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三、東亞法典繼受中贈與次類型的強化
如果把視野轉回東亞諸國民法，可以發現日本並未在法典上繼受德國法設定 的贈與次類型。而海峽兩岸的民法對此不但加以承繼，而且在法律評價上次類型 的法律效果又更有強化，箇中原因，亦不得不回歸到由德至日、由日至中的層層 法典繼受之中。
（一）日本民法的特殊贈與觀
日本在舊民法起草之時，原本追隨母法法國民法，以贈與為要式契約為原則，
然而在現行民法起草之時，即以要式契約的要求既然不符合日本社會的實際習慣，
亦不符合日本重視承諾的文化為由，規定贈與契約原則採諾成即可成立。另一方 面，德法皆需公證方可成立的贈與，在當時公證人制度不備的日本，也沒有實施 的條件41。
日本重視承諾的文化不但反映在贈與的成立上，贈與人的注意義務亦不同於 歐陸諸國，贈與人即使無償，亦需負擔善良管理人的注意義務。至於忘恩背義撤 銷權、窮困抗辯權等，日本民法的立法者也基於重視承諾的日本文化，特意未規 定贈與人享有此類權利。由此可以看出，日本民法的特殊贈與觀，可以說是近代 民法重視意思決定的思潮與日本的傳統思想合流的結果，後者的作用毋寧更大
42。
不過，雖然採諾成，日本民法卻創造了贈與人的任意撤銷權，規定在不依書 面的贈與中，贈與人可以隨時撤銷，但已履行的部分則不在此限（日民第五百五 十條）。由於日本民法並未區分贈與的主類型和次類型，因此任何不依書面之贈 與，無論其是否為道德義務上贈與或禮儀上贈與，均有此條的適用。
41 參見穗積陳重的論述，法典調查会民法議事速記錄，25 卷，頁 144-146，轉自来栖三郎，日本の贈与法，
頁 90-91，載氏著，来栖三郎著作集 Ⅱ 契約法，2004 年，信山社。
42 日本舊民法在施行前曾經有過是否應該繼受歐陸法典的論爭，延期派提出「法典出，忠孝亡」的觀念，
與德國歷史主義法學，中國大陸以社會主義制度質疑民法典的觀念，有同質之處。從此大環境與贈與契約 法的起草來看，都不難看出日本舊有文化對贈契約法結構的影響。參来栖三郎，前揭註文，頁 100 引述穗 積陳重關於日本獨特的「恩」的觀念的論述；社會學上的討論則參本文第二章萊博若的論述，Takie Sugiyama Lebra, Reciprocity and the Asymmetric Principle: An Analytical Reappraisal of the Japanese Concept of On, 12 Psychologia 129-38 (1969).
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（二）台灣民法的混合繼受與類型強化
1、從契約內容到契約成立
中華民國民法典在立法之時，與日本一樣，並無歐陸民法諸國的公證傳統，
因此在贈與的成立要件上效法日本之處甚多。中華民國民法第四百零六條規定贈 與為諾成契約，幾乎是日本民法第五百四十九條的翻版，原第四百零八條也基本 循日本民法第五百十五條而訂，民法債編修改前「經公證」的贈與原為「立有字 據」的贈與，相比日本民法，只不過是將本文與但書的位置翻轉了一下。一九九 九年債編修改之後，才改成了今天的「經公證之贈與」與「為履行道德上義務而 為贈與」——而此兩種類型的表述又顯然是繼受自德國民法。
依今日台灣民法學界的通說，民法第四百零八條規定的是任意撤銷權，而第 四百十六條基於忘恩背義行為的撤銷權則是法定撤銷權（第四百十八條窮困抗辯 權亦是法定）——此處法定與任意之分，乃指是否需要滿足特定的法定情形。由 此，在德國民法上為履行道德義務的贈與所排除的法定撤銷權，而在中華民國民 法上在此排除的，卻是任意撤銷權43。
由於任意撤銷權僅能就未履行的部分行使，因此其本質僅是以另一種法技術 來代替要物契約，換言之，其僅涉及契約的成立。與此相對，法定撤銷權則可就 已履行部分行使，其涉及的是契約的內容與效力問題。契約的成立與內容，是契 約的不同兩個層面。德國法在契約的內容與效力層面，而非成立層面區分出贈與 的次類型，是因為一方面認為道德義務贈與與禮儀上贈與對贈與人而言，畢竟屬 於任意性的單純支出，因此仍需公證等誡告贈與人深思熟慮，另一方面由於次類 型的贈與中都隱含了對價關係，因此忘恩背義撤銷權等建立於純粹好意型贈與關 係上的制度並不適用於這兩種次類型。
2、效力層面的法律構成
（1）轉向不當得利的特別條款
43 劉春堂，民法債編各論（上），作者自版，2011 年，頁 207 以下。
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反觀從德日各繼受半套的台灣贈與法制，似乎僅在契約成立上區分主次類型，
在契約的內容上則完全不作區分。但事實並不如此，因為台灣民法在不當得利的 第一百八十條中規定了「給付係履行道德上之義務者」不得請求返還（繼受自德 國法第八百十四條），在道德上義務贈與的情形，縱然在贈與人依法定撤銷權撤 銷之後，依然不能向受贈人請求返還44。由此台灣民法可以說是將贈與次類型的 法律效力從契約內容層面拓展到了契約成立的層面，將次類型的法效力更加鮮明 化。
至於在中國大陸，在一九九九年施行的合同法第一百八十六條、第一百九十 二條、第一百九十五條幾乎也是照抄了台灣民法的相關條文，也將為履行道德義 務的贈與的特殊性僅限定在關涉契約成立的任意撤銷權。不當得利雖然在民法通 則與民通意見中僅有兩條，但是學說一般採與台灣法相同的見解，在履行道德義 務上不成立不當得利，故實質上與台灣民法並無差異。
（2）繼受中的實質判斷差異與問題
從起草過程中的討論可以看出，德國民法在第五百三十四條不僅意在排除忘 恩背義請求權，而且意在排除基於窮困的返還請求權。兩岸的民法在繼受的過程 中一開始即並未規定基於窮困的返還請求權，而只是規定了贈與人享有不再履行 的抗辯權。也即已履行的部分無論贈與的主類型或次類型，均不因窮困返還請求 權的存在而歸於不當得利，因此也就沒有排除次類型適用的問題。但是同時，純 粹好意型贈與的贈與人不得基於窮困而行使返還請求權，這則是兩岸民法與德國 民法實質判斷的不同。
另外，德國民法在起草之時，對禮儀上贈與的涵蓋甚廣，並不僅限於節日贈 禮等情形，其甚至認為報償型贈與很大部分可以歸於禮儀上的贈與。在現代社會 中，報償型贈與越來越佔據重要功能，但此種情形在文意上又很難歸於道德義務 履行型贈與，因此如何在法律解釋上如何此一概念，就成了遺留的問題。
44 王澤鑑教授則認為贈與契約法中為履行道德義務的贈與與不當得利法中的為履行道德義務的給付並非同 一概念，但似為少數說，參王澤鑑，不當得利，作者自版，2009 年，頁 132。