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二、壓倒性繼受中的贈與次類型創設
（一）贈與次類型的法律效果
德國民法典在起草時，除了夫妻間贈與的限制之外，從形式到效力，無償契 約的類型幾乎全盤繼受羅馬法，日耳曼傳統難覓蹤跡34。然而唯一留下的一點，
卻直接挑戰了羅馬法以來的贈與的本性，甚至影響到今日有償契約與無償契約對 峙地體系架構，這就是確立道德義務履行型贈與與禮儀型贈與為贈與契約的特殊 型態。
從羅馬法上贈與撤銷權的發展軌跡——最初限於保護主對被解放自由人的 贈與、父母對子女的贈與——即可看出，羅馬法上贈與的理念偏向於特定人之間 的好意施恩型的贈與。然而，德國民法在第五百三十四條另立新規：道德義務履 行型贈與與禮儀型贈與不得撤銷或請求返還。如果連接到效果面的第五百二十八 條至五百三十條，一般贈與契約與特殊贈與的法效果差別，其一在於是否可以行 使忘恩背義撤銷權，是否可以行使基於窮困的抗辯權和返還請求權。
（二）贈與次類型的選擇與確定
1、贈與主類型的性質
德國民法將贈與契約定位為無償契約，無償性判斷的關鍵在於贈與人並不從 契約中得到對待給付，至於贈與人的動機是利己還是利他，則在所不問。換言之，
此處無償性的判斷與贈與契約所生之利益狀況無關，贈與也並不限於純粹好意
（Liberalität）的單一類型。
然而德國法雖然在贈與定義上涵蓋甚廣，在法律效果的賦予上卻偏向於純粹 好意型贈與，贈與人的撤銷及返還請求權、責任的緩和規定等，顯然均與純粹好 意型贈與的利益狀況更為洽合35。因此在主類型的好意型贈與之外，是否確定次
34 事實上在普魯士民法中，類型的繼受已然如此。參荻原基裕，無償契約における責任制限法理の歴史的 展開に関する一考察——ドイツ普通法時代における立法例および学説を中心に，法学研究論集（明治大 学）36 号，2012 年 2 月，頁 174-176。
35 Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, 2002, S. 135, 轉引自小島奈津子，贈与契約の類型化——道徳
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類型並賦予其相異的法律效果，就成為民法起草中的重要問題。
2、贈與次類型的選擇與確定
道德上義務的贈與與禮儀上贈與作為特則，在德國民法的起草過程中是伴隨 忘恩規範是否需要例外類型這個問題的討論，才最終確定下來的。
在第一次委員會（Erste Kommission）的討論中，主要的討論對象是德雷斯 頓（Dresden）草案的第五百十四條的報償型贈與：「生存者之間的贈與因受贈人 的忘恩可以撤回。但在以人命救助的報償以及服務報酬為目的實施贈與的情形，
在與該服務價值相當的額度範圍內的贈與，不得撤回」。在討論中普朗克（Gottlieb Planck）又另提一案，成為道德義務履行型贈與之濫觴：「生前贈與因受贈人的 忘恩可以撤回。但在贈與為履行道德上或禮儀上義務的情形，只要此等義務現實 存在而與此相應的贈與又不過度，則不適用本規定。」36這兩案前者為報償型贈 與，後者為道德上義務或禮儀上贈與，後者比前者更加限縮，但這兩者相類處在 於，無論何者均非純粹的好意施恩型的贈與。不過，這兩案均未被多數所採納，
多數意見認為這兩案中的贈與雖非純粹的好意施恩，但是其中仍涵蓋此要素，因 此無必要與其他類型的贈與作區別。
以上兩案雖然未在第一草中獲通過，但在第二草中，報償型贈與與道德上義 務或禮儀上贈與的關係被進一步討論。第二草的起草者們認為，當報償型贈與中 除服務報酬之外仍有相當的好意（Liberalität）成分之時，其應該作為忘恩行為 的撤銷對象；但如果除去服務報酬之外好意成分極少之時，則應該歸於禮儀上的 贈與，並非撤銷權行使的對象37。換言之，在第二草中，對忘恩規範的討論主要 以是否含有好意要素為前提，起草者認為報償型贈與中未必含有好意，而道德上 義務或禮儀上贈與則並不含有好意（或極少）38。
上の義務の履行を手がかりにして，信山社，2004 年，頁 97。
36 Jakobs / Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen Bd. 2, Recht der Schuldverhältnisse, 1980, S. 403，轉引自小島奈津子，同前揭註，
頁 98-99。
37 小島奈津子，同前揭註，頁 98。
38 Planck 與 Windscheid 均從第一次委員會的討論開始，就認為純粹的報償型贈與應當不可撤銷，參小島奈 津子，同前揭註，頁 99。
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這一態度最終為第三草所繼承，第三草案的第四百九十九條第二項已經將道 德上義務或禮儀上贈與作為特殊類型贈與來處理。而對報償型贈與，委員會則承 繼第二草的觀念，認為其概念範圍廣而不明確，而未將其作為法律概念寫入民法 之中39。
在第三草中，這兩種特殊類型的贈與還緊隨於忘恩規範之後，其與基於窮困 抗辯權與返還請求權的法律效果相連接，同樣是基於立足於該條文與好意
（Liberalitat）的關係。要言之，贈與人窮困與受贈人忘恩的相同之處，在於兩 者均與受贈人的道德義務有關，而受贈人之所以擔負道德義務，在於贈與行為本 身是出於贈與人的好意，而非為獲得對待給付而為之。此處僅點出其中邏輯所在，
對起草過程的其他細節則不再加深論。
3、次類型的範圍與報償型贈與的地位
從上文簡要敘述的德國民法起草過程可以看出，報償型贈與由於其概念的不 明確性，並沒有成為法律上的概念，但是仍然以兩種型態留在了民法典之中。第 二草在採道德義務上贈與與禮儀上贈與兩者作為法律概念時曾指出，在提供的報 償顯然多於報酬之時，則歸於贈與的主類型——好意型贈與；而在提供的報償顯 然與報酬相應之時，則歸於禮儀上的贈與。因此，由立法史觀之，德國民法五百 三十四條中禮儀型贈與的概念並非指日常生活中的基於禮節的贈與，而是涵蓋了 相當廣的概念。只要並非屬於純粹好意的贈與，基本都會落入贈與的次類型之 中——當然，何種情況下屬於道德義務，何種情況下屬於社會禮儀，則仍有相當 不明確之處40。
而這兩種次類型不同於贈與主類型的法律效果，則在於忘恩背義撤銷權與因 窮困的返還請求權均不適用。在贈與契約成立、瑕疵擔保責任等，兩種次類型與 主類型贈與的法律評價則並無相異之處。
39 小島奈津子，同前揭註，頁 100。
40 德國法上的判例狀況的整理，參小島奈津子，同前揭註，頁 116 以下。