國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
定型化契約條款審閱期間之研究 A Study on Reviewing Period of
Standard Form Contract Terms
邱于真 Yu-Chen Chiu
指導教授：陳忠五 博士 Advisor: Chung-Wu Chen, Ph.D.
中華民國 106 年 6 月
June 2017
謝辭
轉眼間來到研究所生涯最後，心中滿懷感謝。
首先必須感謝指導老師陳忠五教授，這幾年無論是修課、助理工作或論文撰寫，
都從老師身上學習到非常多，老師認真嚴謹之態度、對學生的關心以及法律應如何 帶給社會進步之使命感，令我印象非常深刻，一直是我努力學習之對象。此外也非 常感謝口試委員郭麗珍教授、陳自強教授，兩位老師成熟之思考方式和學識對我啟 發甚大，所賜與之寶貴意見，也讓我學習到很多。此外感謝過去修習課程之授課老 師們，尤其是曾修習王能君教授、黃詩淳教授之日文法學名著課程，對於日文法學 閱讀能力之提升有莫大助益，非常感謝二位老師。
非常感謝在論文遇到瓶頸時幫助我的同門學長姊，謝謝菁華學姊、偉立學長、
人豪學長及筱茵學姊給予許多論文撰寫之建議與心得分享，對我幫助甚大；也謝謝 最後階段宛菱、王英、芮如的幫忙；也很感謝其他同門的同學給予我許多支持、協 助，與你們同門、共同學習研究是我非常大的福氣。另外研究所生涯對我諸多照顧 的 1801 及 2416 研究室的成員、法圖的夥伴、以及其他朋友，也令我非常感謝：謝 謝 1801 怪人們（如儀、星汝、靖安、淙源、景翔、世安、冠瑋、高毅、年佑、又 豪、昕陽）；謝謝冠中、嘉瑜、育錚、志皓、玟萱、家寧、園舒、詩文；也謝謝在 日本期間有機會能熟識昆晃、xin、ennsei、珺、翎瑋、詩媛、宇勝；謝謝一直陪 伴、鼓勵我的宛諭、凌亞、孟蓉、咏儒，有你們真好。
最後感謝我的家人，謝謝爸爸、媽媽、姊姊、弟弟、阿姨和阿嬤一路以來給予 我各種精神上和物質上的支持，尤其是在研究所的最後一年讓我前往東京交換，給 予我非常大的空間去開拓想要的人生，希望未來自己也能成為你們這樣的支柱。
我始終相信，任何成就無論大小，在個人努力之外，冰山下的是整個家庭、群 體、各類資源的共同投注。有機會完成論文，雖是我個人的莫大榮幸，但另一方面 社會也付出代價，希望未來人生無論面對任何困難或挑戰，自己能承擔這份責任，
做出正確的選擇與判斷。
摘要
現代社會中，以締結定型化契約方式契約之情形十分普遍，因定型化契約帶來 大量、迅速締約之效率優勢，對促進經濟發展、商業繁榮實有其益處。然此種締約 方式蘊含雙方欠缺磋商過程、交涉機會以及嚴重資訊地位落差之問題，對定型化契 約相對人而言，契約自由難以彰顯。為實現契約自由，定型化契約之程序管制有其 必要，而程序管制重點在於定型化契約條款應在何種程序下訂入契約、如何在締約 過程中確保定型化契約相對人之締約意思決定係出於充分資訊。
消費者保護法第11 條之 1 為審閱期間之規定，要求定型化契約使用人應提供 定型化契約相對人合理期間審閱條款，未經審閱之條款不構成契約內容，係為保障 定型化契約相對人有機會理解條款，屬於程序管制之一環。其理論基礎在於締約階 段之資訊提供義務，係基於雙方資訊不對稱之問題以及締約階段之誠信原則而來，
在規範功能上係充實定型化契約相對人理解資訊之時間，應屬建構優質締約環境 之重要環節。
基於締約階段資訊提供義務之理論基礎，應認為審閱期間之適用範圍應不限 於消費性定型化契約，在非消費性定型化契約中亦有此種平衡雙方締約地位不對 等之需求，且民法對於定型化契約並無程序管制規定，宜認為消費者保護法審閱 期間規定應可類推適用至非消費性定型化契約。而並非預先擬定之個別磋商條 款，則不適用審閱期間規定。
而關於審閱期間之適用要件，提供審閱之方式應係無條件提供審閱、提示全部 條款內容及契約相關文件並告知審閱權利；其對象以締約當事人為主、且應於締約 前提供。而提供期間長短，主要基於主管機關公告內容，但目前已公告之審閱期間 長短，則有部分契約類型期間過短、不同契約類型間期間長短失衡之情況。
如違反審閱期間規定，消費者保護法規定之效果係未經審閱之條款不構成契 約內容，然在實務上主張不易係與定型化契約相對人預先拋棄、已具有專業能力或 已充分知悉或主張時點過晚等因素相關。然基於審閱期間係程序管制之立場，應認
為係提供給一般平均智識能力之大眾為標準，且應採取形式審閱觀點，重點在於給 予瞭解之機會而不論是否實際已瞭解，而不應與實體管制觀點相混淆，以發揮審閱 期間之制度功能。此外審閱期間係為保障定型化契約相對人之締約意思決定之實 質契約自由，且係資訊提供義務之一環，是以違反審閱期間亦有民法上撤銷意思表 示、請求損害賠償等等規定之討論空間。
定型化契約之程序管制對於實現契約之程序正義甚為重要，應使審閱期間能 發揮其獨立制度功能，使定型化契約相對人得以在具有瞭解資訊之機會下為締約 意思決定，進而促進契約自由之落實。
關鍵字：審閱期間、消費者保護法、程序管制、定型化契約、資訊提供義務、契 約自由
Abstract
Standard form contract, which is common in modern society transaction, brings market advantage of mass contract and lower transaction cost, and effectively improves ecomomic efficiency and promotes economic development. However, because the process of making standard form contract lacks negotiation and exists severe gap of information between two parties, it will bring out an acute problem of abuses of freedom of contract to the weaker party. To achieve freedom of contract, procedural control of standard form contract is crucial and necessary. The emphasis is on the incorporation of standard form contract terms and how to ensure the weaker party has enough information to make the decision of making a contract or not.
According to Article 11-1 of Consumer Protection Act, the stronger party shall provide a reasonable period for the weaker party to review all standard form contract terms, before entering into a standard form contract. Furthermore, where standard form contract terms in violation of reviewing period shall not constitute part of the contract.
The core purpose of Article 11-1 is to ensure that the weaker party has the opportunity to understand terms, and Article 11-1 is part of procedural control.
The theoretical basis of reviewing period is the obligation to provide information of the stronger party before entering into a standard contract. It is mostly based on problems of information asymmetry and principle of good faith. Also, the function of reviewing period is to give the weaker party time to understand information that is provided. As a matter of fact, it plays a vital role in making a contract.
Since the theoretical basis of reviewing period is the obligation to provide information, not only consumer standard form contract but also non-consumer standard form contract can apply to reviewing period, because in non-consumer standard form contract, unfairness and inequity exist too. Moreover, in Civil Law, there are no
procedural control of standard form contract. This implies that we should make application of reviewing period, Article 11-1 of Consumer Protection Act, by analogy to non-consumer standard form contract, but not to individually negotiated terms.
On legal requirement of reviewing period, it should be provided unconditionally, disclosing all terms and other related documents and informing the right to review. What is more, it should mainly be provided to the weaker party and before entering into a standard form contract. In addition, the central competent authority may proclaim the appropriate contract reviewing period. However, there are problems like reviewing period proclaimed is not long enough, or inequity in different types of standard form contract.
In violation of reviewing period, according to Article 11-1 of Consumer Protection Act, the terms shall not constitute part of the contract. However, it is not easy to claim in practice. The difficulties of the claim are mostly due to judicial opinions that confused procedural control with substantive controls. Based on the fact that reviewing period is a kind of procedural control, we should take the point of view of formal review. The emphasis is on that the weaker party have the opportunity to review, not actually reviewed or not. Thus, reviewing period system will become more effective. In addition, because that reviewing period is for the purpose of protecting the freedom of contract of the weaker party, and it is part of obligation to provide information. Then, in violation of reviewing period, the weaker party may be able to revoke the expression or claim for compensation for damages.
The procedural control of standard form contract is crutial to procedural justice of contract, we should make reviewing period system more effective and efficient. Then we can essure the weaker party can make a standard form contract with the opportunity to access to information, and achieve the freedom of contract.
Keywords: Reviewing Period、Consumer Protection Act、Procedural Control、Standard
Form Contract、Obligation to Provide Information 、Freedom of Contract
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題提出 ... 2
第二節 研究範圍 ... 4
第三節 論文架構 ... 5
第二章 審閱期間之理論基礎 ... 7
第一節 定型化契約程序管制與程序正義 ... 7
第一項 程序管制 ... 8
第二項 定型化契約條款之訂入契約 ... 13
第二節 締約階段之資訊提供義務 ... 28
第一項 理論基礎 ... 28
第二項 規範目的及功能 ... 32
第三項 審閱制度 ... 36
第三章 審閱期間之適用範圍 ... 41
第一節 是否限於消費性定型化契約關係 ... 41
第一項 外國法 ... 41
第二項 我國法 ... 47
第二節 是否僅適用於定型化契約條款 ... 74
第一項 個別磋商條款？ ... 74
第二項 相關契約文書？ ... 83
第四章 審閱期間之適用要件 ... 89
第一節 提供審閱之方式 ... 89
第一項 提供定金始得審閱？ ... 89
第二項 提示全部契約條款內容... 100
第三項 告知審閱權利 ... 113
第二節 提供審閱之對象 ... 118
第一項 締約當事人 ... 118
第二項 利害關係人？ ... 119
第三節 提供審閱之時點 ... 123
第一項 起算時點 ... 123
第二項 是否限於訂立契約前 ... 124
第四節 提供審閱之期間長短 ... 131
第一項 中央主管機關已公告審閱期間 ... 131
第二項 中央主管機關未公告審閱期間 ... 135
第五章 違反審閱期間之效果 ... 141
第一節 條款不構成契約內容 ... 141
第一項 相對人本身因素之影響... 142
第二項 契約其餘部分之效力 ... 162
第二節 撤銷意思表示 ... 169
第一項 意思表示錯誤？ ... 169
第二項 因受詐欺而為意思表示？... 174
第三節 請求損害賠償 ... 180
第一項 締約上過失？ ... 180
第二項 違反保護他人法律之侵權行為？ ... 184
第六章 結論 ... 187
國內文獻 ... 191
一、書籍 ... 191
二、期刊論文 ... 192
三、專書論文 ... 195
四、學位論文 ... 197
五、其他 ... 197
國外文獻 ... 198
日文文獻 ... 198
英文文獻 ... 199
附錄圖表 ... 201
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題提出 ... 2
第二節 研究範圍 ... 4
第三節 論文架構 ... 5
第二章 審閱期間之理論基礎 ... 7
第一節 定型化契約程序管制與程序正義 ... 7
第一項 程序管制 ... 8
一、 契約自由原則 ... 8
二、 定型化契約與程序正義 ... 8
三、 定型化契約之程序管制 ... 11
(一) 程序管制與實體管制之區別 ... 11
(二) 消費者保護法之程序管制：審閱期間 ... 12
第二項 定型化契約條款之訂入契約 ... 13
第一款 外國法... 14
一、 德國法... 14
(一) 明確之提示 ... 15
(二) 合理認識可能性 ... 15
(三) 同意 ... 16
二、 日本法... 16
(一) 現行規範體系 ... 17
1. 定型化契約條款之提示 ... 17
2. 認識可能性 ... 18
3. 附合行為 ... 18
(二) 民法要綱案內容 ... 19
1. 定型化契約條款之定義 ... 19
2. 定型化契約條款之擬制合意 ... 20
3. 定型化契約條款之開示 ... 20
三、 韓國法... 22
四、 中國法... 23
第二款 我國法... 23
一、 積極要件：兩階段判斷 ... 24
(一) 是否使相對人知悉 ... 25
(二) 是否使相對人瞭解 ... 26
二、 消極要件：異常條款 ... 27
第二節 締約階段之資訊提供義務 ... 28
第一項 理論基礎 ... 28
第一款 市場失靈與資訊不對稱 ... 29
第二款 締約上過失與信賴理論 ... 31
第二項 規範目的及功能 ... 32
第一款 規範目的 ... 33
第二款 規範功能 ... 33
一、 充實理解資訊之能力 ... 34
二、 充實理解資訊之時間 ... 35
第三項 審閱制度 ... 36
第一款 平衡兼顧契約自由與整體市場秩序 ... 36
第二款 規範功能之檢討 ... 37
一、 提供相對人理解契約之時間 ... 37
二、 冷靜期間？猶豫期間？ ... 38
第三章 審閱期間之適用範圍 ... 41
第一節 是否限於消費性定型化契約關係 ... 41
第一項 外國法 ... 41
第一款 德國法... 42
第二款 日本法... 44
一、 定型化契約之區分？ ... 44
二、 消費者契約法之適用範圍 ... 45
第二項 我國法 ... 47
第一款 問題背景 ... 47
一、 消費者保護法與民法之雙軌制 ... 47
二、 消費性定型化契約之認定 ... 49
(一) 認定標準 ... 50
(二) 實務見解之檢討 ... 51
1. 保證契約 ... 51
2. 金融商品契約 ... 53
3. 醫療契約 ... 55
第二款 審閱期間限於消費性定型化契約？(肯定說) ... 57
一、 學說見解 ... 57
二、 實務見解 ... 59
(一) 保證契約 ... 59
(二) 金融商品契約 ... 60
(三) 勞動契約 ... 62
(四) 加盟契約 ... 62
第三款 審閱期間不限消費性定型化契約(否定說) ... 64
一、 學說見解 ... 64
(一) 資訊落差與契約程序正義 ... 64
(二) 參考或類推適用消保法 ... 65
1. 定型化契約程序管制之欠缺 ... 66
2. 類推適用審閱期間 ... 67
(1). 商業性定型化契約？ ... 68
(2). 其他非消費性定型化契約 ... 69
二、 實務見解 ... 70
(一) 保證契約 ... 71
(二) 金融商品契約 ... 72
第二節 是否僅適用於定型化契約條款 ... 74
第一項 個別磋商條款？ ... 74
第一款 學說見解 ... 74
第二款 實務見解 ... 75
一、 肯定說... 75
(一) 臺灣臺北地方法院104 年度訴字第 2134 號判決 ... 75
(二) 臺灣臺北地方法院103 年度訴字第 2423 號判決 ... 76
二、 否定說... 77
(一) 明確區分適用範圍 ... 77
(二) 如何認定個別磋商條款？ ... 79
1. 是否為手寫？ ... 79
2. 舉證責任 ... 81
第二項 相關契約文書？ ... 83
第一款 契約範本與應記載及不得記載事項 ... 83
第二款 學說見解 ... 86
第三款 實務見解 ... 87
第四章 審閱期間之適用要件 ... 89
第一節 提供審閱之方式 ... 89
第一項 提供定金始得審閱？ ... 89
第一款 不動產交易現況 ... 90
一、 重要糾紛來源：契約審閱權 ... 90
二、 預售屋之特殊性 ... 90
(一) 審閱期間之制定背景... 91
(二) 公平法與消保法之交會 ... 92
1. 公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則 ... 92
2. 公平會之處分 ... 94
(1). 案例事實 ... 94
(2). 處分理由 ... 94
第二款 侵害審閱權？ ... 95
一、 如退回定金是否仍屬限制審閱權？ ... 96
二、 審閱前不得收受定金？ ... 96
三、 業者畏懼係同業競爭？ ... 98
第三款 定金契約成立？ ... 99
第二項 提示全部契約條款內容... 100
第一款 公告 ... 102
第二款 提供紙本攜回 ... 103
第三款 線上審閱 ... 104
一、 比較法之發展 ... 104
(一) 電子商務之消費者保護 ... 105
(二) 拆封授權契約與審閱機會 ... 106
1. 拆封授權契約之爭議... 106
2. UCITA 之規定 ... 107
二、 電子商務契約審閱期間之提供 ... 110
(一) 契約範本與應記載及不得記載事項 ... 110
(二) 學說見解 ... 111
1. 條款之呈現方式 ... 111
2. 提供條款之下載或儲存機會 ... 112
第三項 告知審閱權利 ... 113
第一款 口頭告知 ... 113
第二款 記載於契約條款 ... 116
第三款 舉證責任 ... 117
第二節 提供審閱之對象 ... 118
第一項 締約當事人 ... 118
第二項 利害關係人？ ... 119
第一款 保險受益人？ ... 120
第二款 保證人？ ... 121
第三節 提供審閱之時點 ... 123
第一項 起算時點 ... 123
第二項 是否限於訂立契約前 ... 124
第一款 否定說... 124
一、 訂約時效利益 ... 124
二、 以締約後之程序保護取代 ... 125
(一) 契約異議權 ... 125
(二) 人壽保險契約撤銷期... 126
第二款 肯定說... 129
第四節 提供審閱之期間長短 ... 131
第一項 中央主管機關已公告審閱期間 ... 131
第一款 現行公告審閱期間之檢討 ... 133
第二款 公告審閱期間之效力 ... 134
第二項 中央主管機關未公告審閱期間 ... 135
第一款 合理審閱期間之認定 ... 136
第二款 實務見解之觀察 ... 137
第五章 違反審閱期間之效果 ... 141
第一節 條款不構成契約內容 ... 141
第一項 相對人本身因素之影響... 142
第一款 相對人已事先拋棄審閱期間利益 ... 142
一、 審閱期間是否為強行規定 ... 142
(一) 學說見解 ... 143
(二) 實務見解 ... 144
1. 肯定見解 ... 144
2. 否定見解 ... 145
二、 拋棄之方式 ... 146
(一) 學說見解 ... 146
(二) 實務見解 ... 147
1. 以定型化契約條款方式：是否顯失公平？ ... 147
(1). 逕認有效 ... 147
(2). 判斷是否顯失公平？ ... 148
2. 以個別磋商條款方式... 150
第二款 相對人是否具有專業能力或已充分知悉 ... 151
一、 學說見解：形式審閱與實質審閱 ... 151
二、 實務見解 ... 151
(一) 締約經驗 ... 152
(二) 智識能力 ... 152
(三) 續約 ... 153
第三款 相對人主張條款不構成契約內容時點 ... 155
一、 除斥期間？ ... 155
二、 違反誠實信用原則？ ... 156
(一) 學說見解 ... 157
(二) 實務見解 ... 158
1. 已為履約行為 ... 158
2. 曾主張條款構成契約內容 ... 159
3. 距離締約時間過久 ... 160
第二項 契約其餘部分之效力 ... 162
第一款 契約仍為有效 ... 162
一、 學說見解 ... 163
二、 實務見解 ... 164
第二款 以相關法律規定加以補充 ... 166
一、 學說見解 ... 166
二、 實務見解 ... 167
第二節 撤銷意思表示 ... 169
第一項 意思表示錯誤？ ... 169
第一款 學說見解 ... 169
一、 動機錯誤？ ... 169
二、 日本法之觀察 ... 170
第二款 實務見解 ... 172
第二項 因受詐欺而為意思表示？... 174
第一款 學說見解 ... 174
一、 詐欺要件與資訊提供義務 ... 174
二、 日本法之觀察 ... 175
(一) 資訊提供義務與故意要件 ... 175
(二) 消費者契約法之契約撤回權 ... 176
第二款 實務見解 ... 176
一、 嚴格之詐欺要件 ... 177
二、 審閱期間與詐欺 ... 177
第三節 請求損害賠償 ... 180
第一項 締約上過失？ ... 180
第一款 限於惡意隱匿或不實說明？ ... 180
第二款 日本法之觀察 ... 182
第二項 違反保護他人法律之侵權行為？ ... 184
第六章 結論 ... 187
國內文獻 ... 191
一、書籍 ... 191
二、期刊論文 ... 192
三、專書論文 ... 195
四、學位論文 ... 197
五、其他 ... 197
國外文獻 ... 198
日文文獻 ... 198 英文文獻 ... 199
附錄圖表 ... 201
第一章 緒論
人類文明進入工業時代後逐漸形成大量生產、消費之消費社會，締結契約成 為實現個人生活選擇之重要手段，並成為企業間互相合作、劃分權利義務關係、
分配資源、預防紛爭之重要根基。經濟發展過程中，為追求效率，交易型態逐漸 走向規模化、統一化，其中使用之預先擬定之契約條款之契約(即定型化契約)，
成為現代生活中隨處可見之契約締約方式，舉凡房屋、汽車、電信、教育、醫療、
交通、金融等契約，均係定型化契約。傳統上經過雙方磋商、雙方共同擬定契約 條款之締約型態已漸趨少數。
定型化契約具有方便大量締約之效率優勢，有效降低交易成本，促使締約速 度大幅提升，並能預先就可能出現之交易爭議予以安排，使得產品與服務之流通 更加快速暢通。然而定型化契約亦伴隨一重要問題，即定型化契約往往嚴重偏向 定型化契約使用人之利益。蓋定型化契約為定型化契約使用人自行預先擬定、或 由他人擬定而由定型化契約使用人選擇加以使用，自然傾向減少自己責任、增加 對方義務，且因定型化契約使用人多係提供產品或服務之人，本身對於契約標的 之內容已較瞭解、定型化契約條款又係自己預先擬定或選擇，無論在資訊上、法 律知識上均較具優勢。是以對於不公平之條款，定型化契約相對人通常並無與之 抗衡之議約能力，或可能根本不瞭解條款之意義，而有定型化契約磋商地位不平 等之情況。
對定型化契約進行管制，已成時勢所趨，並且因保障資訊弱勢、磋商地位較 低之定型化契約相對人之立場與消費者保護概念相通，經常與消費者保護之國際 潮流相結合。其管制理由在於原先契約自由、私法自治之機能已不能完全運作，
契約自由僅剩形式上之締約自由，實質上一般人已深入大量複雜、艱澀之定型化 契約所構成之現代經濟之巨網中，難以動彈。
現今社會進入前所未有之複雜狀態，人類合作、互動模式亦不斷更新，此種
狀態給予人想成為任何人之更大空間，而此種空間正是社會能否變得更加文明進 步之動力，而法律應為維護此種空間而存在。契約自由背後蘊含著追求個人幸福、
個人自我決定權之重要意涵，真正之個人自我決定權奠基於真正之意思自由及充 實之資訊上，而如何充實定型化契約之締約階段之資訊提供、促進程序正義，為 本文重要出發點。
第一節 問題提出
現代社會對於定型化契約之管制需求日益提高，而其中對於定型化契約之程 序管制漸受重視。程序管制係著眼於定型化契約為求締約效率而欠缺磋商交涉機 會、雙方資訊地位極為不對等之特徵，重點在於判斷定型化契約條款在何種情況 下將訂入雙方契約內容；如何透過締約過程之程序保障平衡雙方資訊之落差。
我國對於定型化契約之程序管制，首見於民國 83 年制定之消費者保護法，
而我國獨有之審閱期間制度，係於同年公布之消費者保護法施行細則中出現，規 定應於締約前提供定型化契約相對人對條款之合理審閱期間。民國 92 年之消費 者保護法修正，將審閱期間挪至母法，新增消費者保護法第11 條之 11，提升審 閱期間制度地位，又於民國104 年消費者保護法之修正，為加強審閱期間制度使 其能發揮功能，新增消費者保護法第11 條之 1 第 2 項2不得以定型化契約條款預 先拋棄之規定，並新增第17 條之 13規範審閱期間之舉證責任，回顧十幾年來之
1 民國 92 年之消費者保護法第 11 條之 1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十 日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。
但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款 之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」
2 現行消費者保護法第 11 條之 1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，
無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。
中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事 項，公告定型化契約之審閱期間。」
3 消費者保護法第 17 條之 1：「企業經營者與消費者訂立定型化契約，主張符合本節規定之事實 者，就其事實負舉證責任。」
立法活動，均係為使審閱期間之制度實行效果能有所提升，欲加強審閱期間制度 之實效。
又觀察我國司法活動，法院涉及審閱期間之判決，截至目前為止共有 2645 件、近 5 年內之判決共有 673 件4，主張審閱期間之案件並非寥寥無幾，但十之 八九之案件中定型化契約相對人未能成功主張審閱期間之法律效果，顯見主張上 之困難；且我國主管機關十年來所公布之定型化契約應記載及不得記載事項中，
記載有不得侵害審閱期間等規定者並不少見，其理由應係實務上定型化契約使用 人透過各種方法欲規避審閱期間之故，另外一方面，對許多定型化契約相對人(可 能係消費者、甚至是企業經營者)而言，審閱期間仍屬於一模糊之概念，而不具有 充分之權利意識。種種情況凸顯我國雖欲將審閱期間作為定型化契約程序管制之 一環、達成保護弱勢之定型化契約相對人之目的，但在實踐上，審閱期間制度並 未能充分發揮作用，此為本文之研究動機。
為使審閱期間制度能發揮實效，首先必須釐清審閱期間之規定，即「提供合 理期間審閱條款」之要求，其理論基礎為何？一方面，要求定型化契約使用人必 須於締約前提供合理期間，與傳統締約之過程有別，乃是對於定型化契約使用人 締約方式自由某種程度之限制，其正當性基礎為何？除探求對於定型化契約使用 人限制之正當性基礎外，另一方面，又為何可以藉由「提供合理期間審閱條款」
之方式，去達成保護定型化契約相對人之目的，為何不逕以締約後契約整體有無 顯失公平加以保護即可？如未釐清此理論基礎，說明限制定型化契約使用人之正 當性以及究竟對定型化契約相對人欲保護什麼，將可能使審閱期間制度留於曖昧 不明之狀況，進而導致制度成效不彰之問題延續。
此外，如認審閱期間係定型化契約程序管制之一環，係為保障定型化契約對 人之實質契約自由，在此前提下，所生之另一問題則係審閱期間是否僅適用於消 費性定型化契約。換言之，定型化契約之程序管制有無區別消費性定型化契約與
4 於法源法律網以「審閱期間」為關鍵字搜尋。http://fyjud.lawbank.com.tw/index.aspx(最後瀏覽 日：05/09/2017)
非消費性定型化契約之必要？究竟設計審閱期間之目的，所欲捕捉者係「消費者」
或「定型化契約相對人」之特徵？此問題將牽涉對於我國非消費性定型化契約之 程序保護問題，究竟是否適合將非消費性定型化契約之相對人，全部排除於審閱 期間保護之外，以及是否應擴大審閱期間之適用範圍，使其具有完整而獨立之內 涵，而不必困於法條文字之解釋之中。
確認審閱期間之目的以及範圍後，為使審閱期間能夠發揮效果，其要件必須 明確。因此進而必須處理之問題係將「合理審閱期間之提供」此一過程更加具體 化。蓋消費者保護法之規定十分簡要、概括，而定型化契約又具有極為多樣之型 態，幾乎遍及生活中每個部份，如此多樣之定型化契約類型中，應基於何種觀點 及基準去認定何時提供、如何提供、提供多久以及舉證責任等等問題？又現行合 理審閱期間之提供多依據主管機關之公布加以明確化，是否有加以檢討、細膩化 之必要？
而制度欲發揮功能，除其目的、範圍及要件明確外，法律效果能充分實行亦 係重要環節，「可主張未經審閱之條款不構成契約內容」之法律效果乍看清楚，
然實際上欲主張條款不構成契約內容可謂困難重重，理由為何？觀我國實務見解 否定主張之原因多係基於定型化契約相對人本身因素，是否能透過程序管制此一 概念之確立，進而剝除種種實際上屬於實體管制部分之考量，使審閱期間之法律 效果可以更加充分地被主張、以發揮審閱期間之功能？而在消費者保護法所規定 之法律效果以外，可否基於審閱期間本身之保障意思決定、促進實質契約自由等 內涵，進而主張其他例如撤銷意思表示、損害賠償之法律效果？此部分則涉及審 閱期間之違反與其他法律理論之關聯，對於加強審閱期間制度之保護功能，實有 一定重要性。
第二節 研究範圍
本文研究主題為定型化契約條款，主要以程序管制角度切入，而實體管制如 定型化契約是否顯失公平而無效等問題，雖亦具有研究之必要性，但並非本文研
究範圍。且本文以定型化契約條款訂入契約之過程作為研究主題，包括定型化契 約條款之解釋以及定型化契約條款之變更等等主題，礙於篇幅及研究能力，亦非 本文研究範圍。
此外，定型化契約之研究與消費者保護在理論發展以及法條適用上多有互相 重疊、概念上交互影響之趨勢，雖審閱期間規定乃是制定於消費者保護法上，然 本文將範圍擴大至全部定型化契約，期許能賦予審閱期間制度一般性定型化契約 締約過程規範之內涵，研究範圍上不僅限於消費者保護法，一般民法上之規定、
甚至是公平交易法之交會之處，亦屬研究範圍。
第三節 論文架構
本文共分六章，第一章為緒論，包含問題提出、研究範圍及論文架構。
第二章為審閱期間之理論基礎，介紹定型化契約之程序管制以及程序正義之 概念，並研究在程序上定型化契約條款在何種情況下能訂入契約內容而拘束雙方。
而後介紹定型化契約之締約階段資訊提供義務，研究資訊提供義務之理論基礎、
規範目的以及規範功能，整理學說見解，並試圖將資訊提供義務作為審閱期間之 理論基礎，以審閱期間制度之概念重新審視資訊提供義務之規範目的以及規範功 能，並提出個人看法、釐清與其他類似概念區別何在。
第三章為審閱期間之適用範圍，著重兩個重要之適用範圍問題，第一，審閱 期間制度是否限於消費性定型化契約關係？此問題涉及我國消費者保護法是否 僅限於消費性定型化契約之爭議，學說及實務論述頗豐，本文除整理學說及實務 見解外，並提出本文對於消費關係之詮釋以及審閱期間適用範圍之看法。第二，
審閱期間是否僅限於定型化契約條款？亦即審閱期間之範圍，是否包含定型化契 約中個別磋商條款、其他契約相關文件之問題。
第四章為審閱期間之適用要件，分別論述提供審閱之方式、提供審閱之對象、
提供審閱之時點、提供審閱之時間長短等問題，由於消費者保護法之條文對於審 閱期間之要件規定並不詳盡，本文除整理學說上見解外，亦著重實務上主管機關
對於特定定型化契約類型所公布之契約範本或應記載及不得記載事項如何具體 化審閱期間之要件，並提出個人看法。
第五章為違反審閱期間之效果，消費者保護法所規定之效果為條款不構成契 約內容，而所謂條款不構成契約內容所指為何、在實務上應如何操作以及實務見 解上對於相對人本身因素而否定審閱期間之使用是否混淆審閱期間與實體管制 概念之區別，為本文研究重點。此外，違反審閱期間除前述之效果外，是否亦有 可能構成民法上其他責任，亦屬本章主題。
第六章為結論，係本文對於審閱期間制度相關學說實務之研究結論，並統整 對於審閱期間制度之各面向看法，並提出未來可能之研究主題與研究方向。
第二章 審閱期間之理論基礎
契約締結過程中，定型化契約使用人提供預先擬定之定型化契約條款於定型 化契約相對人，而定型化契約相對人享有一定期間供其審閱定型化契約條款，否 則其可主張條款不構成契約之內容，此即為審閱期間。有別於傳統上雙方各自努 力理解契約內容、取得相關資訊之締約過程，審閱期間對於契約之一方(定型化 契約相對人)提供程序上之保護，對於另一方課予提供審閱之程序上義務，此種 制度設計之目的及功能何在？
本章欲探究審閱期間之理論基礎，以利後續章節論述之開展，並試圖明確化 審閱期間之內涵以及審閱期間於法律體系中之定位。首先，在第一節中將討論定 型化契約程序管制概念為何、與定型化契約實體管制之區別何在、程序正義具有 之獨立內涵為何、定型化契約條款如何訂入契約等問題。而在第二節中，則係以 較為上位之締約階段之資訊提供義務概念為主軸，以資訊提供義務之觀點理解審 閱期間制度。
第一節 定型化契約程序管制與程序正義
定型化契約使用人多具有極為優勢之締約地位，加上現代經濟發展逐漸出現 專業、複雜、大規模企業之產品與服務，此種經濟型態之轉變下，契約自由原則 反而使弱勢者(如消費者)更加弱勢造成濫用，而有契約正義之問題出現。除實體 上就定型化契約內容公平與否加以管制外，定型化契約之程序管制及程序正義之 要求亦十分重要，審閱期間即可置於此程序管制及程序正義之概念下理解。
第一項 程序管制
一、 契約自由原則
契約之功能係進行交易，以在分工社會中滿足慾望、累積財富，並在市場經 濟中有效增進經濟效率5，在現代社會中，個人得以自由締結契約，形塑其財產、
身分關係之風貌，而法律則以各式各樣的規定保護契約制度，其根據即在於「尊 重個人自主決定」之思想。
司法院釋字第576 號解釋表示「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要 機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保 障外，亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。」，認為契約自由乃憲 法位階所保障之重要機制。
關於契約自由原則蘊含之層面，有認為可分為締約自由、相對人自由、內容 自由、變更或廢棄的自由、方式自由等五種自由6，或認為可分為締約自由、相對 人選擇自由、方式自由、內容自由、變更自由及結束自由等7，無論契約之開啟與 結束、契約內容、契約當事人以及方式均可由當事人依其需要自由談判磋商，藉 由市場經濟使雙方均能達到其主觀上的最大利益，實現個人之幸福。
二、 定型化契約與程序正義
現今消費社會多以定型化契約之方式訂定契約，在工業革命後各種產品大量 進入市場，以及銀行、保險、運送等服務業趨於頻繁，為定型化契約之發展背景
5 王澤鑑（2009），《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、無因管理》，二版，
頁78，台北：自刊。
6 王澤鑑（2009），《債法原理（一）基本理論債之發生、契約、代理權授與、無因管理》，二版，
頁80，台北：自刊。
7 陳自強（2011），《契約之成立與生效》，三版，頁155-157，台北：自刊。
8，除涉及大量交易之服務業外，現今定型化契約並不限於集團交易，也常見企業 經營者間個別而重大之交易例如工程契約、建築契約9。其發展之社會動機有三
10：強制之法律行為或訂約行為、契約成為日常生活之一部分而企業可以有效獲 取利益、企業與顧客雙方均欲簡化訂約程序，此可見定型化契約對於現代生活及 消費社會有其意義及貢獻，有舉例定型化契約有合理化功能、漏洞填補功能等11。
然而定型化契約係由定型化契約使用人(多為企業經營者)所訂定，為獲取利 益而預先制定不利於契約相對人之定型化契約條款並非少見，實具有規制之必要 性。其中應加以規制之理由之一係「無法磋商」，私法自治以及契約自由原則預 先設想是雙方當事人可以自由談判磋商，實現雙方心中利益之最大化，但因定型 化契約係由定型化契約使用人預先擬定，契約相對人僅能決定是否簽名締約，在 無法磋商之情形，此際之締約僅具有形式上之締約自由而已，有認為對契約相對 人而言，將錢與時間花在談判修正定型化契約條款、或者找尋其他定型化契約條 款較為合理之供應者，可能並無意義12，如契約相對人欲實際進行逐條、細節之 磋商，相對於可能獲得之利益，成本實屬過高，無法期待契約相對人進行個別談 判13。
另一理由在於「雙方地位之不對等」，對於不利於己之契約條款，例如免責 條款等等，一般消費者多半未注意或不理解，可能係因沒有理解之時間或沒有理 解之能力，就算能理解，亦多無討價還價之餘地，只能在接受與拒絕間加以選擇
14。
如前所述，隨時代演進，理想中「互相談判協商、謀取自身最大利益」之契
8 黃越欽（1977），〈論附合契約〉，《政大法學評論》，16 期，頁 29-30。
9 陳自強（2011），《契約之成立與生效》，三版，頁 203，台北：自刊。
10 黃越欽（1977），〈論附合契約〉，《政大法學評論》，16 期，頁 30。
11 陳自強（2011），《契約之成立與生效》，三版，頁 203-204，台北：自刊。
12 黃立（2009），〈細說德國2001 年新民法消費契約條款〉，《德國新債法之研究》，頁 75-76，台 北：自刊。
13 陳自強（2011），《契約之成立與生效》，三版，頁 205-206，台北：自刊。
14 王澤鑑（2009），〈消費者的基本權利與消費者的保護〉，《民法學說與判例研究(三)》，頁8，台 北：自刊。
約自由原則受到質疑，經濟上之弱者幾乎無能磋商，導致「契約自由」變成「經 濟上強者的契約自由」而出現許多不公平的契約，因此出現實踐「契約正義」概 念之訴求與制度改革。
學說有說明，契約正義之問題通常出現在交換契約，最簡單判斷是否公平之 方式即交換客體有無相當而具有等值性，但客觀等值難以判斷，是以民法現採主 觀等值原則，如契約成立過程無瑕疵，締約過程之程序正義即能擔保契約內容之 正確性15，可認為契約交換客體客觀上是否公平之問題屬於實體正義之問題，而 締約過程中當事人之意思形成是否健全、公平，則係程序正義之問題。另有學說 就此區分為「程序上之不公平」及「實質上之不公平」16，或以「程序的契約法」
及「實質的契約法」概念說明17。
申言之，契約正義之「程序正義」及「實體正義」，前者應指締約過程中當 事人受到公平之程序保障，得以獲取資訊、獲取理解資訊之機會，能在理解權利 義務關係之情況下，基於其自由之意思決定而締結契約，後者則係客觀上判斷契 約締結後，結果上雙方之給付與對待給付間是否相當、風險及責任分配是否公平 之問題。
關於定型化契約契約自由與契約正義之調和問題，最典型之例係企業經營者 與消費者間之消費性定型化契約，企業經營者藉由定型化契約之方式與大量消費 者締約，固然有提升效率、降低交易成本等等之優點，但消費者在談判能力、資 訊地位或控制、承擔風險的能力上，多半低於企業經營者，實有加以管制之必要，
是以在民國83 年制定之消費者保護法中，訂有諸多對消費者與企業經營者間定 型化契約條款之相關規定。然而在企業經營者間之商業性定型化契約則不一定有 此等優勢地位、能力之差距，可認為應多偏向尊重雙方契約自由之觀點，促進商 業活動之自由發展。
15 陳自強（2011），《契約之成立與生效》，三版，頁 163-164，台北：自刊。
16 陳聰富（2002），〈契約自由與定型化契約之管制〉，《月旦法學雜誌》，91 期，頁 52。
17 楊淑文（2011），〈消費者保護法與民法的分與合-雙軌制立法下的消費者與消費關係〉，政治大 學法學院民法中心編，《民事法與消費者保護》，頁171。台北：元照。
而定型化契約涉及之程序正義問題包括定型化契約條款多半複雜而細瑣，非 一般人能在一時半刻中暸解，且現代社會傳銷方式多元化，出現各式各樣的締約 型態，定型化契約締約方式也將影響定型化契約相對人締結契約之意思決定等等。
尤其定型化契約條款之訂入契約，涉及契約內容為何之重要問題，實有在程序上 管制之必要。
三、 定型化契約之程序管制
程序管制其所保障者乃公平、正義的締約過程，確保契約雙方能在充分理解 契約、在資訊及議約能力上居於對等地位之情況下訂立契約，而定型化契約條款 係由一方預先擬定，另一方對於條款內容之理解程度、資訊掌握程度自無法相提 並論，且可能在急迫、輕率、不注意之情況下締約，而有保護之必要。
(一) 程序管制與實體管制之區別
「程序管制」，指定型化契約條款在何種訂約程序下，始能認定其訂入契約，
構成契約內容一部分，旨在實現契約之程序正義 ；「實體管制」指定型化契約條 款的內容，於具備何種要件下，始能認定其有效，得發生權利義務關係，旨在實 現契約交換正義18。換言之，管制之對象不只是「內容」上的公平，在契約締結 之際，雙方在資訊上的公平，亦屬管制對象，如有違反，乃系爭條款「是否為契 約條款」之問題。
舉例而言，甲以預先擬定之定型化契約條款與相對人乙締結定型化契約，倘 若甲並未提供乙定型化契約條款之全部予乙(消費者保護法第 11 條之 1、消費者 保護法第13 條)、或系爭定型化契約中部分條款有「貨品售出概不負責」等字但 字體過小而無法為乙所知等(消費者保護法施行細則第 12 條)，此為程序管制之
18 陳忠五（2012），〈定型化契約條款的規範依據與管制方法-最高法院 100 年度台上字第 1635 號 判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，197 期，頁 17。
問題，其結果係認定定型化契約條款不構成契約之內容；而就定型化契約締結後，
雙方契約內容是否公平之問題，則係實體管制之問題，例如前述之免責約款，縱 其無字體過小之問題，仍可能因甲全面免除自身之瑕疵擔保責任而有顯失公平之 情況，定型化契約條款被認定為無效(民法第 247 條之 1、消費者保護法第 12 條)。
(二) 消費者保護法之程序管制：審閱期間
定型化契約之程序問題為「交涉機會之欠缺」，指定型化契約相對人於訂約 時沒有足夠的時間瞭解並爭執定型化契約條款，其在理論上可分為三種型態19： 締約前或締約時雖曾提示條款內容但因時間緊迫而無機會瞭解交涉；締約後始將 條款開示、條款內容未曾提示而係規定在辦法或公約等。充裕交涉機會之立法方 向有：強制提供資訊、注意之提示及法律效果之說明、提供充足思考期間20。
此種情況在消費者與企業經營者間尤其明顯，蓋二者間資訊之差距甚大，消 費者對於產品或服務之內容本身、契約條款之內容、可能之風險等，均不若企業 經營者瞭解，是以有必要藉由資訊擁有者之提供，以平衡此種落差，消費者保護 法第5 條：「政府、企業經營者及消費者均應致力充實消費資訊，提供消費者運 用，俾能採取正確合理之消費行為，以維護其安全與權益。」，即係針對於此。
關於程序管制之立法，首先可回到民法基本之意思表示相關規定例如意思表 示錯誤、詐欺等規定，而消費者保護法並另有在通訊交易或訪問交易(民國 104 年 修法前用語為「郵購及訪問買賣」)要求相關資訊揭露義務以及給予解除權之保 護21。此外，觀察消費者保護法及施行細則之規定，另有消費者保護法第11 條之 1 之審閱期間規定、第 13 條關於定型化契約條款之明示及定型化契約書之交付、
第14 條異常條款之規定、第 15 條與個別磋商條款之牴觸、施行細則第 12 條關 於難以注意之條款等22、第 17 條以公告定型化契約應記載或不得記載事項方式
19 劉宗榮（1975），〈定型化契約條款之研究〉，《臺大法學論叢》，4 卷 2 期，頁 328。
20 劉宗榮（1975），〈定型化契約條款之研究〉，《臺大法學論叢》，4 卷 2 期，頁 341。
21 陳聰富（2002），〈契約自由與定型化契約的管制〉，《月旦法學雜誌》，91 期，頁 52。
22 陳忠五（2012），〈定型化契約條款的規範依據與管制方法-最高法院 100 年度台上字第 1635 號
給予程序上規範以及第17 條之 1 關於舉證責任之保護。
本文所著重之消費者保護法第11 條之 1 之審閱期間規定，即屬程序管制類 型。其內容為「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理 期間，供消費者審閱全部條款內容。」，其所規範者並非要求定型化契約條款內 容具有何種之公平性、亦無實質限制定型化契約條款內容，而係要求定型化契約 使用人在訂立定型化契約前，給予相對人時間審閱定型化契約條款，主要目的在 於提供相對人時間瞭解定型化契約條款之內容，並能在訂定契約前，瞭解契約條 件為何、衡量利害，最終做出是否締約之判斷。
審閱期間旨在緩和單方預先擬定條款之資訊地位落差，在締約階段給予弱勢 之定型化契約相對人程序上保障，並以是否提供審閱期間作為定型化契約條款訂 入契約之要件，然宜注意並非未經審閱期間即不構成契約內容，而係由定型化契 約相對人自行選擇是否主張該未經審閱之定型化契約條款不構成契約內容，以符 合弱勢相對人之利益。
第二項 定型化契約條款之訂入契約
定型化契約之程序管制最主要體現在對於定型化契約條款訂入契約之制度 設計，如何透過訂入契約之要件建構出能充分反映相對人締約之意思、平衡雙方 資訊地位之締約環境，並且同時兼顧定型化契約在現代經濟生活中快速、大量締 結契約、降低締約成本之益處，是一重要問題。
相對於過去定型化契約之討論多著眼於定型化契約之實體管制，例如免責條 款、不公平條款、或用大陸法體系之違反誠信原則之概念而認為顯失公平而無效、
或 係 美 國 法 上 之 非 良 心 法 理(unconscionability) 中 之 實 體 上 非 良 心 法 理 (substantive unconscionability)等概念。對定型化契約之程序管制應有不同之理解，
蓋二者有不同之目的及功能，各司其職，確保兼顧契約自由與契約正義之需要，
判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，197 期，頁 17。
是以首先應先確認以定型化契約條款訂入契約過程架構為何，從而進一步確認審 閱期間在此架構位置為何，下就外國法與我國法分別探討。
第一款 外國法
外國法部分將區分為德國法、日本法、韓國法及中國法部分，主要介紹外國 法中對於定型化契約條款之訂入契約過程之規範及程序管制，針對定型化契約，
各國有不同立法方式，例如德國法中將消費性定型化契約之管制(包含訂入契約 之程序管制部分)置於民法之中，而日本法則另有消費者契約法之規範。而其中 定型化契約程序管制問題之核心，在於雙方締約時資訊地位之不對等及欠缺交涉 磋商機會，下就各國對於如何透過各個階段之程序義務，來確保定型化契約之程 序正義。
一、 德國法
德國民法典於2002 年債法現代化修正，將原本定型化契約條款法(AGBG)納 入民法之第305 條規定至第 310 條，其中德國民法第 305 條之規定屬於定型化契 約條款訂入契約之規定，大致與原先定型化契約條款法(AGBG)的第 2 條相同23。
德國民法典第305 條二項規定略為，「定型化契約條款在締約之際在滿足於 下列條件之情況下，成為契約之部分：一、明確指示定型化契約條款之使用，或 依締約態樣明確指示有困難的情況下，在締約場所以明顯方式公告；且二、定型 化契約條款之使用人應適度考慮其可以認識到之契約相對人之身體障礙，以不會 有過度負擔的方式使其有瞭解契約之可能性，而契約相對人同意定型化契約條款 之使用。」，定型化契約條款訂入契約之要件為「明確之提示」與「合理的認識 可能性」以及「同意」。
23 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 62，東京：信山社。
(一) 明確之提示
明確之提示，即明確地將定型化契約條款提示於相對人，相對人可知企業經 營者方有將定型化契約條款訂入契約之意思24，而明確之程度係以不具交易或相 關專業知識之平均顧客之平均理解力，一般平均顧客匆匆忙忙瀏覽亦無漏看可能 之程度，此要件之目的在於緩和相對人本身研究定型化契約條款之負擔，25。此 點與我國消費者保護法第13 條第 1 項前段內容相同，區別在於我國消費者保護 法並無針對明確之程度以何為標準加以規定，然自消費者保護法之立法目的觀察，
解釋上亦可得出應以一般平均智識水準之人作為標準。
(二) 合理認識可能性
第二個要件「合理認識可能性」，目的在於讓定型化契約相對人在締約之際，
有瞭解定型化契約條款內容之機會、可判斷締結契約之法律效果及危險26。此為 定型化契約使用人之責任，惟雖為資訊開示義務，但定型化契約相對人只需要有 認識之可能性即可，究竟有無利用則非所問27。
此外合理認識可能性另有三要件，一是認識可能性必須存在於定型化契約相 對人為承諾之表示前；其二是定型化契約相對人無論何時均可任意要求定型化契 約條款，屬於一種禁反言原則(venire contra factum proprium)概念之表現，亦即定 型化契約使用人一方面提示指定自己之定型化契約條款，如一方面又不將條款交 給定型化契約相對人，屬於禁反言原則之違反；其三是要讓定型化契約條款容易 理解，並且以容易閱讀之形式呈現，也就是所謂的透明性原則28。
24 關於明確之提示之強制性、合理程度（提示之方法、時點）等，詳細內容請參考：劉宗榮（1988），
《定型化契約論文專輯》，頁7-18，台北：三民； 石田喜久夫 編（1999），《注釈 ドイツ約款規 制法》，改訂普及版，頁29-31，東京：同文館。
25 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 70，東京：信山社。
26 詳細內容請參考：石田喜久夫 編（1999），《注釈 ドイツ約款規制法》，改訂普及版，頁 32- 35，東京：同文館。
27 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 82，東京：信山社。
28 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 83-84，東京：信山社。
我國法中雖無定型化契約之合理認識可能性之要件，然此可對應到我國消費 者保護法第11 條之 1 審閱期間之規定，審閱期間之內涵即在於提供相對人合理 之時間審視閱覽定型化契約條款，透過給予相當期間確保其合理認識之可能性。
(三) 同意
定型化契約條款要成為雙方契約之內容，應有契約相對人同意，此要件係因 定型化契約畢竟係由法律行為而生、而非定型化契約使用人一方之行為產生。此 同意不需要針對個別條款逐一同意，而係就條款整體連帶的同意，此同意並不需 要如同德國民法第305 條第 2 項規定要求定型化契約使用人一般嚴格，僅需要對 於定型化契約條款之契約性質，契約相對人有附加意思表示而有意思表示合致即 可。如果不願意使用定型化契約條款，則應向定型化契約使用人明確表示29。
針對雙方締約時資訊地位之不對等及欠缺交涉磋商機會之程序管制需求，德 國法之上述三要件，關鍵係強調定型化契約相對人「瞭解定型化契約條款之可能」
此點，所謂明確之提示可認為是合理認識可能性之前提，透過瞭解定型化契約條 款以確保雙方締約締約資訊地位、並使定型化契約相對人有進一步交涉磋商之可 能。
二、 日本法
針對定型化契約條款之訂入契約及程序管制問題，日本法之規範方式亦與我 國有所不同。日本之消費者契約法，概念上雖然類似我國消費者保護法第 2 章第 2 節之定型化契約，但在現行民法及消費者契約法中均未有直接之一般性規定。
雖然可認為大多數之消費性契約為消費性定型化契約，但在日本現行法中只有對
29 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 94-95，東京：信山社。
於「消費者契約」之明文保護，而未有對於「定型化契約」之明文保護，概念上 仍有區別。
而日本法上並非從未著眼於定型化契約相對人之弱勢地位，在學說上仍對定 型化契約條款(約款)有許多討論，值得注意的是，自 2006 年起日本開始進行之民 法債權編大幅修正之討論30，2015 年 3 月 31 日法務省公布民法要綱案中，新增 定型化契約之條文，給予定型化契約民法條文之明文基礎，其內容亦包含對於定 型化契約條款之訂入契約之規範，值得參考。
(一) 現行規範體系
日本現行法中雖並無直接規定定型化契約，但定型化契約條款相對人仍有基 於定型化契約之本質上之弱勢地位需要加以保護，傳統上學說對於定型化契約條 款之規制多透過民法詐欺、脅迫、意思表示錯誤、違反公序良俗等等方式另外加 以保護，而在學理上，就定型化契約條款之法律性質定位，有法律規範說、契約 性質說31等等之討論。
就定型化契約之訂入過程，學說上有力多數見解認為至少要告知定型化契約 條款之使用、開示定型化契約條款並且具有條款之閱讀可能性32，另有整理三個 要件，即定型化契約條款之提示、認識可能性、附合行為(同意)33：
1. 定型化契約條款之提示
亦即必須讓定型化契約條款相對人知悉契約中有定型化契約條款之存在，一 般而言，將「契約使用定型化契約條款」記載於申請書或契約書等書面即足，但
30 詳細之日本債權法現代化之修法過程及修法精神，請參考：陳自強（2011），《臺灣民法與日本 債權法之現代化》，225-245，台北：自刊。
31 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 162-164，東京：信山社。
32 長尾治助、中田邦博、鹿野菜穂子（2011），《レクチャー消費者法》，第 5 版，頁 81，京都：
法律文化社。
33 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 152-160，東京：信山社。
必須注意定型化契約條款相對人並無探求有無條款之義務，因此記載方式必須清 楚明確，且必須在締約前或締約時提示欲使用定型化契約條款之意圖34。
2. 認識可能性
依據日本消費者契約法第 3 條35第 1 項規定：「企業經營者訂定消費者契約 條款，應使消費者權利義務及其他消費者契約條款內容，對消費者而言係屬簡單 明確，在勸誘締約之際，為深化消費者之理解，應提供對於消費者權利義務及其 他消費者契約條款內容之必要情報」，可說是一種努力義務，考慮消費者契約法 之旨趣係著眼於企業經營者與消費者間資訊、交涉能力之落差並保護消費者之利 益，在定型化契約條款訂入契約之際，應顧慮定型化契約條款之認識可能性36。
此要件僅在確認條款之認識可能性，事實上有無認識則非所問。定型化契約 條款使用人如果在締約之際提供條款內容或契約書固然滿足此要件，但縱未交付 定型化契約條款，以定型化契約條款相對人可以瞭解內容之方式締約即可，例如 交付介紹手冊、公告方式等等。另一方面，條款之內容應該以對定型化契約條款 相對人而言明確容易之方式作成，以平均之顧客圈為標準，實現透明性原則37。
3. 附合行為
對於定型化契約條款訂入契約應有定型化契約條款相對人明示或默示之同 意，默示同意應考量現實交易型態，有違定型化契約條款相對人正當信賴之契約 條件不利益時，應該在契約締結時說明、開示契約內容，違反此義務時，才否定 對於定型化契約條款之概括同意38。可知在規範之構造上，對於使用定型化契約 條款之同意除有別於對於同意訂立契約之合意外(適用民法規定)，此同意指的就
34 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 152-153，東京：信山社。
35 日本消費者契約法第 3 條第 1 項：「事業者は、消費者契約の条項を定めるに当たっては、消 費者の権利義務その他の消費者契約の内容が消費者にとって明確かつ平易なものになるよう 配慮するとともに、消費者契約の締結について勧誘をするに際しては、消費者の理解を深める ために、消費者の権利義務その他の消費者契約の内容についての必要な情報を提供するよう 努めなければならない。」。
36 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 154，東京：信山社。
37 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 154-156，東京：信山社。
38 石原全（2006），《約款による契約論》，初版，頁 158-159，東京：信山社。
