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家族關係進行法定化等；最後，對家族關係內「意定」的慷慨互惠關係進行一定 救濟，如中國大陸繼承法第十三條第三、第四項即規定：「對被繼承人盡了主要 撫養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分。有撫養能 力和有撫養條件的繼承人，不盡撫養義務的，分配遺產時，應當部分或少分。」
可見，家族法對互惠關係，重疊使用了三種規制方式：其一，共同體成員及 組織關係法定化；其二，共同體內基本交換（互惠）關係的義務化；其三，賦予 司法以補強共同體內其他交換關係合意的自由。換言之，對於市場交易之外的互 惠關係，並非一定要將互惠交換片段切割並各自評價為無償法律關係，在可以確 定共同體邊界的情況，仍可能其他方式規制之。
二、莫斯的後繼者們
（一）再論莫斯的遺產
前已述及，博蘭尼與薩林斯兩人立足「鑲嵌」概念對初民社會所做的考察，
一定程度上吸收了莫斯回歸總體社會事實的理念，事實上薩林斯雖然批判莫斯的 禮物之靈，但也不避諱地指出自己在根本上受到莫斯的影響：「所有的交換，都 表現出社會交往的某些方面，在考慮物質層面的同時，也不能忽略他們的社會層 面」80。
然而莫斯的遺產並不僅是如此，莫斯強調回歸總體社會事實的方法，並不是 要在毛利人那裡找到唯一的社會理念，而是重在強調在市場體制的交換模式並無 其歷史上的必然性，社會不應當被市場交換所挾持。因此莫斯的重要遺產之一，
在於以回歸總體社會事實的方法，觀察各種社會存在的不同交換形態。
而莫斯最重要的遺產，也就在於其「禮物之靈」的論述。而莫斯論述此概念 的本意，一方面在於論述社會存在其他的交換方式，另一方面還在於呼籲大眾，
即使到了市場交易為主導的時代，也要注重交易對象所涵蓋的精神價值和人格價
80 Marshall Sahlins，前揭註 77 書，頁 213。
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值，而不是僅限於物的客觀價值81。
（二）禮物交換的普遍社會功能
1、非互惠的禮物交換？
在馬林諾夫斯基所開創的傳統中，初民社會的禮物交換恆常是互惠的，這顯 示了一種普遍主義的傾向。然而南亞與東亞的人類學對禮物的研究卻顯示，跳脫 簡單的初民社會，轉眼到一些複雜的社會，禮物交換未必有其對價。
日裔學者萊博若（Takie Sugiyama Lebra）對日本社會「恩」的概念進行考 察，認為在日本的等級社會下，下級對上級的贈與無法給予有對價性的回報82。 而帕里（Jonathan Parry）在考察印度社會的贈與之後，也發現印度社會的「檀施」
（Dana）作為一種純粹禮物並不求回報，亦不符合互惠原則83。
然而奇妙的是，對日本或印度的這些禮物研究就像誇富宴一樣，雖然沒有顯 見的對價報酬，但卻在社會意識上塑造和強化了等級觀念，對贈與者而言是否也 可算對價的一種？無論如何，對互惠原則質疑的這些論述，相當程度上都追隨莫 斯的腳步，顯示特定制度應至於歷史、文化的總體社會事實去瞭解。
2、禮物交換的社會維持功能
更多的人類學家對不同社會的禮物交換研究後認為，禮物交換的功能其實更 在於社會關係的維持和塑造。
貝弗（Harumi Befu）就區分表達性贈與和工具性贈與，認為過去日本社會 存在的多為表達性贈與，意在透過禮物交換維持和建立一定的社會關係。隨著日 本社會的迅速現代化，禮物交換越來越有代替交易的工具化功能84。而約翰遜
（Colleen Johnson）在研究日裔美國人之後的結果同樣發現，在均衡的禮物有助
81 莫斯對社會保險法和智慧財產權法的讚賞，就足以表明此一觀念，參前揭註 67。
82 Takie Sugiyama Lebra, Reciprocity and the Asymmetric Principle: An Analytical Reappraisal of the Japanese Concept of On, 12 Psychologia 129-38 (1969).
83 Jonathan Parry, The Gift, the Indian Gift and the 'Indian Gift', 21 Man(n.s.) 453-73 (1986).
84 Harumi Befu, Gift giving and Social Reciprocity in Japan, 21 France-Asie, 173-175 (1966-1967).
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85 Colleen Johnson, Gift Giving and Reciprocity among the Japanese Americans in Honolulu, 1(2) American Ethnologist, 295-308 (1974).
86 Chris Gregory, Gifts to Men and Gifts to God: Gift Exchange and Capital Accumulation in Contemporary Papua, 15(4) Man(n.s.), 640 (1980).
87 CHRIS GREGORY,GIFTS AND COMMODITIES 41 (1982).
88 Ibid.
89 Jonathan Parry and Maurice Bloch, Introduction: Money and the Morality of Exchange, in MONEYAND THE MORALITY OF EXCHANGE, 24 (Jonathan Parry and Maurice Bloch eds., 1989).
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（四）小結：法學觀點的再檢視
1、禮物交換的「溢出」效應
馬林諾夫斯基拋棄純粹禮物的概念，論述互惠原則的同時，也就提出了互惠 主體之間的對稱性90，博蘭尼也指出支撐互惠的乃至對稱性結構，並指出氏族社 會中曾經存在的「對偶性」（duality）關係以為證明91。但是無論是南亞還是日本 的禮物人類學研究，都表明純粹禮物是存在的，因此互惠原則也許並非對每種文 化都適用，有其侷限空間。
因此，也許在各種不同文化之間，禮物交換的最大公約數，並不是其互惠功 能，而是其對不同社會的社會關係形成、社會結構塑造的「溢出」作用。而正是 這種「溢出」作用，超越了個別的交換，形成了在不同社會中禮物交換的不同文 化和功能。
2、法律上的可能處理方式
此處如果轉換至法學的視點來看，即有相當大的啓發。這裡的禮物交換、無 償行為的社會功能，顯然已經超出禮物交換的授受雙方，拓展到社會構造層面，
也因此超越了傳統民法的規制。這種社會功能究竟是否為整體法秩序所容許或鼓 勵？法律又應該如何處理禮物交換的這種社會功能？
首先，從功能上來說，民法本在處理私主體之間的關係，只在提供交易規則，
主要並不在承擔其他管制功能，然而依照私法自治的原則，如非公益需要且符合 比例原則，並無任何理由限制當事人之間可以成立無償私法關係。因此，對此類 社會功能是否整體法秩序所容許，還是要訴諸公法上的判斷和解決。
（1）公法政策違反與民法效果
如果公法對無償行為所生之社會功能進行消極規制，則民法亦可予以配合，
90 馬氏援引圖恩瓦爾德（ThurnWald）教授的話，指出這種對稱性乃是社會結構的對稱性與相應的行為對 稱性。MALINOWSKI, supra note 58, at 25.
91 POLANYI,supra note 73, at 51.
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此時就回歸到強行法規範違反、公序良俗等一般條款進行處理。比如若其為無償 法律行為，則具體考察是否有必要使其無效，甚至無效之後得利是否需要返還等 方面，以協力實現公法政策。
需要注意的是，此時對行為效力的判斷與有償行為不同之處在於，有償行為 本身並無特定的社會功能，之所以違反公法政策，只是因為當事人賦予其實現特 定社會功能的目的，因此在判斷行為效力時當事人的主觀故意必定考慮其中。
而無償行為則不同，不同類型的無償行為有各種不同的社會功能，某一類型 的無償行為之所以違反公共政策，有可能其本身在客觀的社會功能上就與法不合，
因此並不需要考慮當事人的主觀方面——例如法國大革命時代的法律基於贈與 延續階級的觀念，嚴格規制父母對子女的贈與92。換言之，此時與有償行為不同 處在於，具備特定社會功能某種無償行為可直接從類型上客觀判斷其是否符合公 法政策，不需要再為個別判斷。
（2）公法積極評價與民法效果
相反，如果無償行為的這種社會功能為社會所允許甚或鼓勵，甚至與公法上 的政策目的相合致，那麼公法上自然也應該做出積極評價，於此相對，民法也有 可以協力而為的空間。
公法上做出積極評價的方式有很多種，比如對慈善捐贈的免稅額度，對見義 勇為者的補償與獎勵，都是個中適例。而民法上可能的操作，則是設定無償行為
的特定類型或透過對特定法律概念的解釋融入公法價值，前者如中國大陸民法上 對公益贈與任意撤銷權的否定（合同法第一百八十八條），後者如中國大陸對無
因管理中「為他人」這一要件的擴張解釋（從社會有用性的角度進行判斷，與特 定公法政策相合致的情況則被認定符合此一要件）93，以拓寬無因管理的成立空 間，實現對管理人的救濟。換言之，也就是在立法上或充分類型化，或以設定概 括條款的方式賦予司法者以充分解釋空間，以實現不同無償行為類型的法律評 價。
92 RICHARD HYLAND,GIFT:ASTUDY IN COMPARATIVE LAW 1(2009).
93 章程，從裁判實務看無因管理制度的體系定位，北航法律評論，2013 年 1 期，頁 156。