第六章 新制在適用上之疑義
第五節 證據法則
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開規定之適用，而以其證言恐使自己受刑事追訴或處罰為由，主張拒絕證言，
則行政院版之前開主張，似無必要。況且，第455條之24第2項已有規定：參與 人未受許可而退庭或拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決；已可避免參與人在 無正當理由之情況下，濫用其在訴訟上地位，以保持緘默拒絕陳述之方式拖延 訴訟，且沒收屬於法院職權調查範圍，依第455條之21第3項規定，法院認有必 要時得傳、拘參與人到庭，自應認參與人在被告本案訴訟上有拒絕證言權，惟 在其參與訴訟上則具有拒絕陳述權１２１。
至於第31條所規定強制辯護案件之辯護人指定權及第427條之聲請再審權 部分，因前開辯護人指定權乃係指攸關犯罪行為人是否成罪，而由國家公權力 介入之辯護倚賴權，相較於第三人之參與沒收，其等本質上已有不同，況且，
第455條之21第2項所規定之準用範圍，並不包括第31條，是第7編之2之沒收特 別程序既已有特別規定，參與人自無法享有第31條所規定辯護人指定權。又因 修正內容已就沒收第三人財產建構聲請撤銷沒收確定判決之事後程序，而由法 院依判決前之程序，更為審判，其性質已與再審制度相似，是參與人亦無與被 告同樣享有聲請再審權之必要。
第五節 證據法則
第一項 檢察官之舉證責任
行政院於本法修法研議時曾主張第 455 條之 23 有關證據調查規定，除了不
１２１應行注意事項第 186 點除臚列參與人享有與被告相同訴訟上權利之種類，包括聲請迴避、選 任輔佐人、請求交付卷內筆錄影本、請求更正審判筆錄、聲請回復原狀、緘默權、調查證據 聲請權、詰問權，並有本法總則編證據章規定之適用等，尚規定「參與人於法院被告本人之 事項時，有作證之義務，此情形下，依刑訴法第四五五條之二八、第二八七條之二，應準用 證人之規定，參與人自不得主張緘默權．．．」。
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適用交互詰問之相關規則外，尚以沒收之證明程度為自由證明而非嚴格證明為 由，主張無第 159 條第 1 項傳聞法則之適用，惟此未為立法院所採納１２２。此部 分攸關於沒收第三人財產所應採取之證據法則為何。
沒收第三人財產是否應由檢察官負舉證責任？其應證明之程度為何？修正 內容並未有明文規定，依前開之立法沿革而言，立法真意似乎不認同檢察官就 沒收之證明程度僅負自由證明程度，且參與人亦無第 159 條第 1 項傳聞法則之 適用。參以沒收之性質，雖係刑罰及保安處分以外，具有獨立性之法律效果，
然終究係經由刑事訴訟程序確認人民財產與犯罪有所關聯，進而加以剝奪之干 預處分。易言之，係指財產所有人或權利人因濫用其財產，而由國家基於維護 公共利益之刑事政策加以干預而為之強制處分１２３，因此，檢察官對於第三人財 產是否應該沒收，因與犯罪有所關聯，且係針對人民財產加以剝奪之強制處分，
本於檢察官控訴原則，自應由代表國家追訴犯罪、行使公權力之檢察官負舉證 責任。至於其所應負之證明程度為何，究竟只要自由證明，抑或必須達到嚴格 證明？管見以為，應就沒收之構成要件分別判斷之。
沒收可分為犯罪工具產物之沒收及犯罪所得沒收。而依據刑法第 38 條第 2 項之規定，符合沒收犯罪工具產物之要件，必須該沒收標的與違法行為有直接 關聯、該沒收標的確為犯罪行為人所有等；另依據刑法第 38 條之 1 第 1 項之規 定，合乎沒收犯罪所得之要件，必須判斷下列因素：有刑事違法行為、犯罪行 為人因前開刑事違法行為而有所得（包括為了犯罪而獲取之報酬或對價；產自 犯罪而獲得之利潤或利益）、前開所得為犯罪行為人所有或第三人所有、犯罪 所得之範圍（直接取得、或因使用及替代品所得之間接利得，或因前開利得轉 換而來之替代價額）等１２４。綜此，就犯罪工具產物沒收部分，其沒收標的必須 與違法行為有直接關聯；就犯罪所得沒收部分，必須存有刑事違法行為，且犯
１２２同註 36，政 1069。
１２３同註 31，李聖傑前揭文，頁 65。
１２４同註 16，林鈺雄前揭文，頁 65-75。
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罪行為人因此而有所得等，此部分要件均與違法行為有關聯性，依第 161 條第 1 項之規定，自應由負責偵查、追訴犯罪之檢察官負使法院產生確信程度之實 質舉證責任。至於其他沒收之要件，例如犯罪工具產物是否為犯罪行為人所有、
犯罪所得是否為犯罪行為人或第三人所有、犯罪所得數額及範圍、犯罪工具產 物之數量等情形，因係在合乎沒收前提要件之框架範圍內所為之判斷，參照刑 法第 38 條之 2 第 1 項容許就犯罪所得以估算方法認定之法理，前開事實之認 定，應不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，依自由證 明程序釋明其合理之依據認定之即可１２５。而此亦可從修正內容就檢察官聲請單 獨宣告沒收規定之立法說明內，明白表示「聲請法院沒收人民財產，係對憲法 所保障人民財產基本權之侵害，性質上為國家對人民之刑事處分，因而本條第 二款至第四款所定沒收之前提要件（按係指第 455 條之 35 第 2 款至第 4 款所規 定，包括：『應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定沒收物或財產上 利益之事項』、『應沒收財產所由來之違法事實及證據並所涉法條』、『構成 單獨宣告沒收理由之事實及證據』），應由檢察官舉證。例如：有關違法事實 存在，依本法第一百六十一條第一項之規定，檢察官所提出之證據並應達於使 法院產生確信之程度，始足以保障人民財產權免受國家違法、不當之侵害。」
益見檢察官就第三人財產之沒收，就前開所述之部分應負使法院產生確信程度 之舉證責任。
第二項 傳聞法則之適用
從修正內容之立法沿革，立法者已否決行政院所提出參與人無第159條第1
１２５最高法院 104 年度台上字第 3937 號判決意旨參照。但有謂「行為人或第三人是否有犯罪所得，
法院必須如同判斷有無犯罪行為般的經由嚴格證明程序加以確認，始能針對犯罪所得及追徵 的範圍與價額進行估算。」見許澤天著，沒收之估算，月旦法學雜誌，第 252 期，2016 年 5 月，頁 55。
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項傳聞法則適用之主張，參與人是否有傳聞法則之適用，立法者真意在適用修 正內或可做為參考之依據。另從形諸於條文之修正內容比較，修正內容並未如 日本立法例，尚在其第三人所有物沒收程序應急措施法第6條第1項明文規定「參 加人之參加，不影響刑事訴訟法第320條至第328條之適用。」並於同條第2項規 定：參與人得聲請傳喚前開傳聞證據之作成者或供述者到庭作證，而法院就參 與人之前開聲請，如認有保護參與人權利之必要即應准許之１２６，反而在第455 條之23明白承認參與人有對質詰問權。因此，日本學者依據前開立法例所為參 與人應無傳聞法則之主張，在我國修正內容之適用上已無法比附援引。
傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 而予以排斥，換句話說，我國刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，乃採行傳 聞法則。而刑事被告詰問證人之權利，即屬憲法第8條第1項所指之正當法律程 序，為憲法第16條所保障之人民訴訟權之一環，已如前述。修正內容既為保障 財產可能被沒收第三人之訴訟權，而賦予其程序主體地位，使其與被告享有相 同之訴訟上權利，參與人就此已有詰問證人之權利，則參與人在參與訴訟上，
當亦有傳聞法則之適用１２７。
又參與人之參與沒收程序既有傳聞法則之適用且參與人亦有對質詰問權，
則當法院裁定第三人得參與訴訟或依職權裁定命第三人參與訴訟時，為保障參 與人關於沒收其財產事項所享有之前開權利，如被告本案訴訟程序已裁定改行 簡易程序、協商程序者，均應回復適用通常程序審判，以資因應（第 455 條之 18 參照）。因此，法院所為前開第三人參與訴訟之裁定確定後，為確立參與人 就被告違法事實之爭執內容、證據能力是否爭執、有無證據調查之聲請、證據
１２６日本學者對此亦以參與人不該當日本憲法第 37 條第 2 項之刑事被告，參與人應無憲法上保障 刑事被告詰問證人之全部權利為由，認為參與人應無適用傳聞法則之必要，同註 69，林宗志 前揭文，頁 227。
１２７應行注意事項第 189 點亦規定「至於為保障參與人反對詰問權之傳聞法則，則不在排除之列，
故審判外之傳聞，縱對被告而言，已符合傳聞法則之例外規定而不受傳聞不得作為證據之限 制，或依法本即毋庸再予調查傳喚（例如：被告之本案部分經法院裁定行簡式審判程序）等 情形，法院仍應依法提供參與人詰問證人之機會．．．」亦與本文前開主張相同。
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調查之範圍、次序及方法等，俾使審判程序進行順暢，法院宜依第 455 條之 28 規定，準用刑事訴訟法第 273 條之規定行準備程序。