出本文所欲研究之問題，並敘述本文的研究範圍、所採行之研究方法，並說明本文採取怎樣的架構論述所提出的問題。章末概述本文見解，以使讀者於閱讀時有所依循，並可檢視論證的有效性。第二章則先就手機科技作一綜融介紹，先敘述手機使用現況，復說明手機科技對現代人生活帶來的正負面影響。本章引述國內外人民使用手機現況之實證調查數據，以及社會學、心理學者之觀察，點出手機既解放又制約個人、雖增添便利性卻也使得個人私領域界線漸趨模糊、手機中個人資訊涵蓋層面既廣且深等特性，試圖描繪手機科技的獨特樣貌，亦就其作為國家監視媒介之監控風險予以說明。第三章奠基於前一章對手機的認識，進一步深究手機科技與隱私權之間的互動關係。首先論述美國與我國隱私權的發展沿革、權利內涵以及保障面向， 5.

(18) 讓讀者對隱私權的面貌有所認識。接著切入分析手機與隱私權的互動，探討手機科技與私領域之保護、個人人格形塑、資訊自主控制之間的關聯。最後則就手機科技所引發的隱私權思考予以論述，探討手機科技如何衝擊傳統隱私權概念、手機資訊如何衍生剖繪監控風險等，進而提出本文對於手機資訊應否及如何受隱私權保障之見解。第四章則著眼於實際案例，探討如何具體保障手機資訊之議題。本章依序以檢警逮捕時得否附帶搜索手機、逮捕後欲搜索手機時應如何聲請搜索票、取得令狀搜索手機時得否強制受搜索人解鎖手機、搜索手機資訊是否適用附帶扣押及另案扣押等具體問題作為討論主軸，先說明我國現行實務作法，再引介美國法上對於是類案件之判決與討論，觀察該國法官及學者如何思考手機科技對於個人隱私權保障所生之變革與衝突，於既有舊法架構下提出新的詮釋。章末則論述本文見解，對我國現行手機搜索規範進行合憲性檢驗並提出建議，期許我國隱私權法制能有效回應新興科技的變革，達致國家犯罪偵查與個人隱私保護之平衡。第五章為結論，回顧本篇論文之研究主軸並總結本文。. 1. 5. 本文見解本文見解於今日資訊科技飛速進展的社會中，手機使個人得以解放通訊所受地理限制，亦作為個人管理親密領域、接觸外界資訊之重要工具。本文認為，手機幾已成為現代人安身立命之媒介，地位有如精神上家宅；往昔以物理空間為本位所發展出的傳統隱私權概念，恐與資訊科技社會的需求不夠貼合，或可適度擴張，涵蓋對於精神上秘密空間之保障。復因個人使用手機的同時，諸如通聯紀錄、簡訊文字、消費明細、瀏覽紀錄及照片影片等生活細節，也一併存放於手機之中，手機內資訊形同掌中大數 6.

(19) 據、鉅細靡遺，亦應落於憲法隱私權保障個人資訊自主控制之範疇。此外，由於打開手機前無法預知其內存有哪些資訊，故應將整支手機內所有資訊包裹視為一個標的給予同等保障，而不因個別資訊隱私程度高低有所差別待遇。然基本權利之保障並非絕對，國家基於追訴犯罪、證據蒐集之需求，仍得以法律明定搜索扣押等強制手段取得手機資訊。考量到手機資訊詳載個人生活細節的特性，以及國家利用剖繪科技監控個人之風險，本文認為對於國家搜索扣押手機、取得其內資訊之規範，應採嚴格審查標準。檢視我國現行實務作法並參酌美國法院實務判決及學說見解後，本文建議我國現行手機搜索扣押適用上應有所修正：手機不得附帶搜索、手機搜索票應附加事後審查、手機密碼不受不自證己罪特權保護、手機資訊之附帶扣押及另案扣押應採重罪原則。如此始能符合憲法比例原則之要求，既能達成追訴犯罪之目的，亦兼顧憲法對隱私權之保障，讓人民享有一塊自由呼吸的空間，確保人格自由發展不受阻礙。吾人解釋憲法時，亦應隨時之變遷而有所調整，力求於變遷的科技下，予人民不變的憲法保障。. 7.

(20) 2. 手機科技之現況與影響手機，正式名稱為行動電話（mobile phone，大陸則稱移動電話）、蜂巢式電話（cellular phone）或可攜式電話（portable phone）。社會學者觀察，在台灣，人們通常將行動電話俗稱為大哥大或手機；因為 Nokia 的成功而被譽為手機王國的芬蘭，青少年與年輕人常以 känny、kännykkä（手的延伸）暱稱手機；德文中，對手機也有 handlich（handy，手邊的、便於使用的）的稱呼。據此，學者點出，手機的學名、俗名與譯名，在中西或不同國家、文化間之所以會有差異，背後反映的可能是人民對其賦予的社會功能與社會意涵不同之故 9。隨著行動通訊普及，手機逐漸取代市內電話與公用電話的功能，成為現代人交往聯絡的主要工具。此點除了自「低頭族」司空見慣、坊間充斥教人如何擺脫手機制約的教學文章之現象可見一斑外，從通訊錄之編制，亦可嗅出此一時代的變遷。以往，通訊錄上記載的是個人家中的市內電話；而今，通訊錄上記載的多是個人的手機號碼。由此，足見人與人之間日益仰賴手機聯繫，手機也漸漸躋身生活必需品之列。智慧型手機在現代社會的普及性，實已無庸贅述，惟手機究竟引發哪些個人生活中的變革，手機內所載資訊之質與量有何獨特，文獻中鮮見探討。本章爰引介手機使用之實證調查數據，以及社會學家、心理學者等對於手機之觀察與討論，試圖描繪手機科技的樣貌及其影響，為後續討論奠基。. 2. 1. 手機使用現況之實證研究根據資策會 2015 年對國人所做的抽樣調查，我國智慧型手機普及率已高達 73.4%，推估用戶約 1525 萬人 10。再細就年齡分析，行動裝置之普及，並非 9 10. 王佳煌，《手機社會學？》，初版，頁 2（2005 年）。前揭註 1。 8.

(21) 僅限於某一年齡層，高達 56.9%之國小學童擁有可上網之智慧型手機 11，50 歲以上之中高年齡層擁有行動裝置之比率亦達到 26.6%，顯見行動裝置已逐漸滲入各年齡層人口之生活 12。此外，民眾使用行動上網的比例亦在提高，由 2012 年的 25.91%成長為 2014 年的 47.27%13。 Google 針對台灣所作之手機使用研究報告則顯示，我國民眾對手機之依賴度居亞太地區之冠，超越第二名的日本以及第三名的香港。近七成受訪者每天均使用智慧型手機，更有高達八成的受訪者出門必定攜帶手機、與手機形影不離。國人常用功能則包括上網、收發 email、照相錄影、玩遊戲等 14。Google 全球副總裁 Chris Yerga 更於演講中表示，台灣每人每日使用行動裝置的分鐘數位居世界第一 15。現代人過度依賴手機之現況，由 2015 年 Motorola 公司對於七個國家（印度、中國、西班牙、美國、巴西、英國、墨西哥）的手機使用者所做之全球智慧型手機調查，或可窺見端倪。高達六成的受訪者會握著手機入睡；過半數（54%）的受訪者遇上火災時第一個搶救的是手機；四成的受訪者表示自己會向手機詢問一些不會告知摯友的私密問題；甚至有兩成多（22%）的受訪者寧可為了手機放棄週末的性愛 16。. 11. 影音隨身滑兒少網安新挑戰 2015 國小兒童上網行為調查，台灣展翅協會，2015 年 2 月 10 日， http://www.ecpat.org.tw/dactive/knowledge.asp?qbid=695（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 12 前揭註 1。 13 台灣寬頻網路使用調查，台灣網路資訊中心，2014 年 8 月 19 日， http://www.twnic.net.tw/download/200307/20140820a.pdf（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 14 前揭註 2。 15 台灣人愛滑手機遊戲產業大商機，聯合新聞網，2015 年 1 月 28 日， http://udn.com/news/story/7088/671952（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 16 2015 Motorola Global Smartphone Relationship Survey, THE OFFICIAL MOTOROLA BLOG (Jul. 28, 2015), https://blog.motorola.com/2015/07/28/2015-motorola-global-smartphone-relationship-survey 9.

(22) 圖一：Motorola 公司的智慧型手機使用調查另一項訪問數據則指出，百分之六十五的受訪者認為沒有 iPhone 就活不下去；百分之四十的受訪者則表示寧願戒掉咖啡也不願戒掉 iPhone；百分之十八的受訪者把 iPhone 看得比每天洗澡還重要；甚至有百分之十五的受訪者願意為了 iPhone 放棄性愛 17。上述調查或許有幾分戲謔成分在，但從中仍可窺見現代人生活受手機制約之深。. 17. Sam Laird, Are You Addicted to Your Smartphone?, MUSHABLE (Sep. 6, 2012), http://mashable.com/2012/09/05/addicted-smartphone 10.

(23) 圖二：現代人與手機難分難捨的現況 11.

(24) 2. 2. 手機科技的正負面影響手機科技的正負面影響 2. 2. 1. 手機科技之正面影響 2. 2. 1. 1. 手機解放通訊所受地理限制以手機的學名而言，將這種通信裝置稱為「行動電話」、「移動電話」的主要意涵，係指此類通信裝置跨越了既定時空與場所的限制，讓使用者得以在行動中與遠方的使用者通訊溝通 18。社會學者 Rich Ling 教授認為，行動通訊改變了社交情境的發展與實踐。此前，人們只能與身邊的人交談。紙本信件有時間遲延的缺點，電報、傳真、電話與電腦雖能讓訊息傳遞趨近同步，但仍受到裝置所在地點的限制。直到行動通訊出現，人們得以與身處地球任一端的他方談話，發話對象也由「地點（locations）」換成「個人（individuals）」，使人與人的溝通跳脫地點的束縛，這是其他通訊工具無法企及的 19。社會學家 Barry Wellman 持類似見解，認為手機使個人得以跳脫有線電話的地理限制，使連結的動力由地方（places）轉移至個人（individuals），促進個人對個人之間的連結（person-to-person connectivity），並將行動通訊所引發的革命稱為網路個人主義（networked individualism）的興起 20。 Ingrid Richardson 教授亦指出，通訊科技打破了人們對地點和在場（presence）的概念，傳統物理空間上清楚分明的「這裡／那裡」、「遠／近」、「內／外」、「在場／不在場」，界線漸趨模糊，不再如以往一般截然二分 21。幾位教授的觀察，無非指向同一個方向：手機使人們擺脫時空限制，加強 18. 王佳煌（註 9），頁 2-3。 RICH LING, NEW TECH, NEW TIES: HOW MOBILE COMMUNICATION IS RESHAPING SOCIAL COHESION 3. 20 Barry Wellman, Physical Place and Cyberplace: The Rise of Personalized Networking, 25 INT. J. URBAN REG. RES. 227, 238 (2001)。 21 Ingrid Richardson, Pocket Technospaces: the Bodily Incorporation of Mobile Media, in MOBILE PHONE CULTURES 66, 73 (Gerard Goggin ed., 2008). 12 19.

(25) 人與人之間的直接連結。以往有線電話、電報、傳真與電子郵件等通訊工具，固然增強了傳播通訊的能力，但始終受到地點的限制：人們必須身處通訊裝置所在之處，始能傳遞訊息。手機的出現，卻帶來了革命性的轉變，人們溝通不再受到時間與地點的限制，不再被通訊裝置綁住（必須身處電話、電腦、電報機或傳真機等通訊工具所在之處始得通訊），而是將通訊裝置帶著走，隨時隨地打給任何人。這樣的特性也模糊了人們對傳統空間概念的理解，個人可以站在「這裡」、同時卻跟「那裡」的人講話，跟近處的人相對無語、卻跟遠在半個地球外的朋友滔滔不絕。所謂的此彼遠近，不再截然分明。. 2. 2. 1. 2. 手機使人民生活更為便捷手機使人民生活更為便捷法學教授 Tim Wu 曾言，現代人的經濟與社會生活係以資訊為基礎，而這些資訊係透過網際網路傳遞。個人的生活與工作均與資訊緊密相關，對資訊之依賴日深 22。而在智慧型手機與行動上網普及的今日，除了最基本的通訊功能外，隨著其功能不斷增加改進、應用程式推陳出新，手機更進一步成為個人接觸資訊、遂行日常生活與社交互動之重要媒介。 John Palfrey 與 Urs Gasser 兩位法學教授即指出，「數位原生代 23（Digital Natives）」的人們，泰半時間都生活在網路上，個人越來越常利用電腦與手機等數位科技接觸資訊、創造知識與藝術。手機除了作為這世代人們與他人保持. 22. Tim Wu 著，顧佳、陳正芬、周佳欣譯，《誰控制了總開關？》，頁 16（2013 年）。此一概念承襲自教育學者 Marc Prensky 於 2001 年探討教育改革時所提出的著名概念：「數位原生代（Digital Natives）」與「數位移民（Digital Immigrants）」。所謂的數位移民，指的是操著前數位時代的「口音」（例如必須將電腦文字印出來編輯、把人們帶進辦公室觀看有趣的網站而非直接將網址貼給別人等等），從傳統類比時代逐漸過渡到現今數位時代、試圖適應數位時代新語言的人們。相對於此，數位原生代的學生自小在數位環境中成長，在電腦、電視遊樂器、數位音樂與手機環繞的環境中生活成長。數位語言已成了現代學生的母語，電腦與手機則成了數位原生代生活中不可或缺的一部分。詳見 Marc Prensky, Digital Natives, Digital Immigrants, ON THE HORIZON, http://www.marcprensky.com/writing/Prensky%20-%20Digital%20Natives,%20Digital%20Immigrants% 20-%20Part1.pdf (last visited Jan. 12, 2016). 13 23.

(26) 連結的重要媒介外，更創造了一個全年無休的網路，使上線與離線的生活密不可分，將人與科技緊密聯繫起來 24。就日常生活而言，現今智慧型手機除了最基本的撥接電話與收發簡訊外，手機多元的功能也使得人民的生活便捷許多：個人可以利用手機收發 email 處理事務、上網瀏覽網頁、追蹤新聞、閱讀電子書籍、玩遊戲、存取 Dropbox 的檔案、預約叫車、用 Health 管理身體健康、以 Camera+拍下生活點滴、利用行動支付購買物品、用記帳軟體記錄金錢流向、連上 Facebook、Twitter、Instagram 等社群網站貼圖分享或抒發心情、使用 Evernote 撰寫心情日記及工作筆記、打開 LINE 與朋友閒話家常、甚至刻意利用手機的 GPS 紀錄自己行蹤 25或將遺書留在手機裡 26等等。再以社交生活而論，根據一項 2015 年針對美國、英國、法國與德國之消費者所做的調查，「連上社群網站」即是受訪者使用手機最常做的活動，高達七成一的消費者每天都會使用手機瀏覽社群網站。若聚焦美國，亦有七成一的消費者，每週至少會使用手機上社群網站發布一次動態 27。由下圖 Google 調查數據即可看出我國人民使用手機的狀況。大多數的手機使用者會利用手機連結社交網路，收發電子郵件，在網站、部落格或留言板上撰寫評論，瀏覽網路內容，以及玩遊戲、聽音樂、觀看影片等。由此足見，. 24. JOHN PALFREY AND URS GASSER, BORN DIGITAL: UNDERSTANDING THE FIRST GENERATION OF DIGITAL NATIVES 4-7 (2010). 25 日前喧騰一時之媽媽嘴命案，咖啡店老闆呂炳宏因金紙店老闆娘一口咬定目擊其跟加害人一起到店裡買冥紙，而被檢警懷疑涉有重嫌，之後才還他清白。自此以後，呂炳宏養成了開啟手機定位的習慣：「我現在出門一定都帶手機開定位，省得要用的時候找不到，跳到黃河都洗不清。」詳見：呂炳宏「最恐怖的不是謝依涵」而是…，蘋果即時， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/20151127/741178（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 26 原諒媽把珍寶當蠢材林母淚 po：現在知道你對理念的堅持，蘋果日報，2015 年 08 月 02 日， http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20150802/36700039（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 27 2015 Adobe Mobile Consumer Survey, ADOBE, http://landing.adobe.com/en/na/solutions/experience-manager/188465-mobile-consumer-study.html (last visited Jan. 12, 2016). 14.

(27) 手機確實帶給人民生活上許多便利，現代人食衣住行育樂的種種需求，也愈發仰賴手機。. 圖三：Google 對於台灣人民手機使用之調查 28. 2. 2. 1. 3. 手機成為管理私領域重要工具如前所述，手機的出現，解放了通訊所受之地理限制，將人與人之間的面對面溝通予以延伸，使得人們免去交通會面的不便，即使身處異地仍能相互對談；手機的多元功能，亦使人民生活更加便捷。除此之外，亦有論者從另一個角度理解手機的功能，認為十九世紀以降，現代都會環境充斥太多刺激，手機使得身處廣場、咖啡廳與火車車廂等公共場合的個人，可以選擇性過濾掉周遭環境的刺激，避開與陌生人非必要的接觸。此舉不代表個人從其所在之處抽離，反之，個人只是與周遭人們建立了不同形式的關係，藉由手機（或諸如書本、隨身聽等其他工具），自由管理控制自己 28. 前揭註 2。 15.

(28) 與所處環境、周遭人群之間的互動 29。心理學教授 Kenneth J. Gergen 也有著類似的觀察，直指手機賦予個人「建立空間」的能力。手機使用者得以自外於外在物理世界，與通話中的他方建立「內部空間（inside space）」，摒絕外在世界（outside space）的參與及干擾，在此一內部空間中自由往來交流 30。 Ling 教授則認為手機增進了人們的安全感 31，並將手機稱為「親密領域的工具 32（the tool of the intimate sphere）」。Ling 教授認為，人們在日常生活中，雖然必須應對各種陌生或熟識的人，但有了手機，人們即得以保有與個人的親密領域，將家人、情人與最親密的朋友們涵括於內。手機不只使人們便於聯繫彼此，更促進了團體內部的互動，清楚區別誰是圈內人、誰是圈外人，創造出一個有界的凝聚力 33（bounded solidarity）。綜融上開論者的觀察，手機的問世，讓手機使用者得以自外於外部環境，切割出一塊獨立的內部空間，與通訊中的他方自由交流，不受外在干擾。個人亦可以手機為體、各個應用程式為用（如 LINE、Skype 等通訊軟體及 Facebook 或 Instagram 等社群軟體等），針對不同談話對象，建立起一個個獨立內部空間，在特定對象的個別空間內暢所欲言 34，藉此往來交流、聯絡感情。個人也可以利用手機，自由管控與所處環境之間的互動，自由選擇是否避開與周遭人群非必要的接觸，在手機所創造的空間內得到喘息。 29. ADRIANA DE SOUZA E SILVA & JORDAN FRITH, MOBILE INTERFACES IN PUBLIC SPACES: LOCATIONAL PRIVACY, CONTROL, AND URBAN SOCIABILITY 5-6 (2012). 30 Kenneth J. Gergen, The Challenge of Absent Presence, in PERPETUAL CONTACT: MOBILE COMMUNICATION, PRIVATE TALK, PUBLIC PERFORMANCE 227, 227-41 (James E. Katz & Mark A. Aakhus eds., 2002). 31 LING, supra note 19, at 3. 32 Id. at 159. 33 Id. at 159-174. 34 但手機使用者不小心跨錯空間、傳錯訊息的悲劇，亦不罕見。例如：作弊 LINE 答案罩同學忘了老師也在群組裡，蘋果日報，2015 年 6 月 24 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150624/634503；北市官員上班傳股票訊息誤 LINE 柯文哲，中央社，2015 年 9 月 9 日，http://udn.com/news/story/3/1176498（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 16.

(29) 一言以蔽之，手機徹底顛覆了人們對於「空間」的想像，除了使得人與人之間可以跨越時空限制直接通訊外，同時也賦予個人切割外在物理環境，建立內部空間、管領個人私密領域的能力。. 2. 2. 2. 手機科技之負面影響 2. 2. 2. 1. 手機淪為制約個人之桎梏再以手機的俗名而論，稱其為「手機」，實有兩個相互矛盾的意涵：一方面，手機可視為人類身體的延伸，由於通訊傳播能力的增強，時空對人的束縛與限制因此解除或削弱，人與人的溝通不再受到時間與地點的限制。惟就另一方面而言，手機卻也成了束縛、限制人的工具，作為社會網路與資訊通信體系的那隻手，牽引個人行動，將個人納編為網路身體與科技身體的一部分 35。 James Katz 與 Mark Aakhus 兩位教授即指出，隨著通訊科技不斷發展，「永恆聯繫（perpetual contact）」的社會邏輯由是而生。換言之，自從手機這種行動通訊技術問世、漸次普及後，一種理想化的純粹通訊逐漸形成。藉由個人行動通訊裝置之助，人們想像自己能夠脫離身體的束縛，與其他人的心靈直接溝通，就像與天使交談一般 36。然而，正是因為人們對於永恆聯繫的想像，Sherry Turkle 教授認為，現今人們已經淪為「受束縛的自我（the tethered self）」。一方面，人們總是保持通訊裝置開機暢通（always-on），惟另一方面，這卻也使得個人總是處於隨時待命、可供他人聯繫的狀態 37 （ always-on-you）。就此一層面以觀，正如 Paul. 35. 王佳煌（註 9），頁 2-3。 James E. Katz & Mark A. Aakhus, Conclusion: making meaning of mobiles – a theory of Apparatgeist, in PERPETUAL CONTACT: MOBILE COMMUNICATION, PRIVATE TALK, PUBLIC PERFORMANCE 301, 307 (James E. Katz & Mark A. Aakhus eds., 2002). 37 Sherry Turkle, Always-on/Always-on-you: The Tethered Self, in HANDBOOK OF MOBILE COMMUNICATION STUDIES 121, 121-22 (James E. Katz ed., 2008). 17 36.

(30) Levinson 教授所言，你我有如被手機囚禁於一個全時可及的牢房之中 38 （imprison us in a cell of omni-accessibility）。手機對於個人的束縛與困綁，除了表現在「低頭族」氾濫的社會現實外，在工作上更是體現無遺。根據一項對國人的調查，隨著智慧型手機、通訊軟體與社群網站日益普及，除有六成多的受訪者表示自己 24 小時開著手機待命外，更有高達八成多的上班族曾在下班、放假時，繼續透過手機處理公務 39。實際上更不乏有上司長期透過通訊軟體於下班後持續交辦工作，導致員工因深夜加班過勞死之情事 40。再以台北市政府為例，市長一方面要求各局處首長以手機通訊軟體 LINE 隨時回報最新狀況、24 小時內必須找到人，另方面亦要求每位公務員與約聘僱人員必須加入群組、「秒回」訊息 41。市府人員則兢兢業業，無論深夜、休假、上廁所都被迫緊握手機，以免遺漏訊息或長官交辦的工作 42。市長則自嘲自己有如小說《1984》裡的老大哥：「老大哥看著你們 43！」自此以言，手機雖然帶來通訊上的便利，卻也使得個人必須隨時待命、供他人聯繫，如同手機牢房之中的囚犯，失去自由。. 38. PAUL LEVINSON, CELLPHONE: THE STORY OF THE WORLD'S MOST MOBILE MEDIUM AND HOW IT HAS TRANSFORMED EVERYTHING xiii (2004). 39. 林絲蓉，2015 年 04 月職場爆肝與壓力指數調查，yes123 求職網， https://www.yes123.com.tw/admin/white_paper/index_detail.asp?id=20150424160542（最後瀏覽日： 2016 年 1 月 12 日）。 40 唐鎮宇，首例！通訊軟體加班族過勞死，蘋果即時，2014 年 6 月 27 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20140627/423591（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 41 黃瀞瑩，通訊錄、LINE 全掌握柯文哲：局處長 24 小時都能找到人，ETtoday，2015 年 1 月 6 日， http://www.ettoday.net/news/20150106/447650.htm；陳瑄喻，登個沒完北市府 LINE 到好焦慮，中時電子報，2015 年 1 月 26 日，http://www.chinatimes.com/newspapers/20150126000328-260114（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 42 林媛玲，柯 P 愛用 LINE 號令局長如廁手機不離身，蘋果即時，2015 年 01 月 26 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150126/549215；謝幸恩，新北 29 區公所 LINE 群組里長也來嗡嗡嗡，中時電子報，2015 年 7 月 15 日， http://www.chinatimes.com/newspapers/20150715000491-260102（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 43 「老大哥看著你們！」柯文哲「盯」市政 line 不停，TVBS，2015 年 1 月 18 日 http://video.n.yam.com/20150118819564（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 18.

(31) Gergen 教授一方面認同手機之發展確實改變了人們社交互動的型態，另方面更指出「缺席的存在（absent presence）」因手機之出現而變本加厲：當我們聽著遠方的話語時，正意味著我們脫離了此時此地的現實，忽略了周遭實際的人們。身體看似在場，心神卻早已被另一個世界攫獲 44。生活在現代資訊社會的人們，對於手機制約人類生活的現象，或已司空見慣。在台灣，餐廳、車廂內、馬路邊低著頭滑手機的人群隨處可見，新聞媒體上亦充斥著人們以手機拍下的影像。在英國，人們以 phubber 稱呼那些在社交場合自顧自不斷滑手機的人 45。而在美國，攝影師精準地捕捉到眾人皆醉我獨醒的一刻──明星強尼戴普出現在眼前，群眾為之瘋狂、人人忙著拿出手機拍照，只有一位老婆婆用自己的眼睛享受當下 46。. 圖四：「眾人皆醉我獨醒」. 44. Gergen, supra note 30, at 227-41. 2013's weird and wonderful words and phrases: Selfies joined by boiling the ocean, phubbing and buffling, DAILY MAIL (Dec. 28, 2013), http://www.dailymail.co.uk/news/article-2530523/Forget-selfies-boiling-ocean-phubbing-buffling.html 46 Still living in the moment: Elderly woman pictured at a premiere becomes an online hero - because she was the only one NOT taking a picture of Johnny Depp, DAILY MAIL (Oct. 5, 2015), http://www.dailymail.co.uk/femail/article-3260626/Elderly-woman-pictured-premiere-online-hero-one-N OT-capturing-scene-camera-phone.html 19 45.

(32) 現代人忙著以手機拍照攝影的情節並不罕見：遇到飛機單邊引擎爆炸的事故，坐在灰煙瀰漫、氧氣罩掛下的機艙裡，有人選擇先掏出手機，將機艙內慌亂無章彷彿拍電影一般的場景錄下並上傳 47，「手機錄影先於遵循指示」的情景一再上演 48。震驚全台的高雄瓦斯氣爆案，也有不少居民並未於第一時間逃生避難，而是選擇待在氣爆現場，以手機紀錄下有如世界末日降臨，在火光中明滅的高雄市區 49。尤有甚者，眼見他人遇難受困時，附近人們的第一個想法，很可能不是快步趨前伸出援手，反而是隔岸觀火，先拿出智慧型手機錄影再說。英國曾發生孩童受困沙洲的事件，許多路人卻只忙著以手機錄影而不上前幫忙 50；美國一起死亡車禍，現場一名目擊男子不僅不動手救人，甚至還闖進車內以手機拍攝垂死之傷者 51。近日在八仙樂園發生的彩色派對粉塵爆炸事故，當時部分參與民眾看到渾身著火、尖叫奔跑的人群，第一反應不是衝上前去協助滅火，而是繼續以手機拍下有如煉獄的火場 52。凡此種種，亦可窺見手機雖然解放了空間對於人們的限制，卻成為另一種型態的桎梏。. 47. Alex Williams, A Defining Question in an iPhone Age: Live for the Moment or Record It?, THE NEW YORK TIMES (Sep. 26, 2014), http://www.nytimes.com/2014/09/28/fashion/a-defining-question-in-an-iphone-age-live-for-the-moment-o r-record-it.html 48 彭惠筠，國泰客機突冒煙霧迫降旅客錄影直擊，TVBS，2015 年 8 月 2 日， http://news.tvbs.com.tw/world/news-610646；航班冒煙迫降「衝向大海」全都錄，世界新聞網，2015 年 7 月 31 日，http://www.worldjournal.com/3361266（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 49 高雄氣爆民眾紀錄驚恐瞬間，蘋果即時，2014 年 8 月 1 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20140801/443908（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 50 英國兒童困沙洲冷血路人只顧手機錄影，中央通訊社，2015 年 4 月 13 日， http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201504130379-1.aspx（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 51 光拍片不救人！車禍目擊男子遭逮捕，TVBS 新聞，2015 年 7 月 17 日， http://news.tvbs.com.tw/world/news-608309/（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 52 八仙樂園意外起火瞬間影片曝光，自由時報，2015 年 6 月 27 日， http://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/1361442（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 20.

(33) 2. 2. 2. 2. 手機作為集體監視之媒介反烏托邦小說《1984》中，人人彼此監視的虛擬世界，在現實世界中是否有可能具體實現？知名評論家 Howard Rheingold 曾撰寫《聰明行動族》一書，書內即提及：「如果有一天，如果有一天，數百萬人在日常生活中穿戴著配備感應器的可穿戴電 53 腦，這些人本身就會變成集體的監視者：這些人本身就會變成集體的監視者：人人都是「人人都是「老大哥」。」. 此情此景實已發生於現實社會。例如新北市交通警察大隊早於 103 年 7 月即推出「交通違規檢舉系統」，線上受理民眾檢具照片或錄影等證據檢舉交通違規；其後又為因應智慧型手機普及，更進一步推出手機應用程式：「iPolice」，提供民眾以手機直接檢舉交通違規。該市交通警察大隊即自豪地表示：「雖然交通警察無法隨時出現，但小心鏡頭就在你身邊 54。」此語儼然將人民（與隨身手機）比擬為老大哥。動物保護的議題也沒有自外於手機 App 的發展浪潮，動物保護專屬的 App 由是而生。台北市動物保護處於 2015 年 7 月推出「臺北市動物福利」之應用程式 55、同年 9 月更增加「動物保護報案」功能，讓民眾能即刻將動物受虐或遭棄養的照片或影片上傳，再結合智慧型手機的定位功能，使動物保護檢查員即時獲知動物受虐或遭棄養之位置，立刻前往處理 56。警方也設計出一套人臉辨識比對之手機應用程式：M-Police。該應用程式. 53. Howard Rheingold 著，張逸安譯，《聰明行動族：下一場社會革命》，頁 295（2010 年）。交通違規檢舉手機嘛ㄟ通，新北市政府警察局交通警察大隊，2015 年 1 月 8 日， http://www.traffic.police.ntpc.gov.tw/cp-909-8951-27.html（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 55 何宜，檢舉動保案件手機 APP 線上報案，台灣動物新聞網，2015 年 9 月 1 日， http://www.tanews.org.tw/info/8779；段楚禎，寵物走失不再土法煉鋼 APP 快速通報協尋，卡優新聞網，2015 年 9 月 3 日，http://www.cardu.com.tw/news/detail.php?nt_pk=28&ns_pk=26860（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 56 App 推新功能方便民眾通報受虐、遭棄養的動物，今日新聞，2015 年 9 月 3 日， http://www.nownews.com/n/2015/09/03/1802925（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 21 54.

(34) 系統與全民身分證與護照之照片資料庫相連結，可將拍攝之照片與資料庫中照片加以比對，辨識身分。警方只要輸入帳號密碼登入系統，再拿著手機對準人臉照相，應用程式即會自動測量照片中人臉眼耳鼻口四個特徵點的距離，再連至照片資料庫中將所攝照片與資料庫中照片予以比對、自動辨識照片中人的身分並呈現身分資料。有了此一應用程式之協助，即使民眾不願配合調查，警方只要直接拍照，即可利用系統比對、辨識民眾真實身份 57。此外，手機亦發展出類似電子腳鐐的監視功能。例如 LINE 公司於 2015 年 8 月推出「LINE HERE」的手機追蹤應用程式，可以建立所謂的「位置分享群組」，透過手機 GPS 定位功能，與他人分享自己所在位置。往好處想，此一功能使朋友相約聚會時更方便在人潮中找到彼此、掌握每個人的位置，無須再在電話裡雞同鴨講；但往壞處想，此一功能卻也可能被不當濫用，例如老闆藉此監視員工、男女朋友間互相監視行蹤、檢警用以監視嫌疑犯等。此外，移民署也於 2015 年推出「晶片防偽居留證查驗 APP」，開放個人下載至手機，隨身攜帶查驗 58。這套應用程式讓手機使用者得以隨時拍攝證件條碼、輸入相關資料完成驗證，並選擇是否進一步調閱相片，查核外勞、外配及外國人持有之證件真偽。移民署甚至利用 NFC 59技術，只要行動裝置有 NFC 功能且載有此一 APP，手機只需貼近 103 年以後發行的晶片居留證，即可自動 57. 相關新聞參見郭建盟，人臉辨識系統已監控全民，蘋果即時，2014 年 5 月 20 日， http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20140520/400606；人臉「辨識神器」警靠手機查身分辦案，東森新聞，2014 年 5 月 7 日， https://tw.news.yahoo.com/%E4%BA%BA%E8%87%89-%E8%BE%A8%E8%AD%98%E7%A5%9E% E5%99%A8-%E8%AD%A6%E9%9D%A0%E6%89%8B%E6%A9%9F%E6%9F%A5%E8%BA%AB% E5%88%86%E8%BE%A6%E6%A1%88-022819940.html；黃村杉，結合手機照像功能警方辦案新利器「人臉辨識系統」，NOWnews，2014 年 3 月 21 日， https://tw.news.yahoo.com/%E7%B5%90%E5%90%88%E6%89%8B%E6%A9%9F%E7%85%A7%E5 %83%8F%E5%8A%9F%E8%83%BD-%E8%AD%A6%E6%96%B9%E8%BE%A6%E6%A1%88%E6 %96%B0%E5%88%A9%E5%99%A8-%E4%BA%BA%E8%87%89%E8%BE%A8%E8%AD%98%E7 %B3%BB%E7%B5%B1-125946764.html（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 58 張企群，手機就能辨真假移民署推「查驗居留證 APP」，中時電子報，2015 年 6 月 21 日， http://www.chinatimes.com/realtimenews/20150621002680-260402（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 59 Near Field Communication，近距離無線通訊。載有此技術之電子設備，可於十公分以內之距離進行非接觸式點對點資料傳輸。 22.

(35) 讀取晶片內容，判斷證件的有效性 60。移民署表示，此一 APP 之開發，旨在提升行政效率、有效管理、避免外籍人士逾期未換證。勞工團體對此強烈抗議，認為移民署明顯歧視特定族群、將外國人均視為有可能非法居留之嫌疑犯，將屬於個人、只有公權力單位能查驗的資訊，開放給所有人，使人人均可查驗嫌疑者的證件，讓每個人都變成查緝逃逸外勞之幫手，非但有警察國家復辟之嫌，移民署此舉更變相鼓勵全民成為老大哥，時時監控藍領移工，鼓吹並動員人民以懷疑的眼光看待不同國籍跟種族的人，加強監視、檢查外貌看似來自東南亞等第三世界國家的移動勞工，強化對勞工與移民的歧視 61。. 2. 3. 小結：小結：手機引發的生活手機引發的生活變革生活變革與監控風險變革與監控風險由本章之討論可知，行動通訊的進步、智慧型手機的普及，確實相當程度地為人們的生活型態帶來變革。手機讓人們跨越了時空的藩籬、擺脫以往通訊所受之空間地點的限制，將人與人之間的面對面溝通予以延伸，方便人們傳遞訊息、與親友連絡感情，自由管理私領域之親疏遠近。手機同時也徹底改變人們對於「空間」的想像，除了打破此／彼、遠／近、在場／不在場的二分外，亦使個人得自外於外在物理環境、創設一獨特的內部空間，在其內自由休憩。現代人想休息的時候未必會回到家裡，或許窩在咖啡廳中的某個角落，在手機所創設之精神空間內略事喘息，反倒令人自在。. 60. 移民署，外僑晶片居留證效期智慧型手機隨時查，內政記事本，2015 年 3 月 23 日， http://www.moi.gov.tw/chi/chi_moi_note/moi_note_detail.aspx?sn=849（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 61 相關新聞與評論參見 TIWA，飄零與人權》老大哥正在看著你，自由評論網，2015 年 9 月 29 日， http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1459879；王顥中，移民署推 APP 查外勞假便民真歧視移工團體批鼓勵全民當警察，苦勞網，2015 年 10 月 6 日，http://www.coolloud.org.tw/node/83602（最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 23.

(36) 惟手機卻也有如一把雙面刃，載舟之餘亦能覆舟。其賦予人們跨越時空限制隨時連絡的便利性，卻也同時導致個人所受制約加劇，除了造就大量的低頭族外，上班族也被迫「公私不分」、「24 小時待機」。即使下了班、離開公司仍無法享受完整的私人時間，依舊深受工作的綑綁與束縛，個人私領域受侵入之境況愈顯嚴重，永無安寧。人們得隨時注意手機有沒有響起、自己有無漏讀重要訊息，淪為手機的奴隸，遭囚於 Levinson 教授所比喻的手機牢房之中。再就手機作為監視媒介的角色而論，國家借用人民力量，鼓勵人民成為老大哥之延伸手足，以手機舉報交通違規與虐待動物、利用手機應用程式加強移工管控是類作法，實值吾人警惕。以移民署晶片查驗 App 為例，今日受此應用程式影響之主要受監控者係外籍移工，然而，將來是否會擴及你我？進步言之，今日國家既可打著便民服務、管控外勞之名目，鼓吹人民下載手機 App 檢查周遭的可疑移工，甚至在對方不知情的情況下以手機 NFC 功能感應晶片、取得資訊；則在我國人民全面換發晶片身分證 62的明日，國家是否更可能以「打擊犯罪」為號召，開發出另一款「晶片犯罪人口查驗 APP」，鼓勵人民使用手機時，順便查驗周遭看似可疑的犯罪分子，讓《1984》人人監控彼此的監視世界具體實現？為了安全、效率或其他目的，吾人對隱私之退讓與犧牲願意達到何種程度？實值深思。. 62. 內政部正在推動新版多合一的晶片身分證，此種身分證內建智慧晶片，期望將報稅、駕照、行照、健保卡、搭捷運、電子投票、電子錢包與自然人憑證等諸多功能悉數整合晶片身分證要不要「七合一」。詳見內政部：民眾可自行決定，ETtoday，2015 年 5 月 12 日， http://www.ettoday.net/news/20150512/505284.htm；Sanada Yukimura，台灣新版晶片身分證 2017 年上路？看全球 eID 趨勢，科技新報，2015 年 5 月 11 日，http://technews.tw/2015/05/11/taiwan-eid-2007 （最後瀏覽日：2016 年 1 月 12 日）。 24.

(37) 3. 手機科技引發的隱私權手機科技引發的隱私權思考引發的隱私權思考本章奠基於前文對手機的認識，進一步深究手機科技與隱私權之間的互動關係。首先概述隱私權在美國與我國隱私權的發展過程、權利內涵以及保障面向，再自手機與隱私權的互動切入分析，探討手機如何與私領域之保護及個人人格形塑扣連，及其與資訊自主控制之間的關聯性。次就手機科技所引發的隱私權思考予以論述，探討手機科技如何衝擊傳統隱私權概念、手機資訊如何衍生剖繪監控風險等，進而提出本文對於手機資訊應否及如何受隱私權保障之見解，作為次章開展手機搜索與隱私保障具體案例之討論基礎。. 3. 1. 隱私權之概念隱私權之概念與發展之概念與發展 3. 1. 1. 隱私權於美國之發展 3. 1. 1. 1. 學者筆下的隱私權見解在美國，無論憲法本文或增修條文，均無保障隱私權之明文。最早定義隱私權的專論 63，一般以 1890 年波士頓的 Samuel Warren 與 Louis Brandeis 兩位律師 64於哈佛法學評論合著之《The Right to Privacy》一文為宗 65。該文採用美國法官 Thomas Cooley 的說法，將隱私權定義為「不受干擾的權利 66（the right to be let alone）」，主張密室中的輕聲細語不應被宣揚，個人的思想、情緒與感受應予保障，以使人格不受侵犯 67。文中亦指出，個人若自行或同意將事情公. 63. 實則，Warren 及 Brandeis 之前已有學者與判決提及隱私權，兩人見解亦受前此之討論影響，參見詹文凱，隱私權之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 16-18（1998 年）。然而 Warren 及 Brandeis 此文為定義隱私權之首篇專論，故論及隱私權時多仍以兩人為宗。 64 Brandeis 日後成為美國聯邦最高法院歷史上第一位猶太裔大法官。 65 Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L. REV. 193-220 (1890). 66 Id. at 195. 67 Id. at 211. 25.

(38) 開發表，則不再受到隱私保護 68。然而，由於美國實務的判決先例曾經否認隱私權，此等否定的見解仍影響著當時的法院，故此篇文章對實務判決的影響尚屬有限 69。 1960 年，隱私權在侵權行為法上有了重大進展。William Prosser 教授於加州法學評論上以《Privacy》為題發表一篇專論，整理歷年來的法院案例，分析歸納實務上四種隱私權的侵害態樣──侵入（intrusion）、揭露私人事務（public disclosure of private facts）、誤導大眾（false light in the public eye）以及盜用（appropriation）70，嗣後將這四種侵害態樣編入美國法律協會所出版之侵權行為法整編第二版中，對該國實務影響深遠。Prosser 教授雖未正面回答「隱私權是什麼？」等涉及隱私權概念與內涵的根本問題，卻直接藉由實務案例中找尋侵害隱私權的態樣，從此奠定隱私權在侵權行為領域的基礎。在 Prosser 教授提出隱私的四大侵害態樣之後，Edward Bloustein 教授撰寫了一篇文章回應該文 71，強調隱私中人性尊嚴的面向，重申 Warren 與 Brandies 。Bloustein 教兩位律師所提出的「不可侵犯的人格（the inviolate personality）」授主張，侵害隱私等同於對個體性（individuality）、人性尊嚴（human dignity）的侵害。一個人如果被迫生活在監控之下，所有需求、想法、慾望、愛好與喜悅，每分每秒都必須受到公開檢視，他終將喪失自我而沒於大眾：異見不復提出、抱負不再遠大，失去屬於個人的獨特感受，趨於一同，不再是個獨特的個體 72。哈佛法學院的 Charles Fried 教授亦抱持類似見解，撰文指出，如果我們的每一個字和每個舉動都被公諸於世，為免被別人否定或甚至遭到報復，我們可 68. Id. at 218. 詹文凱（註 10），頁 20-25。 70 William L. Prosser, Privacy, 48 CAL. L. REV. 383, 389 (1960). 71 Edward J. Bloustein, Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser, 39 N.Y.U. L. REV. 962, 971 (1964). 72 Id. at 1003. 26 69.

(39) 能再也不願意發表任何意見或從事某些活動 73。繼上述幾位首開隱私權討論先河之後，紐約大學 Helen Nissenbaum 教授亦於 1998 年撰文探討公共領域的隱私 74。其跳脫以公開與否、公私領域劃分隱私有無的傳統，轉而強調隱私的「情境脈絡完整性 75（contextual integrity）」：除了資訊本身以外，更應將個人揭露資訊時的情境納入考量。例如期待員工向雇主說明過去的工作狀況與教育程度或許是合適的，但同樣的情境下，要求揭露婚姻狀況或性傾向卻相當不妥 76。人們往往是在情境完整性被破壞時，才會認為隱私遭受侵害，因此，考量隱私時不應脫離所屬情境，僵化地認為資訊一旦公開即不受隱私保障 77。對於隱私權討論熱烈、學說百花齊放的現象，Daniel Solove 教授則於 2002 年撰寫《Conceptualizing Privacy》一文，臚列各家對於隱私權所提出的見解，包括最原始的獨處權理論，乃至於限制近用、秘密、控制個人資訊、人格以及親密等 78，此類見解無非探究隱私的範圍為何，劃出應受保障與不受保護之界線，惟 Solove 教授並不採同樣的權利形成方法。詳言之，傳統上學者均試圖尋覓隱私的核心概念，使其成為一獨特的權利，以與其他權利相區隔。然而， Solove 教授認為隱私的概念本就隨著時代不斷流動演進 79，討論隱私的抽象意義無法解決實際的隱私問題，故其轉而採取實用主義的觀點，在《A Taxonomy of Privacy》這篇文章中，由隱私侵害所造成的「問題」出發，摒棄由上而下（top down）定義隱私的執念，由下而上（bottom-up）歸納出隱私侵害的四大門路：資訊蒐集、資訊處理、資訊傳布與決策干預，其下再細分為十六種子態樣，以 73. Charles Fried, Privacy, 77 YALE L. J. 475, 483-84 (1968). Helen Nissenbaum, Protecting Privacy in an Information Age: The Problem of Privacy in Public, 17 LAW & PHIL. 559 (1998). 75 Id. at 581. 此譯名參考劉靜怡，社群網路時代的隱私困境：以 facebook 為討論對象，臺大法學論叢，41 卷 1 期，頁 9（2012 年）。See also Helen Nissenbaum, Privacy as Contextual Integrity, 79 WASH. L. REV. 119 (2004). 76 Nissenbaum, supra note 74, at 582. 77 Id. at 584-85. 78 Daniel J. Solove, Conceptualizing Privacy, 90 CAL. L. REV. 1088, 1099-1124 (2002). 79 Id. at 1132. 27 74.

(40) 實際遭遇的問題與權利衝突為本，探究應受隱私權保障的範疇 80。上舉多位學者，均對隱私的概念內涵、隱私之功能以及侵害隱私權的態樣等等，提出自己的見解。雖然每個人對於隱私的詮釋與理解不同，但都認為隱私有其重要性，應受保護。然而，在肯定隱私的聲浪之外，並非沒有論者對隱私提出質疑與批評。目前於美國第七巡迴上訴法院任職，同時任教於芝加哥法學院的 Richard Posner 法官在 1978 年撰寫《An Economic Theory of Privacy》一文，一如文章篇名所示，立足於經濟學觀察隱私。Posner 法官以經濟學之眼對隱私進行成本效益分析，將隱私視為達成其他目的之中介工具（intermediate），而不將其本身視作終極價值 81（final goods）。在隱私庇蔭下，人們可以隱藏關於自身不利訊息的流動，例如員工可能會向雇主隱瞞自己身體的病況，未婚夫向未婚妻隱瞞自己不孕的事實等。Posner 法官並不贊成保護這類負面的資訊，因為個人隱藏這些資訊，通常是為了誤導別人不發現自己的錯誤、操縱他人對自己的看法，或者圖謀個人的經濟利益。限制這類真實訊息的揭露，反而會產生社會成本，造成無效率的情形。因此，Posner 法官對此持保留態度 82。而在 2008 年的《Privacy, Surveillance, and Law》文中，Posner 法官進一步將隱私利益分為兩種：純粹利益（ pure interest）與工具利益（ instrumental interest）。前者單純指的是隱藏個人資料，後者的重點則是著眼於防止資訊被用在不利於己之處。關於純粹利益，Posner 法官舉例，雖然確切原因未明，但許多文化中有著「裸露的禁忌（nudity taboo）」，人們傾向於隱藏自己的裸體，裸體遭人窺見時多會感到受傷或困窘。至於工具利益，則與名譽或評價的關係較為密切，例如向雇主隱瞞犯罪紀錄等，有著欺瞞、操控的成分在 83。Posner 80 81 82 83. Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy, 154 U. PA. L. REV. 478, 488-91 (2006). Richard A. Posner, An Economic theory of Privacy, REGULATION(MAY/JUNE) 19 (1978). Id. at 21-23. Richard A. Posner, Privacy, Surveillance, and Law, 75 U. CHI. L. REV. 245, 245-46. (2008). 28.

(41) 法官在本文中採取與前文相同的立場，重申自己不贊同保護後者（不利於己的資訊）之隱私，直率地寫出：「隱私是恐怖份子最好的朋友 84（Privacy is the terrorist's best friend）。」. 3. 1. 1. 2. 隱私權在司法實務之發展誠如 Posner 法官所言，隱私很可能是恐怖份子最好的朋友。恐怖份子或罪犯很可能藏匿於隱私的保護傘下，暗地籌備違法勾當，免於警方監督。因此，法院面對紛至沓來的犯罪案件，必須在犯罪追訴與隱私保障的衝突間，戰戰兢兢、斟酌求取最適切的平衡點。該國隱私權之發展，確實也與法院歷次審理搜索扣押案件時，對憲法增修條文第四條意旨之闡釋密切相關。. 3. 1. 1. 2. 1. 隱私權與憲法增修條文第四條美國憲法對於搜索扣押之規範，見於增修條文第四條：「人民有保護其身體、住所、文件與財物之權，不受無理拘捕、搜索與扣押，並不得非法侵犯。除有正當理由，經宣誓或代誓宣言，並詳載搜索之地點、拘捕之人或收押之物外，不得頒發搜索票、拘票或扣押狀 85。」本條明確保障人民不受不合理之搜索扣押，並揭示搜索扣押應具令狀之基本原則：令狀發給必須基於相當理由，令狀之記載必須明確特定，且搜索扣押必須合理。一方面對警方搜索扣押之行為予以限制，另方面亦保障人民隱私。自本條反面解釋，若執法機關之行為非屬搜索或扣押，即不須符合該條所定要件。因此，美國法院常面對的問題，即為判斷執法機關之行為是否屬於搜索扣. 84. Id. at 251. "The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized." 29 85.

(42) 押，而須受到憲法增修條文第四條之規範。 1928 年 Olmstead v. United States86一案，美國聯邦最高法院審理政府安裝竊聽器是否屬於搜索、竊聽所得證據是否應予排除而不得作為證據之議題。本案被告涉嫌非法持有、私運與販售酒類飲料，違反當時的國家禁酒法（National Prohibition Act）。警方為蒐集犯罪證據，未聲請令狀即於被告住處外裝設電話竊聽器，錄下被告與其同黨意圖販賣酒類的大規模計劃，成為日後審判的證據。被告則抗辯，警方安裝竊聽器之行為違反憲法增修條文第四條規定，證據應予排除 87。最高法院於本案採取較為保守的見解，將受增修條文保護的對象限縮於實體入侵。法院採用傳統的侵入法則（trespass doctrine），認為該案警方既未進入被告居所，安裝竊聽器之處亦非房屋的一部分，因此，警方既未搜索被告身體、扣押文件或實體物件，或是侵入被告之家宅，僅於屋外安裝竊聽器之舉，不屬於憲法增修條文第四條所稱之搜索扣押 88。惟本案最為後世所稱述的，反而不是判決書本文，而係 Brandeis 大法官所提出的不同意見書。Brandeis 大法官指出，竊聽本質上即侵犯隱私，因為電話線被竊聽時，電話兩端發話人與受話人的隱私均已受到侵害。兩人所有的通話內容，包括正當、機密以及有權不被洩漏的對話，都被警方竊聽。此外，監聽一個人的電話線路，也會同時監聽到所有他撥打給其他人，以及他人打給他的電話。著眼於此，竊聽所造成的隱私侵害，遠較協助收繳走私物品令（writs of assistance）與空白令狀（general warrant）更為深遠 89。 Brandeis 大法官亦於意見書中闡明其對隱私的理解，其認為憲法對人民的 86 87 88 89. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928). Id. at 455-57. Id. at 466. Id. at 475-76. 30.