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為何的規範,就屬於性質決定規範,此類規範的代表是契約法對無償契約的典型 化。第二種規範則屬於權益安排規範,在確定行為係屬無償的法律評價下,如何 安排當事人之間的權益關係,則為權益安排規範。具體來說,這類規範又可分為 兩個次類型,一種是雙方當事人之間的權益安排規範,如要式要物的契約形式、
注意義務和責任的高低等;另一種則涉及到無償行為當事人之外的第三人對無償 行為效力的影響,如債權人撤銷權、對無償受讓人的不當得利請求權便屬此類。
後文就圍繞這幾種規範來檢討民法規範在體系上若干未盡整合之處。
(一)贈與契約原型模糊不清
贈與是無償契約的標桿,然而贈與在典型契約法上的原型卻未必清楚。按照 台灣民法,對贈與分為一般原則的好意型贈與、道德義務履行型贈與以及經過公 證的贈與,如果加上中國大陸合同法規定的公益型贈與,這四種贈與,除了第一 種之外,贈與人都不享有任意撤銷權。
然而,這四種贈與可以說性格各異。好意型贈與與道德義務履行型贈與,是 私法上贈與的兩種型態,前者基於單純好意,後者基於報償,贈與授受雙方在社 會關係上對價完全不同。在瑞士債務法上,後者因其意在報償,甚至被排除在贈 與契約之外;在德國法上,也至少將為道德義務義務之贈與排除出「忘恩背義撤 銷權」的適用55,然而在台灣和中國大陸卻未見此種討論。
而經過公證的贈與,乃是為一般的好意型贈與人深思熟慮而設,公證後贈與 人無撤銷權,更是為保護受贈人的合理信賴,與贈與契約雙方當事人之間本有的 社會關係無涉——因為原則上任何一個契約的公證都會產生正當信賴。而中國大 陸合同法上公益型贈與的不可撤銷,顯然也是不立足於贈與人與被贈與人之間的 對價關係。
質言之,好意型贈與與道德義務履行型贈與是立足於贈與人與受贈人對價關 係的兩種基本贈與型態,完全可能與後二者相重合。也因此,究竟何種贈與才是
55 參瑞士債務法第二百三十九條第一項與台灣民法第四百零六條規定基本相同,然同條第三項即將道德上 義務之贈與排除在贈與契約之外。另外,德國法第五百三十四條排除了禮儀上與道德上贈與忘恩背義撤銷 權和返還請求權的適用,此點亦參前文關於為履行道德義務贈與之特則的學說對立。
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私法關係上
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贈與的基本型態這一問題,就顯得尤為重要。在此之外的其他類型,
對私法關係上的贈與無論為補強還是為規制,所塑造的類型均非私法上贈與之原 型。
(二)無償契約的類型與技術
如果作為無償契約典型的贈與可以分為以上幾種類型,則其他無償法律行為 只要非性質上不可,同理亦應有之。蓋無償有償分類的體系效益,並不僅在於契 約法規範上是否可類推買賣,無償性的判斷尚可能與總則、債編、物權、親屬繼 承的規定相承接,發生相應的法律效果。
比如在債務人贈與財產於他人的情形,判斷債權人得否依民法債編第二百四 十四條行使撤銷權時,是否要區分好意型贈與及道德義務履行型贈與?又,在債 務人設定保證契約的情形,債權人行使撤銷權是否亦需要區分無償行為究竟是好 意抑或道德義務之履行56?換言之,贈與在民法上的基本分類,是否亦可作無償 法律行為之通法,進而連接民法其他編別規範之評價?
另一方面,無償契約在法技術上的統合性也多有問題,法律評價常有高低不 一。以台灣民法上的保證契約論,其為諾成契約,然人事保證即要求書面57;另 外,消費借貸與使用借貸原則上為要物契約,卻可預約,贈與契約則是在諾成契 約的基礎上附上任意撤銷權——無償契約「保護無償行為人」的法技術紛繁至此,
究竟是果真有其必要,還是僅為法制史與法典繼受之流害?
(三)無償受讓人與第三人利益調和的法典位階
前文提及,台灣民法雖將向無償受讓人的返還請求置於不當得利請求權項下,
然因其已經突破「直接因果關係」,無論在德國還是台灣,都已非典型的不當得 利請求權58。與此相對,大陸則在物權法中直接不承認無償的善意取得。
56 通常撤銷權行使對在無償行為情形對主觀要件都不作考慮,參前揭註 30。
57 王澤鑑教授論及此點之時,即認為人事保證要式性的立法理由與一般保證難謂不存在。參王澤鑑,前揭 註 13 書,頁 159。
58 劉昭辰,前揭註 41 書,頁 143。
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此處暫且不論中國大陸是否承認物權行為獨立性及無因性這一問題,單論中 國大陸的不當得利法並無類似台灣民法第一百八十三條(德國民法第八百十六條 第一項後段、第八百二十二條),類似情形下的其他無償行為是否亦可有類似法 律判斷,解釋上就相當不清楚。
比如甲借予乙稍有破損的自行車使用,乙用畢請丙修理,後未付修理款就將 車還給甲(亦未索要修理款),而此時若乙又陷於無資力,丙是否可以逕行向受 有利益的甲請求不當得利的返還?德國法和台灣法通說均認為,此時不可再突破
「直接因果關係」的限制,類推向無償受讓人的不當得利請求權,除非乙的行為 符合債權人撤銷權的情況可適用債編條文59;而日本法則認為可以限定性地承認 此類情況,然因日本法並無與德國民法第八百十六條第一項第二款、第八百二十 二條的類似條文,故採「轉用物訴權」理論以突破不當得利上直接因果關係的束 縛60。
各國之間的論爭與其後的價值判斷,何者正確何者恰當,此處不擬深究。這 裡的問題在於,第三人對於無償法律行為效果的影響,究竟應該在置於物權法還 是不當得利法,範圍又當如何,此時需要考慮法典整體的體系效益和價值判斷。
(四)無償行為概念的必要性
此外,傳統民法上認為有償行為與無償行為的分類,於法律行為中的財產行 為項下才有其意義(此點請參後述第二章),然而無因管理作為事實行為,情誼 行為作為不直接產生法律效果的行為,從無對價關係而言,兩者本質上也屬無償 行為。基於「無償性」這一共通概念,無償法律行為、無償事實行為和無償情誼 行為是否有可能整合?
王澤鑑教授即指出,「民法對無償契約上的債務不履行或瑕疵擔保責任,多 設有減輕債務人注意義務的規定。此項由於無償契約債務人的規範意旨,於侵權 行為亦應加以貫徹。例如甲贈與乙某蛋糕因含有不潔物,致乙食而中毒,乙依民 法第一八四條第一項前段規定向甲請求損害賠償時,亦須以甲故意不告知瑕疵為
59 同前揭註,頁 144。
60 加藤雅信,事務管理不当利得,三省堂,1999 年,頁 230-233。
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要件」61。此論述足說明「無償」這一概念的法律評價,可以貫穿無償法律行為 與情誼行為(所產生的侵權責任),減輕無償行為人的注意義務。
如果將此案例改寫成無因管理,甲無因管理好心照顧乙之愛狗,不慎致其死 亡,則甲此處應當承擔怎樣的注意義務?學說上一般認為無因管理者需要承擔的 是與有償契約一般的善良管理人之注意義務,但無因管理並無有酬勞可以獲得,
本質更類似僅負具體輕過失義務的無償委任,故亦有主張此時應負具體輕過失義 務者62——此處的爭點問題顯然在於,是否允許脫離當事人的意思,從客觀上判 斷「無償性」這一概念進而賦予其特定法律效果?如果主張無因管理注意義務應 為具體輕過失標準的主張成立,是否就意味著「無償行為」這一上位法律概念可 以橫跨法律行為、事實行為與情誼行為而成立?