民事無償行為法的體系構造—從法與社會互動角度觀察 - 政大學術集成

全文

(1) 國立政治大學法律學研究所博士論文指導教授蘇永欽博士政治大立 . ‧. ‧ 國. 學. 民事無償行為法的體系構造 ——從法與社會互動角度觀察 Nat. n. Ch. engchi. . sit er. io. al. y. i n U. v. 研究生章程撰中華民國一百零四年一月.

(2) 為所有相遇的紀念賦得秋河曙耿耿 . Bressanone. Here I stand in Bressanone. 秋河欲曙處 . With the stars up in the sky. 獨識布城星 . 政治每將舊時意大殷勤照伶仃 . Are they shining over Brenner. 立. And upon the other side. 甘心同首疾 . I must go the other way. 馬嘶不堪聽 . And my train will carry me onward. 風燈分前路 . Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. You would be a sweet surrender. 雲暗月冥冥 . er. io. sit. Though my heart would surely stay Now the clouds areaflying by me. 我生如漂梗 . I have left stars behind me. 誰為布城夜 . They were diamonds in your sky. 耿耿對驛亭 . n. iv l C n hengchi U And the moon is on the rise 君去似浮萍 . 寫完這篇論文，也到了臨別臺北的時刻。. 七年前我辭別南京，帶上 Matthew Lien 的這首詩遠赴日本，絕想不到後來會輾轉來到臺北，能夠投入老師的門下，在此地結下這許多 . i .

(3) 緣分。如今要離開，我願把伴我長久的詩也送給你們，紀念所有在這島嶼上的相逢與相聚。. 齊邦媛說，相逢是了不得的事。相逢真的是了不得的事情。這篇論文的「完成」者只有我一人，「成就」者卻太多，一篇論文，可以串聯起好多相逢的故事。從第一年來到政大開始，詹鎮榮老師對無知公法的我就一向鼓勵，嚴格卻不苛責，有老師在一旁監督校驗，讓我. 政治大出自一代宗師平井宜雄教授門下，來臺之前就已是我的師叔，三年多立. 不用擔心這篇航行於公法深水中的民法論文會觸礁翻船。陳洸岳老師. ‧ 國. 學. 裡的點滴關照，論文草稿每一次的字句校正，讓留日後輩的我既是感恩又是羞愧。如果沒有老師從旁相助，這篇論文不曉得會以何種粗濫. ‧. 的面目示人。. er. io. sit. y. Nat. 在四次論文的審查之中，陳忠五老師給了我最多尖銳意見，如果 a. n. iv l C n hengchi U 將來我有足夠的底氣在他人面前捍衛這篇論文，那都是因為每一次對陳老師的答辯讓我理清思路，辨明方向。回答忠五老師的問題就如爬山一般，跨越山丘之後的那種酣暢淋漓，只有攀登者自知。同忠五老師一樣來回奔波四次的，還有主席詹森林老師。我必須說若不是詹老師作為主席對我格外寬容與容忍，我不可能在博士兩年半的學籍中就完成論文取得學位。作為政大法律系的一員，我更有幸同時受詹森林老師與楊淑文老師的教誨，自然是更加感恩與珍惜。. . ii .

(4) 最重要的一份感謝，我早已不知如何表達的，是我的指導教授蘇永欽先生。我常常想，將來自己也去教書，如何能告訴自己的學生，先生是怎樣的一個人：先生於國家於社會的奉獻與貢獻，自有大人來傳述；先生望之儼然的學問家派頭，即之也溫的君子之風，如果不是親見恐怕很難完全想像；先生致廣大盡精微極高明的學問，我始終也只能取一瓢而飲之。先生是天生的老師，但卻有種種的「不可學」，身為學生的我，三年半間一直在如此的 paradox 之中徘徊，恍似做了一場春秋大夢。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 但今日夢醒，我很捨不得。論資質，我原就是做不了先生的學生的，與先生這段師生之緣，這中間有我太多的強求和自私。所以離開. ‧. 先生寬慰自己的唯一理由，就是把無效占用的那些時間還給先生，還. y. Nat. er. io. sit. 給先生的家庭，還給國家社會。. al. n. v i n Ch 我當然還是有遺憾，因為我知道就算憑我愚鈍之資，很多事情也 engchi U 可以做得再好一些，多少能給先生一點渺小的欣慰。如果這三年半時間能再來一次，我一定會更加努力一點，可惜再沒有可能了。受教於先生者如看到這篇文字，我只想以我的懊悔來勸導諸位，珍惜每一點與從先生問學的時光機遇。還沒離開，我已經開始羨慕你們了。. 離開臺北，今後無論我在哪裡，我每天都會全心為老師師母的健康平安祝禱，祝老師和師母開心如意，得償所願。 . iii .

(5) 擦乾淚眼，我還要感謝一路走來給我幫助的很多人。我們週六爬山隊的張立業學長、洪堯欽學長、董浩雲學長、郭土木老師、紀效正學長、葉寧學長，抱歉我的加入一時打破爬山隊的年齡平衡，你們對我生活上的關照，學業上的指導，我感恩不盡。我很羨慕你們能長伴老師身旁，同你們的相遇讓我見識到伴隨台灣經濟起飛、政治革新的一代優秀華人。. 政治大我的師兄謝長江是我長久的討論夥伴，如果不是有他，在台灣我立. ‧ 國. 學. 學到感知到的東西會少很多。張姐是我在台灣的媽媽，好幾次我同張姐家人一同聚會，讓我在此地也能感受到家庭的溫暖，更不論生活上. ‧. 的種種關心，時時刻刻噓寒問暖，您是我的家人。文杰老師幫助我從. y. Nat. er. io. sit. 日本到台灣，入讀碩士班，花了極大辛苦爭取到博士班的名額，極盡可能地幫助我，若不是老師的幫忙努力，我的人生旅程可能還在努力 a. n. iv l C n hengchi U 轉舵之中，又或者仍然陷於博士班一次次評鑑的苦沼裡。這些人生轉折點上的幫助，三年半間給老師帶來的麻煩，讓我既感恩萬千又愧疚萬千。我很期望將來回去任教，也可以像老師一樣，做一個始終關愛同學，讓同學感到親切溫暖的老師。. 七年前，解亙⽼老師跟我講，我所能教給你的東西都教給你了，去⽇日本吧，跟我的⽼老師輩去學習吧。︒｡四年前，吉⽥田⽼老師跟我講，無論你在哪裡，請珍惜⾃自⼰己的天才和時光，只要你還在⼀一⼼心為學，我就安⼼心 . iv .

(6) 放⼼心。︒｡如今，我終於也可以向兩位往⽇日的指導教授報告，⾃自⼰己即將要開始新的⼈人⽣生旅程。︒｡. ⼗十五年前，⼗十四歲的我認識現在的太太，⼗十年前我們相戀，三年前我們結婚，半年前我們的⼥女兒⼀一⾔言降臨世間，這些⼈人⽣生經歷都伴隨我求學的旅程。︒｡感恩有她們的相伴，求學時代所錯過的，我想還有今後還有⾧長久的時間來彌補。︒｡. 政治大祝福⼤大家，祝福⽼老師與師母，亦祝福我們都深愛的寶島台灣。︒｡立. ‧ 國. 學 ‧. 章程. 中華民國⼀一百零四年⼀一⽉月. y. Nat. n. al. er. io. sit. 指南⼭山下夜未央. . Ch. engchi. v . i n U. v.

(7) . . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. . Ch. engchi. vi . i n U. v.

(8) 論文摘要近代民法中以無償契約為中心的無償行為規範體系，起始於羅馬法，其時無償交易與有償交易同為社會典型交易型態，承擔重要社會功能。羅馬法上本於利益原則，透過誠信行為與誠信訴訟，建構起包括無因管理與無償契約在內的無償行為歸責體系。 . 政治大例外，無償行為法歸責原則從此被納入保護無償行為人的意旨，此種立. 近代民法以降以有償交易為社會典型交易型態，將無償交易歸於. ‧ 國. 學. 觀念同時影響到無償契約的成立，亦即近代法從成立與效力兩個層面，以保護無償行為人為原則，重塑了羅馬法以來的無償行為法體系。同. ‧. 時，由於近代民法建構起有償無償對立的兩分架構，在契約的第三人. y. Nat. er. io. sit. 效力上亦以有償交易為中心不斷體系化，弱化無償交易的效力。然而在現代社會之中，透過契約獲得利益以及公法給予對無償行 a. n. iv l C n hengchi U 為人的特別利益這兩種情形，使得民法中有償與無償的界限趨於模糊，另一方面無償行為人之間的特殊人際信賴關係亦逐漸淡薄。這使得一方面無法反映實際利益歸屬的有償契約與無償契約對立的兩分架構受到挑戰，更根本的問題則無償契約是否能涵蓋社會典型無償行為受到相當質疑。本文主張在維持近代民法有償無償基本架構的前提下，回歸到羅馬法上的利益原則，以法官適用誠信原則的方式，禁止實際受有利益的無償行為人主張無償契約法的特別保護。在進行無償契約的性質決定之前，則要充分考慮當事人之間是否有特殊人際信賴與交 . vii .

(9) 易可能，在此二者皆不存在的情況下，應當首先考慮以單方行為構成的可能。本文的基本觀念，在於自羅馬法經近代民法至現代民法，社經關係、法理念與法技術均已經過重大改變，從法典角度而言，以有償無償對立的兩分結構建築起的近代民法既並未充實承襲羅馬法之全部，亦無法對應現代社會利益多元化之挑戰。從研究方法而言，本文首先消化社會科學對無償行為的研究，歸納出無償行為的典型社會類型，. 政治大的變動，從法理念變遷的角度闡釋無償行為規範類型變動的過程，最立. 在此基礎上再進行法制史的回溯，析出法規範上的無償行為典型類型. ‧ 國. 學. 後參考比較法上的討論成果，探討法技術上對無償行為可能的處理方式，並對兩岸民法進行立法論與解釋論上的建議。 . sit er. io. . y. Nat. . ‧. . al. n. v i n Ch 關鍵詞：無償行為、無償契約、無因管理、法與社會、利益原則、誠 engchi U 信原則、法典化 . . viii .

(10) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. . 1 .





(15) . 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. . Ch. engchi. 6 . i n U. v.

(16) 第一章緒論第一節研究動機與問題所在第一項現代無償行為概觀第一款無償經濟的省思一、現代社會的無償商戰. 治政過去一年間到過中國大陸大中城市的人，乘坐計程車之時大概都會注意到，大立幾乎每一台計程車上都多擺放了兩台會隨時向司機報告叫車資訊的電子設備。在 ‧ 國. 學. 上車的時候，司機都先會詢問乘客，是否會使用「嘀嘀打車」或「快的打車」軟體叫車及支付，即使乘客原本並非是用叫車軟體，司機也會很熱情地鼓勵乘客先. ‧. 安裝軟體，再以上述兩種軟體某一種叫車支付。. y. Nat. sit. 在中國大陸一向被詬病服務態度欠佳的計程車司機，一下子都變得如此熱情. n. al. er. io. 待客，其中的轉變當然有很大的因由——上述兩家叫車軟體公司，各自投以重金，. i n U. v. 對使用自己公司軟體下單叫車的乘客和接單的司機給予現金回饋。司機使用軟體. Ch. engchi. 應單，可以在本來的收入上賺取來自叫車軟體公司的現金回饋，乘客亦得可車費補貼1。這場「請全國人民叫車」的商戰在兩大商業巨頭阿里巴巴和騰訊公司之間展開，兩家公司投入的資金數以億計算，而媒體和民眾都在質疑：如此大手筆的無償商戰，叫車軟件的盈利模式究竟何在？. 二、白色情人節啟示錄如果說叫車軟件公司的商戰讓人看來困惑，那麼「白色情人節」（White Day； 1. 詳細資訊參見薛松，打車軟件補貼戰偃旗息鼓、騰訊阿里兩月「燒掉」15 億，人民網， http://media.people.com.cn/BIG5/n/2014/0320/c40606-24684195.html，最後瀏覽日：2014 年 7 月 5 日。 1 .

(17) ホワイトデー）的故事則從另一個角度引發我們的思考。眾所週知，西方傳統中只有 2 月 14 日是情人節，並無白色情人節一說。白色情人節起源於日本，盛行於東亞各國，指的是男生在 2 月 14 日收到女生的禮物之後，需要在 3 月 14 日回禮給女生。白色情人節之所以被稱為白色，乃是因為最早這個節日的發起，是因為一家糖果公司需要促銷自己的白色糖果，因此製造了這樣一個噱頭。從那之後，經過各家食品公司的不斷經營，如今限定一家的白色糖果已經變成各家點心店都會製作的白色巧克力，而相隔一個月的送禮回禮也已不限定於男女朋友，而轉變成職場中普遍贈送的「義理巧克力」（義理チョッコ）2。. 政治大. 白色情人節創造的商業經濟，可以說是商業行銷的典範。今天無論是放眼世. 立. 界還是兩岸，有心的商家也都在利用或製造這些節日，依靠「贈與經濟」來拓展. ‧ 國. 學. 業務。不過無論是「請全國人民打車」還是「白色情人節」的故事，都給社會科學和法學提出了問題：現代社會中的無償行為的樣態，是否已經在悄然變化？. ‧. 三、無償經濟的法學省思. sit. y. Nat. er. io. 隨著現代社會的發展，不論是無償經濟行為還是廣義的無償行為，在現代社. al. v i n Ch Boulding）早在四十年前的著作中就指出，在當時美國的經濟中，總量中大概兩 engchi U n. 會中越來越佔據重要地位。「贈與經濟學」概念的提倡者博爾丁（Kenneth Ewart. 成到五成並非純粹的商業交換，而是「贈與經濟」3。現代社會贈與指涉的範圍. 極為多樣，除了聖誕節交換禮物、商業贈品之外，慈善捐贈乃至國際間的發展援助4，皆屬其列。但是這些經濟非經濟的無償行為的勃興，給民法學提出了一個大課題：民法應該如何處理現代社會中日益重要、而又日益分化的無償行為？眾所週知，現代民法典以私法自治為其根本理念，而民法典所內藴的經濟理性則一向與市場經濟相互呼應，民法典諸項規定可以說是支撐市場經濟得以圓滿 2. 伊藤幹治，贈与交換の人類学，筑摩書房，1995 年，頁 113-116。 KENNETH EWART BOULDING, THE ECONOMY OF LOVE AND FEAR: A PREFACE TO GRANTS ECONOMICS 2 (1973). 4 日本學者伊藤幹治即認為，現代社會贈與的顯著特性是從個人之間「私的贈與」發展向具有公共性的「公的贈與」，參見贈与と交換の今日的課題，載氏著：贈与と市場の社会学，岩波書店，1996 年，頁 9-13。 3. . 2 .

(18) 運行的基本規則5。不過民法典中被視作市場經濟基本法的，只是狹義的財產法部分，民法典另一重要部分——家族法與市場機制的關聯則向來不大6。而在財產法中，真正擔當起市場秩序建構的重責大任的規則，又都集中於有償行為法。相比起有償行為，無償行為在民事財產法中不但篇章甚少，法律評價對其也都相當消極。以無償行為的典型——贈與契約而論，兩岸民法中贈與契約的基本型是單純好意型、慷慨型贈與，也因此贈與契約從成立到法律責任，法律評價都明顯低於有償行為。如果將上述兩種無償行為——商業促銷型贈與7與表達型贈與——對應到兩岸民法的「忘恩背義行為撤銷權」「窮困抗辯權」等規定，就可以發現，雖然台灣民法和大陸合同法差了快一甲子，但民法中的贈與規定一樣從. 政治大撤銷權、對無償受讓行為的不當得利請求權等條文，則更可看出民法上對無償行立為從來的消極法律評價。未考慮過贈與所可能存在的如此樣態8。當然，如果再去看到兩岸民法在債權人. ‧ 國. 學. 無償經濟的勃興，所展現的還只是與商業經濟相關的無償行為的樣態、目的、. ‧. 功能，設若再注意到與公共政策密切相關的發展援助、NPO 組織等各種無償行. y. Nat. 為，就會知道此處的根本性問題恐怕在於，民法中以慷慨與好意為基礎的無償行 5. sit. . n. al. er. io. 當然，支撐民法運行的未必是完全的私法自治。如在無主物先占、動產加工等事實行為的法律效果上，在意思之上，還存在這「配置效率」的經濟理性。參見蘇永欽，動產加工的物權效果與債權效果，載氏著：私法自治中的經濟理性，中國人民大學出版社，2004 年，頁 304-311。 6 民法總則實質上也基本上是財產法總則，而非家族法和財產法的共法。比如總則中法律行為瑕疵的規定是否可以適用於親屬繼承編的身分行為，學界向來都持消極的看法。而在更廣義的民法學——民法教育和民法研究中，中文法學界家族法和財產法研究者與教育者也大多涇渭分明。關於身分行為適用總則法律行為的系統整理，參見唐敏寶，身分行為之研究——以身分行為之體系化為中心，國立政治大學法律學研究所碩士論文，1997 年。 7 商業促銷型贈與典型的應該是贈品促銷。常見的贈品促銷如贈送贈品綁購服務（送手機綁門號）等，因為贈品與有償交易關聯性甚高，都還是比較容易被評價成有償契約之一部分。但是，上述叫車軟體公私純粹為市場拓寬而為之現金回饋雖然與有償行為相關聯，但卻很難被直接評價為有償行為之一部，另一方面與民法規定的慷慨型贈與又大異其趣。可評價為有償法律行為一部之商業促銷型贈與的法律規制，參見余適霖，贈品促銷行為法律規制問題之研究，國立政治大學法律學研究所碩士論文，1995 年；楊宏暉，競爭法對於搭售行為之規範，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2001 年；林佳怡，競爭法上關於贈品贈獎促銷行為之研究，輔仁大學法律學研究所碩士論文，2007 年。另經濟學上將此類贈品視作差別定價之一部分，此實為將其以有償法律行為構成之理論基礎，參見鄭家麟，贈品的經濟分析，國立政治大學財政學研究所博士論文，2007 年。 8 當然，民法的贈與契約本來就是任意性補充性規定，因此即使契約法並沒有顧慮到此一類型，只要法官在具體事案中在契約的性質決定上不將其視作贈與，而定性為其他典型契約或無名契約即可。然而此處的問題有二，其一，如果好意型贈與不是贈與契約最典型的現實類型，則贈與契約的典型化本身可能就存在問題；其二，即使這些行為不歸於贈與契約，其有償無償的性質仍需確定，蓋如後文所述，是否無償行為有其體系效應，不僅會關係到是否類推買賣契約，還將會連接至債法、物權甚至家族法上的評價。另一方面，對於白色情人節禮物等表達性贈與，在法律評價上未必需要評價為契約，蓋在此情形當事人之間也多未有賦予行為法律效果之意思存在。但如後文所述，此處如並非契約，則將會成為好意施惠的情誼行為，此時無償的情誼行為亦有可能衍生侵權問題，一旦侵權，前端行為的無償性應當如何評價，依舊會產生爭議。總而言之，不論上述行為是否歸於贈與契約，行為的性質係屬有償無償仍意義巨大。 . Ch. engchi. 3 . i n U. v.

(19) 為體系，從價值判斷、法政策決定到法技術構成，是否都足以對應之？. 第二款現代社會中的無償行為舉隅一、總說前文雖然舉出了兩岸無償行為法的若干相似之處，卻並不意味著無償行為法在各國之間就有多少的共通性。事實上，不同於旨在追求降低交易成本、提高交易效率，並在地域間甚至國際間迅速同步化的（以契約法、侵權行為法為代表的廣義的）有償行為法9，各國現行的無償行為法因其文化和歷史的不同，存在多. 政治大. 種不同的功能取向，單純的比較法尚非易事，更無論實體法的同步和統一。. 立. 兩岸都是典型的繼受法地區，兩岸民法為無償行為設定上述的相似的立法架. ‧ 國. 學. 構，相比起法律原創國的母法國來講，既有類似的法文化和法技術上的原因，更多的則是來自法律繼受的歷史偶然性。因此，此處不妨先跳脫民法對無償行為的. Nat. er. io. sit. y. 二、家族法制與無償行為. ‧. 規制框架，從社會現實中考察一下無償行為的多種樣態。. al. 首先，在家族法關於無償行為的規定中，兩岸在法條構造和法律文化上的差. n. v i n Ch 異就相當大。前文提及，台灣繼承大陸法系的傳統，對於生前特種贈與和遺贈， engchi U 分別設有歸扣（民法第一千一百七十三條）與特留分（民法第一千一百二十三至一千一百二十五條）制度，質言之，也就是有大陸法系「平等保護繼承人」的傳統存在。而在此傳統之外，即在上述兩項制度射程之外的生前特種贈與與遺贈，家族法原則上則尊重贈與人（被繼承人）的意思。與此相對，中國大陸的繼承法則因其社會主義法制傳統，並無上述對繼承人平等保護的法文化存在，因此也並無設立歸扣及特留分制度。除繼承法第十九條 9. 有關歐洲契約法的統合，See ZIMMERMANN/WHITTAKER (EDS.), GOOD FAITH IN EUROPEAN CONTRACT LAW (2000)（中文本見丁廣宇、楊才然、葉桂峰譯，歐洲合同法中的誠信原則，法律出版社，2005 年）；GORDLEY (ED.), THE ENFORCEABILITY OF PROMISES IN EUROPEAN CONTRACT LAW (2001); RUTH SEFTON-GRIREEN (ED.), MISTAKE, FRAUD AND DIES TO INFORM IN EUROPEAN CONTRACT LAW (2009). 中文文獻請參照陳自強，整合中之契約法，元照出版社，2011 年。東亞的學者們也一直致力於契約法的統合，參見金山直樹、松尾弘、曾野裕夫、韓世遠、李英俊，PACL という試み（1）－（5），NBL973－977，2012 年。 . 4 .

(20) 有規定「遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額」以及公序良俗法10之外，法律廣泛承認家族法中贈與人（被繼承人）的意思。由此可見，家族法中的無償行為的效力和範圍，關涉到實存的不同家族形態，以及法律對家族功能的不同預設與認知。. 三、關係網絡與無償行為在家族關係之外的無償行為，一般發生於特定的人際關係網絡之中，以鄰居、親屬、同事之間的無償行為最為常見。這些無償行為在社會生活中的功能可謂多種多樣——有些無償行為發生在這些特定人際關係網絡中，比較多的有互助的性. 政治大. 質，如台灣地區廣泛存在的社區守望相助隊，傳統社會的村落共同體、鄰人之間. 立. 的互助多有此類性質。另外一些無償行為，如日常生活中常見的請託送禮，則在. ‧ 國. 質乃是在長期關係中為了獲得一定的對價。. 學. 相當程度上具有交換的性質，雖在民法的評價上時常被認為是無償行為，但其本. ‧. 上述這兩種無償行為可以說都存在比較明顯的工具性的交換關係，換言之，. Nat. sit. y. 其本質仍是特定人際關係網絡中多方或雙方的交換。事實上，特定關係網絡中的. er. io. 無償行為還存在一種形態，也即側重於表達性而非工具性——對應以上兩種工具. al. v i n Ch 何「形成」及「鞏固」特定關係網絡上，無償行為亦大有其發揮作用的空間。 engchi U n. 性的無償行為，在日常生活中亦常見相應的表達性的無償行為，也就是說，在如. 比如在東亞社會的許多地方，至今仍存在著在喬遷之後，要向左右鄰居贈送禮物的習慣，此處的禮物並無具體對價，不過是「加入」此特定關係網絡的標誌。又如在上述存在於雙方之間、具有交換性質無償行為中，往往在進行工具性的無償行為之前，也要先有表達性的無償行為，以使得兩者之間的關係符合共同體內交換的前提11。 10. 被稱為中國公序良俗第一案的瀘州遺產糾紛案（（2001）納溪民初字第 561 號、（2001）瀘民一終字第 621 號），就涉及到遺贈這一無償行為：死者將其個人及與妻子共有的遺產遺贈於同居情人，妻子拒不交出相關財產，而受遺贈人訴至法院，最後被判決遺贈無效。 11 表達性贈與與工具性贈與的概念，最早見於貝弗（Harumi Befu）對日本社會贈與的研究，中國閻雲翔在論述中國農村的贈與時亦延用了此一概念。參見閻雲翔，禮物的流動——一個中國村莊中的互惠原則與社會網絡，上海人民出版社，2000 年，頁 42。See Harumi Befu, Gift giving and Social Reciprocity in Japan, 21 . 5 .

(21) 當然，嚴格來說，表達性的無償行為並不侷限於特定關係網絡的建立，在關係網絡的鞏固和維持上，表達性無償行為亦有其廣泛的存在空間。對這方面的經典研究，最早應該見於法國人類學家、社會學家莫斯（Marcel Mauss）的《論禮物》12一書，莫斯在書中對於西北美州的「誇富宴」這種競爭型贈與的介紹描述，就可歸於此處所說的，為了建立、鞏固和維持一定的權力、地位——特定的關係網絡而為之表達性無償行為。其實在現代社會中，這樣的無償行為也並不少見。除了上述的兩種表達性無償行為之外，彰顯階層乃至階層差別的上下級之間的無償行為，如下級向上級進呈的禮物，上級對下級的關照，都並不當然意味著其中的無償行為存在特定的對. 政治大. 價，而不過是與特定關係網絡相關的表達性無償行為。. 立. 四、契約制度與無償行為. ‧ 國. 學. 事實上，如果把視野繼續放寬一些，表達性無償行為則還存在於契約關係之. ‧. 中，特別存在於所謂的繼續性的關係契約之中13。繼續性契約的一個特點就是考慮總體上的長期收益，因此特為注重雙方之間的信賴關係，而為構築信賴關係，. y. Nat. sit. 交易雙方並不會如一時性契約一樣，僅從單次交易中計算收益。也就是說，在繼. n. al. er. io. 續性契約中，契約當事人會給予長期收益的考慮，以無償行為的方式來潤滑交易，構築起其雙方之間的信賴關係。. Ch. engchi. i n U. v. 除此之外，無償行為還可能以另一種方式與繼續性契約相結合，即在具有特殊性的物品交易上，交易一方先以無償行為的方式讓交易對方形成使用習慣，繼而再行之以有償的繼續性契約的方式來處理雙方後續交易。比較典型的例子，如嬰幼兒奶粉的贈品試用以及後續販售（嬰幼兒一旦適應一種奶粉，換用的成本相當高）；又如有資產特殊性（特殊匹配規格）的工業製品，比如建房時的免費安裝天然氣管道與後期的天然氣供應，也會有存在類似無償行為的評價可能性。至於前文提及的最近發生在中國大陸的叫車軟體免費補貼司機和乘客的商業競爭，. France-Asie, 173-175 (1966-1967). 12 Marcel Mauss 著，汲喆譯，禮物：古式社會中交換的形式與理由，上海人民出版社，2002 年。 13 一時性契約與繼續性契約的一般分類及意義，見王澤鑑，債法原理，作者自版，2009 年，頁 147-152 頁。 . 6 .

(22) 則可以說是將這種商業性「無償行為」的邏輯推演到極致14。. 五、市場制度與無償行為單純從民法的法技術角度來說，有償行為與市場制度是聯繫在一起的，因此也有很多市場制度可能產生的弊端。對於大部分交易來說，市場可能產生的弊端都可以透過公法規制、特別民法規範、司法轉介條款等方式來解決。台灣民法第七十一條一向區分取締規範和效力規範，也就是說，對於市場制度可能產生的弊端，因其影響大小可以以不同的方式規範，或者僅以公法規制，或透過轉介條款的操作在民事上亦給予其不利效果15。至於以立法的方式、以特別民法來進行的管制，更是不可勝數。. 立. 政治大. 不過從有償無償區分的法技術上來看，還有另外一種方式來預防市場的弊端，. ‧ 國. 學. 即從根本上排除有償交易的可能性，而強制以無償行為的方式來進行。從本質上來說，這當然也是對契約自由原則的限制，需要符合比例原則、平等原則等基本. ‧. 權限制的憲法要求。強制須以無償行為的方式進行的，主要例子有器官、臍帶血幹細胞、精子和卵子等的無償移轉，乃至無償的代孕行為16。關於血液的提供，. y. Nat. sit. 雖然在兩岸法律都沒有完全禁止血液買賣的契約，但台灣訂有血液製劑條例，中. n. al. er. io. 國大陸則有專門的獻血法，無論何者都規定了血液原則上應以捐獻的方式無償移. i n U. v. 轉；而關於人體器官，兩岸各自的人體器官移植條例（兩岸同名）均明文規定，. Ch. engchi. 禁止買賣提供移植的器官，而應以無償捐贈方式為之17。此類無償行為均涉及到醫療問題，因此與上述各種無償行為相比發生更多不同問題，亦多有配套法制，此處不擬深論。在此僅想指出的是，與前文大部分社 14. 注意此處的無償行為與普通搭售、贈品促銷等仍有本質區別。在後者的情況，無償贈與與有償交易存在一體性，受贈人並不能排除有償交易單純為無償行為，無論在法律構成直接評價為買賣契約還是附負擔贈與，其效果均不同於單純的無償行為。然此處無償行為發生於有償交易之前，對受贈人而言，有償與無償仍可分割。另參註 7。 15 詹森林，效力規定與取締規定之區別標準——最高法院裁判之評析，載氏著，民事法理與判決研究（六），元照出版社，2012 年，頁 35-66；蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為——從德國民法§134 的理論與實務操作看我國民法§71，國立臺灣大學法學論叢特刊號，1987 年，頁 229-252。 16 有關代孕的無償性之研究，參見陳鳳珠，代孕契約法律關係之研究，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2003 年，頁 40-60。 17 台灣人體器官移植條例第十二條：「提供移植之器官，應以無償捐贈方式為之。」中國大陸人體器官移植條例第七條：「人體器官捐獻應當遵循自願、無償的原則。公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利；任何組織或者個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官。」 . 7 .

(23) 會中自然發生的自治性無償行為不同，此處的無償行為乃是法律強制其僅能以無償方式為之，目的或者是為了防止對貧困人口的壓榨、或者是為了保證血液或移植器官的質量（不完善的市場機制容易導致劣幣驅逐良幣）、或者是為了倫理上的要求（特別是在人工生殖的情況），均是以公益的要求限制民事主體的私法自治18。. 六、慈善活動與無償行為不過，相對於以上的各種不同類型的無償行為，現代社會無償行為中最為人所熟知的，還是莫過於普遍存在的形形色色的慈善活動。. 政治大. 從是否有長期性的組織來區分，慈善活動大致又可以分為兩種，一種是透過. 立. 長期性的組織，如 NPO（Non-Profit Organization）組織、甚至社會企業（Social. ‧ 國. 的慈善活動，如救助急病的一時性的捐款即屬此列19。. 學. Enterprise）為媒介所進行的慈善捐贈，志願者活動等。另一種不存在組織媒介. ‧. 與上述特定關係網絡中的無償行為相比，慈善活動的動機可能更加趨於多樣，. Nat. sit. y. 為無償行為者有可能僅是基於稅務上的考量，有可能是為了建立或維持一定的社. er. io. 會地位，在這兩種情況下，即適用上述工具性無償行為和表達性無償行為的概念。. al. v i n C，h有可能是基於簡單的國家內涵，行為人之所以為無償行為 e n g c h i U 、民族等共同體意識、 n. 但是，更多歸類於慈善活動項下的無償行為並不存在「工具性」或「表達性」的. 宗教情感，也有可能僅是單純的同情憐憫之心20。. 對於這種慈善活動性質的無償行為，民法不僅設有行為法的規範，也有較為詳盡的組織法的規範——如財團法人、公益信託的相關法規範；在公法，特別是稅法上，對此類無償行為的規制也相當廣泛。. 18. See RICHARD M TITMUSS, THE GIFT RELATIONSHIP: FROM HUMAN BLOOD TO SOCIAL POLICY (1997). 本書中詳細比較英美之間關於血液提供行為的無償和有償的差別，指出了有償交易會導致的上述問題。 19 組織性與非組織性的差別，在於組織的監督、指導責任。參見大村敦志，無償行為の再検討へ—現代におけるその位置づけを中心に，載林信夫, 佐藤岩夫編：法の生成と民法の体系 : 無償行為論・法過程論・民法体系論（広中俊雄先生傘寿記念論集），創文社，2006 年，頁 44-46。 20 伊藤幹治，前揭註 4 文，頁 8 以下。 . 8 .

(24) 七、稅法制度與無償行為. （一）民法評價與公法評價的平衡如果進一步跳脫單純民法制度來看的話，有關無償行為的更多討論，還集中在稅法領域。稅法上關於稅種的分類，有很多不同的面向，民事上行為有償或無償的性質判定，往往會成為稅法判斷的基礎。在基礎民事關係系屬無償的遺產及贈與稅，就與基礎民事關係為有償行為的契稅、營業稅、所得稅等相當不同。原則上，遺產稅和贈與稅均不需要考慮其事. 治政分配，抑制過度資本積累帶來的貧富分化。但是絕大部分以基礎民事關係為有大立償行為的稅種，無論其為直接稅還是間接稅，其行為本身都創造一定的經濟價值，實上可能產生的經濟價值，蓋此二稅是對財產而非行為原本就意在平均社會財富 21. ‧ 國. 學. 課徵的原則，也就是在這些有償行為創造的經濟價值上「雁過拔毛」，徵繳足額稅捐和保障經濟活動自由，是必須去調和的兩個面向22。. ‧. 也因此，按照台灣現行法的規定，雖然無論買賣或贈與都需要由買受人或受. y. Nat. sit. 贈人繳納相應的契稅，但是贈與則還另需對贈與人另課贈與稅，法律在此對有償. n. al. er. io. 無償的評價顯然不同。而且，台灣的遺產及贈與稅法第五條還有諸多「視同贈與」. i n U. v. 的規定，用來避免以有償行為的外觀來規避贈與稅，稅法上對無償行為的消極評. Ch. engchi. 價，可見一斑。不過，在視同贈與的規定之外，贈與稅法仍規定了各種不計入贈與總額的項目，包括慈善捐款、受撫養人費用等（遺產及贈與稅法第二十條），觀察其中的結構，隱隱然已經藏下了一般性無償行為、家族法上的無償行為和公益性無償行為的分類23。進而言之，如果轉到所得稅的領域，對公益團體所得稅的減免更可以顯示公法對無償行為的規範不獨於民法中的行為法，更涉及組織法層面。而這樣的分類在民法上也並非無跡可尋，前文已經略及財產法上的無償行為和家族法中無償行為的效力差異，對於一般性無償行為和公益性無償行為，財產 21 22 23. . 王建煊、吳嘉勳，租稅法，華泰出版社，2011 年，頁 217。王建煊、吳嘉勳，同前揭註，頁 11-12。同樣，遺產及贈與稅法第十六條也規定了不計入遺產總額之項目，對公益贈與也特別列出。 9 .

(25) 法上也設定不同的法律效力，中國大陸的合同法在第一百八十八條明定「具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付」，台灣民法的第四百十二條第二項則規定「負擔以公益為目的者，於贈與人死亡後，主管機關或檢察官得請求受贈人履行其負擔」，區別於一般性的無償行為。換而言之，上述稅法上法律評價的基礎還是根植在民法，因此只有在民法中釐清無償行為的體系定位，才能為公法上的評價奠定相應的基礎。. （二）公法評價對民法評價的修正. 政治大. 公益性無償行為的稅捐優惠，同時會帶來另外一個問題。這就是對民法上的. 立. 「無償」如何進行再評價。. ‧ 國. 學. 以台灣常見的捐地抵稅來說，大法官釋字 400 號在解釋文中說明政府對既成. ‧. 道路有徵收義務之後，在理由書中同時提到「各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字. y. Nat. sit. 第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一. er. io. 號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，. al. n. v i n Ch 替金錢給付」，抵稅成為政府對既成道路可能的一項代替給付方式。 engchi U. 諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代. 然而，既成道路本身形成的原因多種多樣，有被日本和國民政府初期強佔使用者，也有徵收補償但未辦移轉所有權的，有為自己通行也順便造福鄉里而不阻止通行的，也有根本講明捐贈政府，但未辦登記的，還有做社區整體營造，形式上為捐贈，實際上已經計入成本的，不一而足。質言之，在民法上對所有權人來說既成道路提供使用是否無償，本身就大有可論之處24。因此對於原本價格不高的既成道路，對於低收入者來說可能抵稅作用不大，但是對於高收入者而言則不同。納稅大戶將其買入再捐給政府，不但能夠抵稅，抵稅額與土地價金之間更可能有差價可以獲取，故對納稅大戶而言，買入既成道路捐地抵稅就成為台灣社會 24. . 張元旭等，私有土地既成道路補償問題面面觀座談會，月旦法學雜誌，第 16 期，1996 年 9 月，頁 70-75。 10 .

(26) 最常見的一種抵稅方式。納稅大戶購買既成道路、公用設施保留地以此抵稅，這一行為在民法的評價上固然是無償行為，但是從整體財務規劃角度而言，捐地抵稅者相比起未作此規劃之前的狀態，避稅的結果毋寧是使得責任財產「本於此更有所得」25。在此民法上種種基於行為無償性的規範應否適用，都值得再討論，公法與民法上的評價如何協調，更是課題甚多。. 第二項現實與規範的齟齬. 政治大. 第一款民法體系中的無償行為規範. 立. 在傳統民法體系中，並不存在無償行為這一統一的法律概念，然而從法律行. ‧ 國. 學. 為到事實行為乃至法外的情誼行為，無償行為的規定散見與民法各個領域。後文將先羅列傳統民法體系中關於無償行為的規範，在此基礎上指出現實與規範之間. ‧. 的距離。. y. Nat. er. io. al. n. （一）民法總則僅存片段規範. Ch. sit. 一、無償行為在民法中的規範位階. engchi. i n U. v. 民法總則最主要以法律行為為中心展開，不過在民法總則中，並沒有關於無償行為的專門規定，無論在意思表示瑕疵或不自由的情況，還是關於時效與條件期限的規定，均不因其是否無償法律行為而設立特則。此外，由於民法總則中沒有關於事實行為的通則性規定，因此無償事實行為當然也沒有納入總則層面的規範之中。民法總則中唯一可能與無償行為相關的規範，是無行為能力人和限制行為能力人意思表示。對於純獲法律上利益之行為 26 ——此處與無償行為概念相近 25. 為了防止富人借捐地抵稅導致稅收流失的弊病，財政部曾於 2003 年底以解釋令限制捐贈公共設施保留地抵稅標準為 16%，卻被大法官在 705 號解釋中認定該解釋令因違反租稅法定主義而違憲。 26 此處純獲利益之行為，在台灣法中規定於總則之中，因此當然可以是負擔行為，亦可是處分行為。但是 . 11 .

(27) 27. ——限制行為能力人或無行為能力人並不需要法定代理人的同意而可以自行為. 之28。（二）債編通則與物權法的規範 1、債權人撤銷權在債編通則中，作為保全債權的重要方法，債權人撤銷權行使的一個判斷標準，行為係屬有償抑或無償相當重要。台灣民法第二百四十四條第一項就規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，中國大陸合同法第七十四條亦規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對. 政治大說均認為，在此區別有償無償的意義在於，無償行為不需要考慮債務人主觀方面，立. 債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為」29。兩岸的學. ‧ 國. 學. 只要客觀上有詐害行為即可30。 2、無償受讓與不當得利. ‧. Nat. . y. sit. n. al. er. io. 在中國大陸民法，此條主要規定於合同法之中，應當如何解釋，因涉及合同（契約）的體系地位問題，不無疑義。論者認為，基於以下理由，中國大陸應當採與台灣法相同之解釋。中國大陸在民法通則（1986）並沒有規定相關條文，最早的相關規定見於最高人民法院在兩年後施行的民通意見（1988）第六條：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效」，純獲利益行為的輪廓已隱然可見。而合同法（1999）第四十七條第一項則更明文規定：「限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認」，至此條文表述與台灣已無大異。因此，此處的關鍵問題在於合同法中合同（契約）是何種體系定位。需要注意的是，中國大陸從民法通則開始，其第八十五條對合同（契約）的定義即是「合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議」，表明此處的契約並不單純指債權契約。而現行合同法在制定過程中，直到第三次審議稿，對合同的定義均為「設立、變更、終止債權債務關係的協議」，也即限定於債權契約。但是在第四次審議稿、也是現行法中，第二條的定義改為「設立、變更、終止民事權利義務關係的協議」，其中僅是排除掉「婚姻、收養、監護等有關身分關係的協議」。也就是說，此處的契約可包括所有的財產性契約，也因此在體系上，中國大陸的合同法總則中成立、效力等規定，都可以有財產法總則的位階。前文所述相關審議稿，參見全國人大法工委民法室編著（孫禮海主編），中華人民共和國合同法立法資料選，法律出版社，1999 年，頁 17-18、頁 25。 27 對於以無行為能力人和限制行為能力人為對象的處分行為，即使是負擔行為是有償行為——如締結買賣契約後，向無行為能力人和限制行為能力人交付標的物——此時負擔行為的有效性要視法定代理人之允許與否，但處分行為本身依然可以看成純獲法律上利益的行為。 28 於此需要注意的是，如附負擔贈與或贈與不動產上有租賃存在等情況，並非純獲法律上的利益。參見王澤鑑，民法總則，作者自版，2014 年，頁 367-368。然而如果取得權利之上是物上負擔，則仍未純獲利益行為，因物上負擔進會導致所獲權利價值減損，縱然實現亦不會危及未成年人其他財物安全。參見朱慶育，民法總論，北京大學出版社，2013 年，頁 247。 29 法國法與日本法則不以行為有償無償區分撤銷權可行使與否，但有償無償仍為重要參考標準，若行為為無償則更有詐害行為的蓋然性。另日本舊民法財產編第三百四十二條第一項中區分了行為的有償無償，現行民法在起草時則有意否定這種嚴格的區別。參平井宜雄，債権総論，弘文堂，1994 年，頁 285。 30 參見韓世遠，前揭註 39 書，頁 356；孫森焱，民法債編通則（下），作者自版，2013 年，頁 646。 . Ch. engchi. 12 . i n U. v.

(28) 在台灣民法中，在兩種情況下，其基於無償受讓而取得的物權有可能因其無償性而被請求不當得利返還。（1）台灣民法：無償有權處分的情形第一種是在無償受讓基於有權處分行為的情形。設定甲從乙處購得某物後，將其贈於丙，後甲乙之間買賣契約無效。此時乙對甲有不當得利返還請求權，視甲係屬善意惡意返還，情況有所不同：如甲之贈與行為屬惡意，此時依民法第一百八十二條第二項規定，將返還「受領時所受利益」及利息；若甲為善意，則返還只需以現存利益為限。在甲善意的情況，此時甲已將物品贈與丙，亦未取得對價，故甲處已無現存利益。然而因為甲乙之間無效的僅是債權契約，不涉及甲乙. 政治大. 之間物權行為的瑕疵，因此甲對丙的贈與仍然是有權處分，甲並不會溯及性地變. 立. 成無權處分人。. ‧ 國. 學. 然而，此時丙的取得基於甲的有效贈與，並無不當得利，乙的不當得利請求. ‧. 又只能向甲主張，此時為平衡無償受讓人與原所有權之間的利益，於此種情況下，民法特於第一百八十三條規定「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三. y. Nat. sit. 人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責. n. al. er. io. 任」，突破「直接因果關係」，在甲善意的情況下，讓原所有權人乙可以直接向無償受讓人丙請求不當得利的返還31。. Ch. engchi. i n U. v. （2）台灣民法：無償無權處分的情形. 第二種情況則與此類似，如若甲乙之間的買賣契約與物權契約均為無效，此時甲就溯及性地變成無權處分人，然而此時丙只要符合善意取得的要件，一樣可以主張善意取得物之所有權。因為甲乙之間處分行為與負擔行為均無效，因此乙仍是所有權人。通說認為，此時甲並非民法第一百八十三條所指的不當得利受領人，又因台灣民法並無德國民法第八百十六條一項後段的規定，故此時應當類推適用規定有無償有權處分情 31. . 王澤鑑，不當得利，作者自版，2009 年，頁 272-276。 13 .

(29) 形下不當得利請求權的民法第一百八十三條，亦有主張可直接適用者32。同樣，此時突破直接因果關係的法政策判斷亦是基於乙的要保護性和丙受讓無償性之間的衡量。總而言之，無論是無償有權處分還是無償無權處分，台灣民法上都基於特定的法政策考量特別地賦予原所有權人以不當得利請求權。（3）中國大陸物權法：無償受讓不構成善意取得而在中國大陸，處分行為是否無償，直接與受讓人是否可以善意取得物權相關聯。物權法第一百零六條則規定要構成善意取得，必須「以合理的價格轉讓」，也以無償之方式無權處分並不構成善意取得3334。. 政治大，而債編中的債權人撤銷權規定，撤銷的對象原則上包括所有負擔行為和處分立. 不過此處需要注意的是，在無償受讓的法律關係中，評價的對象是處分行為. 35. ‧ 國. 學. 行為在內的法律行為，因此即使僅是訂定無償契約，亦在撤銷權的範圍之內36。（三）無償契約的形態和定位. ‧ sit. y. Nat. 1、第三人利益契約. al. n. 32. er. io. 在債法上有可能成為無償行為的，還有第三人利益契約。台灣民法第二百六 . i n U. v. 學說對此處的返還請求權基礎何在有爭論，孫森焱教授認為直接適用民法第一百八十三條，王澤鑑教授因認為此處的無償無權處分人並非不當得利的受領人，因此認為是類推適用，參見王澤鑑，民法物權，作者自版，2014 年，頁 622 以下的整理。另參氏著，不當得利，同前揭註，頁 180-186。 33 梁慧星、陳華彬，物權法，2007 年，法律出版社，209；朱岩、高勝平、陳鑫，中國物權法評註，北京大學出版社，2007 年，頁 333。台灣民法依照無償處分是有權處分還是無權處分，區分第一百八十三條適用與類推適用，是因為台灣明確承認物權行為獨立且無因理論，故存在債權行為無效物權行為有效與兩者皆無效兩種情況。但大陸在物權行為獨立性和無因性兩個問題上爭論仍大，如果不承認物權行為獨立性與無因性，那就不存在建立在債權行為無效而物權行為卻有效基礎上的「無償有權處分」這種情況，則此時台灣民法上的兩種情況都涵蓋於物權法第一百零六條的無償無權處分項下；如果承認物權行為獨立性與無因性，則物權法第一百零六條無法涵蓋「無償有權處分」，此時仍要回到不當得利法處理，但中國大陸不當得利法的條文僅有兩條，也未明示對無償受讓行為的特殊法政策，此處就需要進行進一步的法解釋。 34 日本在此問題上有學說的對立，判例與通說都與台灣相同，認為此處贈與等無償行為應包括在內，但日本並無台灣民法一百八十三條的規定，故肯定說在是否可以請求無償受讓人不當得利返還的問題上分析仍大。參見加藤雅信，物権法，有斐閣，2005 年，頁 200 以下。否定說則認為不包括無償行為，參近江幸治，民法講義物権法，成文堂，2006 年，頁 152。2004 年日本修法將善意取得的要件在「公然、平穩、善意且無過失」之上加上了「取引行為」（交易行為），學說爭論又圍繞無償行為是否交易行為展開，對立仍然沒有平息。 35 嚴格說來，處分行為本身的性質是中立的，並無有償無償的區分，或者說，處分行為的有償無償，取決於負擔行為的性質。 36 參最高法院 48 年台上字第 1750 號判例:「債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第二百四十四條第二項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外」。另參孫森焱，前揭註 30 書，頁 637 以下。 . Ch. engchi. 14 .

(30) 十九條第一項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」；中國大陸合同法第六十四條規定：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任」。一般認為台灣民法上述規定的是第三人有直接履行請求權的真正第三人利益契約，而中國大陸合同法規定中第三人是否有履行請求權，學說多有爭論，立法機關與通說認為是此處規定的意旨與台灣民法一致，認為此處的第三人有直接的履行請求權37。在第三人利益契約中，債權人與債務人之間的關係成為補償關係. 政治大. （ Deckungsverhältnis ），而債權人與第三人之間的關係稱為對價關係. 立. （Valutaverhältnis）。對價關係成立與效力都不影響到第三人利益契約本身的效. ‧ 國. 學. 力，然而如對價關係係屬無償，則此時基於契約所生之利益對第三人而言就是無償的。按台灣民法第二百六十九條，第三人因契約直接取得請求權，而若其表示. ‧. 不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。換言之，對第三人而言，無. y. sit. n. al. er. io. 2、典型無償契約. Nat. 論對價關係有償無償，對第三人利益契約所生之履行請求權均可拒絕享受。. Ch. （1）無償契約與有償契約的區別. engchi. i n U. v. 對於無償法律行為的最多規定，見於典型契約法之中，台灣民法中如贈與、使用借貸、無償委任、無息之消費借貸、保證等，均屬於無償契約，而買賣、租賃、承攬、有償委任、有利息之消費借貸等，則屬於有償契約。無償契約與有償契約在契約法中法律效果差別甚大38，為促使無償行為人深思熟慮，無償契約的成立通常會有要式要物的形式要求，與今日民法債權契約以諾成契約為主流稍有相悖。在無償契約的效力上，債務人所負注意義務均程度較低，如無償委任的情況，僅負與處理自己事情同一之注意義務（具體輕過失）， 37 38. . 關於對立學說的整理，參見韓世遠，合同法總論，法律出版社，2011 年，頁 266-271。王澤鑑，前揭註 13 書，頁 153-160。 15 .

(31) 而有償委任則較高，應負善良管理人之注意義務（抽象輕過失）。在責任承擔上，無償契約顯然也比有償契約要輕，比如台灣民法的第四百十一條和中國大陸合同法的第一百九十一條，就都規定了贈與人原則上不負物及權利之瑕疵擔保責任。除了上述這些差別之外，無償契約和有償契約區分在體系上最大的效益，就是有償契約可以類推買賣契約的規定（台灣民法第三百四十七條、中國大陸合同法第一百七十四條），而對於無償契約，也有少數學者主張可以類推贈與的規定 39. 。. （2）為履行道德上義務的贈與的特則. 政治大為履行道德上義務的贈與人並無任意撤銷權。在贈與規定之外，台灣民法第一百立. 兩岸的贈與契約都為為履行道德上義務之贈與規定了特則，相對於普通贈與，. ‧ 國. 學. 八十條還在不當得利項下規定，給付係履行道德上之義務者，不得請求返還。對這兩條規定一般特別關係，學者的主張有分歧對立。如王澤鑑教授嚴格區. ‧. 分為履行道德上義務的贈與與給付為履行道德義務二者，在受贈人對贈與人有民. sit. y. Nat. 法第四百十六條及第四百十七條的忘恩背義等行為之時，贈與人可撤銷為履行道. io. er. 德上義務的贈與，並主張不當得利請求返還贈與物；然若給付為履行道德義務，則縱不知無道德義務之存在，給付人亦不得請求返還40。而另有學者援引德國民. al. n. v i n 法第五百三十四條「禮儀上道德上之贈與不得請求撤回與返還」的立法意旨，指 Ch engchi U 出此時第一百八十條的不當得利返還請求權的排除應是民法第四百十六條及第四百十七條的特別規定（也即不區分為履行道德上義務的贈與與給付為履行道德義務二者），依此台灣民法將與德國民法採相同見解41。. 39. 韓世遠，前揭註 37 書，頁 58。韓氏明確主張對無償契約（類推）適用贈與契約之規定瑕疵擔保責任。然如後文所述，在中國大陸法上，贈與契約的無償性本身仍有可探討之處，在此基礎上的類推，殊值疑問。 40 王澤鑑，前揭註 31 書，頁 132。 41 劉昭辰，不當得利，五南出版社，2012 年，頁 55-66。不過逕以德國民法之法政策判斷來解釋台灣民法上這兩條的關係，似乎有欠論證。更何況台灣與德國的法典結構並不相同，從條文順序和法典結構來看，台灣民法中不當得利在前、位於債總，贈與契約在後、位於債各。因此僅從條文文意而言，按通常理解應是一般情況下為道德義務之給付不得請求不當得利返還，此處的給付應該涵蓋各種給付樣態。只是在贈與契約發生忘恩背義撤銷權的情況，例外地有可能允許請求返還。也即此時按法典的安排，民法第四百十六條、第四百十七條應該是第一百八十條的特別規定，而非相反——除非劉說可以找到更明確的立法史上的佐證，否則此說難以引德國法而自証其成。 . 16 .

(32) （四）財產法中的其他無償行為 42 以上民法總則、物權法、債編通則和契約法層面的無償行為，均是無償法律行為。財產法中其他無償行為的規定，還見於無因管理法和侵權行為（侵權責任）法兩個領域，下面分別略加介紹。 1、無因管理（1）一般無因管理作為最典型的無償事實行為，無因管理自羅馬法傳統以來，在大陸法系各國. 政治大為而支出的有益費用，無因管理人可以向本人求償；而無因管理人一旦開始無因立管理，也必須負起繼續管理義務、報告本人義務等「適當管理義務」，如不怠於存續已久。適法無因管理可以阻卻侵權行為的成立，依其法律效果，對因管理行. ‧ 國. 學. 此類義務則將陷於債務不履行43。. ‧. （2）特殊無因管理. y. Nat. sit. 一般無因管理只要成立，就可以請求有益管理費用，而不論管理行為是否是. er. io. 否成功達到目的，但是請求範圍一般並不包括報酬。然而在一般無因管理之外，. al. n. v i n Ch 多數大陸法系國家的民法中都可以請求高低不一的報酬 e n g c h i U 。而在涉及救助人命的見. 還存在特殊無因管理，法律效果並不盡相同。如遺失物的拾得，在台灣民法和大. 義勇為行為所生之法律效果，各國有將其依無因管理處理者，也有以民法或公法的規定為特別規定者44。 2、情誼行為無償行為在財產法中的另一領域在侵權法。因先行行為構成侵權法上的注意 42. 民法上通常區分有償行為與無償行為，都在法律行為項下的財產行為，且僅限於給予行為。作為非法律行為的事實行為與情誼行為是否可歸於無償行為項下，學界並無多討論。本文所言行為之無償性乃從社會行為的角度出發，從社會行為的無償性探討法律評價和法律構成技術。相關概念的整理，詳見後文第二章的討論。 43 林易典，無因管理，三民書局，2014 年，頁 100-102。 44 德、法、義、日、英美等各國對見義勇為法規範，參見第二屆比較民商法與判例研究研究兩岸學術研討會論文集，2014 年，上海財經大學法學院編印，頁 73-214。 . 17 .

(33) 義務或作為義務，違反此義務從而被課以侵權責任者，無論有償無償皆有之。而因無償先行行為而導致的侵權責任是否與有償者不同，如好意同乘問題等，一直是各國侵權法上的經典議題45。如果從體系角度看此問題的話，好意同乘並非個例，無法歸於好意契約（情誼契約）的各種情誼行為（好意施惠關係）46，均可能產生相應的法律關係。因為此種無償行為雖因其無有受法律拘束之意思遂不構成無償法律行為，但在侵權法上卻仍可能被評價為衍生特定義務的先行行為，進而在違反此義務發生侵權行為之時，產生不同的侵權行為責任47。（五）家族法中的無償行為. 政治大家族法中的無償行為，最主要限於幾個領域，其一為聘金（彩禮），其二為立 48. ‧ 國. 學. 遺贈與生前贈與的法律效果，第三則是為履行道德義務的贈與。聘金（彩禮）本質上是一種附解除條件的贈與49，台灣民法第九百七十九條. ‧. 之一規定：「因訂定婚約而為贈與者，婚約無效、解除或撤銷時，當事人之一方，. sit. y. Nat. 得請求他方返還贈與物」50。而中國大陸在法律上並沒有對應的訂婚規定，在 2003. io. er. 年施行的最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十條中，也以司法解釋的方式解決了彩禮返還的問題：「當事人請求返還按照. al. n. v i n 習俗給付的彩禮的，如果查明屬於以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙 Ch engchi U 45. 參 Werner Flume 著，遲穎譯，法律行為論，法律出版社，2013 年，頁 102-107，介紹了德國學說和實務立場的變遷；另參黃立，民法債編通則，元照出版社，1999 年版，頁 16。 46 台灣自王澤鑑教授以來均將此譯為好意施惠關係，然好意施惠關係並不僅在無法律意義之行為，無因管理、無償契約很多也是好意施惠關係，本文從中國大陸的用法，作情誼行為。 47 社會觀念上的好意施惠究竟是否評價為情誼行為還是情誼契約，在行為人表明是否受法律拘束的情況下沒有問題，但在行為人未明確表明的臨界行為情況並不容易判斷，德國學說認為首先著眼於有償或無償，惟無償者才有可能被認為是情誼行為，若其無償則再進一步考慮是否產生值得信賴的法益風險（Risiko für wertvolle anvertraute Rechtsgüter），再次考慮此事之法律或經濟重要性，最後看其是否涉及自由決定的保障問題（如其涉及某些宗教倫理問題，則不適以法律行為規則來規範之）。參朱慶育，前揭註 28 書，頁 79-80。 48 自由處分金是否屬於夫妻間贈與，學說有不同觀點。有認為屬於贈與者，參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局，2013 年，頁 162；林秀雄教授認為是剩餘財產分配之提前預付，參氏著，親屬法，元照出版社，2013 年，頁 146-147；亦有認為是婚後法定收入，參戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，元照出版社，2012 年，頁 182-183。 49 另有學者認為其為目的性贈與，因此返還是基於給付結果不發生（condictio ob causam finitam）的不當得利而非法律上原因其後已經不存在（condictio ob rem）的不當得利，參劉昭辰，前揭註 41 書，頁 53，尤其是註 59。 50 2002 年修法之前有附負擔贈與與附解除條件贈與之學說對立，然修法澄清了此問題。參見林秀雄，前揭註 48 書，頁 58-59。 . 18 .

(34) 方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付並導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。」遺贈與生前贈與所涉及的問題前文已有所述及，通常來說，大陸法系家族法基於特定家族秩序的保護，對贈與的規制都比財產法更進一層。當然由於各國家族法給予對家族保護與個人意思自治的不同權衡，各國特留份制度與歸扣制度的細節差異仍大（比如依日本民法一千零三十條、一千零三十一條，對繼承開始前一年之內的生前贈與亦認可其特留分扣減）51。而為履行道德上義務的贈與在兩岸的契約法中，都作為特殊種類的贈與而有. 政治大. 特別規定（台灣民法第四百零八條、中國大陸合同法第一百八十六條），但是為. 立. 履行道德上義務的贈與類型中很多都與家族法（如撫養義務之外的撫養行為）相. ‧ 國. 學. 關52。台灣民法在贈與契約中規定之外，另外僅在親屬編中第一千零二十條之一與第一千零三十條之三涉及為履行道德上義務的贈與。其中，前者將履行道德上. ‧. 義務的贈與排除在有害剩餘財產分配請求權的撤銷權對象之外53，而後者則將履. y. Nat. 行道德上義務的贈與排除於追加計算請求權之外。僅就法條文意而言，第一千零. io. sit. 二十條之一的撤銷權單列出無償行為中履行道德上義務的贈與這一類型，與上述. n. al. er. 債編一般規定中的撤銷權僅區分有償無償的構造已呈現差異，可見此一類型的贈與在家族法中占有重要地位54。. Ch. engchi. i n U. v. 二、無償行為法的體系問題. 透過以上整理可以看到，上述民法上關於無償行為的規範在性質上大概可以分為兩種。第一種是性質決定規範，如判斷社會存在的典型行為的法律評價究竟 51. 內田貴，民法 IV 親族継承，東京大学出版会，2002 年，頁 492 以下。為履行道德義務的贈與很多與家族成員之間的撫養相關，但是邏輯上與親屬關係則沒有必然性，比如報恩為目的的贈與亦屬於為履行道德義務的贈與之類。 53 本條修法理由謂：修正後之民法第一千零三十條之一雖賦予夫或妻於「法定財產制」關係消滅時，對雙方婚後「剩餘財產」之差額有請求平均分配之權利，惟如夫或妻之一方於婚姻關係存續中，就其所有之「婚後財產」為無償行為致有害及「法定財產制」關係消滅後他方之「剩餘財產分配請求權」時，不能無防範之道，為使夫妻之「剩餘財產分配請求權」於「法定財產制」關係消滅後得以真正落實，乃參酌民法第 244 條第 1 項規定精神，增訂本項。 54 依體系解釋，此處家族法上的撤銷權為民法債編撤銷權的特別規定，因此亦撤銷對象當然亦包括無償債權行為與無償物權行為。 52. . 19 .