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是透過對意思自治的尊重降低交易成本,提高交易效率。相比起富含多元政策目 的的特別民法,民法典的功能可說相對單純。

不過民法中作為市場經濟基本法的,通常都是有償行為的部分,無償行為自 始就在市場機制之外。中國大陸在 1986 年施行的民法通則第四條就明文規定:

「民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則」,贈與等無償法 律行為從一開始就沒有納入民法的規範之中92。直到 1999 年施行的合同法,總則 中才不含「等價有償」的字句,在分則中也才詳細規定了贈與契約等無償契約。

1986 年民法通則規範限定於等價有償行為,此點固然與當時社會轉型的歷史背 景及起草理念的轉變有極大的關係93,但無償契約規範長期缺位並未對經濟造成 大的窒礙,相當程度上也印證了民法降低交易成本的社會功能,主要還都是通過 有償行為的法規範來承擔的94

不過,盡可能降低交易成本、促成市場交易的有償行為,不僅暗含了自由意 志與自己責任的哲學前提,其更追求透過市場機制達到資源的合理配置。因此,

要使民法中的有償行為法完整發揮降低交易成本的功能,尚需要與規範市場力、

交涉力的競爭法與消費者法等其他法域協力始有可能95

二、無償行為法的規範目的

與有償行為相對,無償行為法的規範目的則相當多元。這樣的多元性最主要 體現在兩方面,其一是私法自治性質的無償行為本身存在多種類型與功能,其二 是對無償行為的管制亦存在多元的方式與目的。

                                                                                                               

92 1988 年最高人民法院施行的民通意見第一百二十八條至第一百三十條規定了贈與契約,但是條文相當簡 陋,如果按今天的民法典體系來看,真正應歸於贈與契約規定項下的僅有第一百二十八條的贈與契約成立

(要物性)的規範。

93 參見趙中孚、劉運宏,民法通則的制定及其對現今民法典編纂的啟示,法學雜誌,第 162 期,2006 年 12 月,頁 18-21。

94 即使從 1980 年代中國大陸起草的四稿民法草案來看,法典規定為無償的只有贈與和借用(使用借貸)兩 種契約,與大陸法系諸國相比,無償契約的類型都比較少。參何勤華等編,新中國民法典草案總覽(下卷),

法律出版社,2003 年版,頁 416 以下贈與契約與借用契約相關部分。

95 參吳秀明、楊坤樵,憲法與我國經濟部門之基本秩序,載蘇永欽主編,部門憲法,元照出版社,2006 年,

頁 243-248。

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(一)無償行為功能目的多樣

首先,由於無償行為本身存在的樣態甚多,而不同樣態的社會功能也不盡相 同,因此從自治法的角度來看,在法律評價上無償行為也就存有多種不同類型。

仍以兩岸民法對贈與契約的規定為例,經過公證或基於道德義務的贈與與其 他贈與類型就呈現不同法律評價,後者原則上贈與人在贈與物權利未移轉之前享 有任意撤銷權,此時贈與契約所生之債的效力已近於自然債務,而為履行道德義 務的贈與就與有償契約相仿,不容贈與人在贈與契約訂定之後任意撤銷。可見這 兩種贈與雖同屬無償契約,然而因其是否履行道德義務,在社會功能上的「對價」

並不相同,因此法技術上的處理也就有所差異。

而對於未經公證亦未承擔履行道德義務功能的贈與,民法立法者顯然也沒有 能用贈與契約來窮盡其類型。事實上除了濟貧濟難等純粹好意型贈與契約之外,

現實生活中存在大量基於商業利基的贈與。比如與買賣契約捆綁的附贈/搭售,

為搶占市場而發送贈品(如前文所提及之奶粉贈品、燃氣管道的免費鋪設)等商 業手段,皆屬其列。這些行為表面上係屬無償行為,但因其與商業性有償行為關 聯甚大,在解釋上是否適以內含贈與人任意撤銷權的一般贈與契約的方式來構成,

還是直接評價為有償行為之一部,尚有可探討空間。至於前文列舉的旨在共同體 內部或長期交換的「工具性無償行為」,表徵關係特殊性、潤滑交易的「表達性 無償行為」等,更是承擔不同社會功能,法律構成也不盡相同,此處不再一一贅 述。

除上述財產法上的無償行為之外,包括遺贈在內的家族法上的無償行為,因 其需要調和當事人意思自治與家庭本身內含價值兩方面之間的關係,其功能便更 趨複雜。

總而言之,有償行為的目的在於取得相應對價,而無償行為的目的或基於單 純的慈愛仁心,或為履行道德義務,或為促進人際信賴,各種情況不一而足。更 重要的是,不同的社會型態與社會發展階段,會衍生不同樣態的無償行為。如共 同體關係發達的社會較多地會有建築在共同體內部互益關係上的無償行為,而比

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較原子化的市場發達的社會則較容易產生商業性無償行為。質言之,不同國家市 場與共同體的發達程度不同,無償行為的主要形態也就可能不一,更無論除此之 外,無償行為更還深受歷史文化的多重影響。因此,從私法自治角度而言,無償 行為目的功能的多樣性,為跨法域的功能比較帶來相當大的難題。

(二)無償有償管制方向不同

因為無償行為的社會功能多元,所以相對而言,對無償行為的管制也比有償 行為更加複雜。此處主要可從兩方面來觀察法律對無償行為管制。

首先從民法上的自治補強規範來看,無償行為顯然要比有償行為繁複。有償 行為發生於任意交易主體之間,因其存在明顯的對價關係,因此至少在一般民法 的層面,無論是物權法上的強制規範還是契約法上的任意補充規範,有償行為法 的主要目的都在於補強交易、降低交易成本。而一如前述,無償行為因其存在多 種私法自治的類型,各自承擔不同社會功能,在私法上也存在多種法構成方式,

因此如何立足自治法的角度補強無償行為96,問題甚多。

而從公法管制的角度來看,對無償行為與有償行為的管制,在相當程度上需 要區分對待。如強行法規範與公序良俗對有償行為的管制,有部分均從交易有償 性的角度出發,如有償代孕契約、有償器官贈與契約在諸多國家都受到公法的否 定,即因為涉及人體或人格的價格評定不被法秩序所接受,但在無償行為則並無 此類限制。同樣,對有償行為的管制意在維護市場經濟秩序者亦甚多97,但無償 行為多與市場機制無涉,因此也鮮有適用空間。

換言之,無論在個別契約還是在整體市場秩序,對有償行為的管制都未必適 用於無償——前已述及,甚至在血液提供、器官移植等例子,法律會以強制無償 的方式來避免強行法規範和公序良俗違反。反而言之,公法管制適用於無償行為                                                                                                                

96 如兩岸民法都將為履行道德上義務和經公證的贈與契約同等看待,而賦予一般的好意型贈與的贈與人以 任意撤銷權。然而為履行道德上義務是在社會關係上存在實質上的對價,而經公證的贈與則是警示贈與人 審慎思考,前者為社會原本存在的贈與類型,後者則是補強自治而設,兩類型功能上相當不同。

97 日本學者大村敦志就從經濟公序的角度出發,將管制性規範按是否涉及市場經濟秩序區分,分為警察法 令(如食品安全法)和經濟法令(如競爭法),後者僅對實質上有償行為適用,而前者則兼及有償行為與無 償行為。參見大村敦志,取引と公序——法令違反行為効力論の再検討(上)”,ジユリスト,1023 号,

1993 年 6 月,頁 71 以下。

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而不適用於有償行為者也甚多。各國民法上均出現的情人關係之間贈與的有效性,

就會因為無償行為的目的和動機不同而有不同的法律評價98,但是無論如何,相 同情況下的有償行為就不會涉及類似問題。

因此,無論私法上的補強還是公法上的管制,無償行為因其本身類型多樣,

不似有償行為般功能單純,所以法律評價亦更加複雜,這也會為跨法域的功能比 較帶來困難。