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一般法的財產法而言,在債權人撤銷權怎樣面對家族法上洞開的這個體系衝擊,
實在值得考量。
二、技術面的問題:民法體系
下面來談技術面的問題。前文提到,財產法中除了個別處談到為履行道德義 務的贈與之外,對無償行為的定位基本都是好意、慷慨型的純粹性無償行為。然 而本節第一款中列舉的各種無償行為,顯然不是純粹性無償行為所能包括。因此 技術面上的主要問題,就是如何將現實生活中不同形態的無償行為進行歸類於不 同的法律構成之下。
(一)無償行為的類型評價與無償契約的典型化
在確定民法中無償性的概念之後,接下來要做的處理是,如何對民法中的無 償行為進行類型化法律評價?無因管理與情誼行為在此問題不大65,最主要需要 去類型評價的是無償法律行為。
質言之,法律上將某行為定性為無償行為,有可能此行為原本就並不追求對 價,也可能行為本身在社會評價中本是有償行為,但只是因為法技術的原因,將 其中部分社會事實中切割出來,在法律上將其評價為無償行為。在特定的人際關 係共同體中,比如台灣廣泛存在的守望相助隊等互助團體,如果單純地個別行為 的角度去考量,將本質上屬於互助的行為切割開來,那麼個別行為可能都會被評 價為無償契約或者無償的事實行為,然而從共同體互助的角度去思考,可能就需 要重新評價。到底應該評價為無償行為還是有償行為——例如是否可以用契約法 來構成其相互之間的法律關係66,或者縱使歸類於無償行為,是否用中間型態無 償行為——如道德義務履行型/報償型無償行為來構成,以使得此處的法律評價 盡可能不與基礎的社會關係相脫節。
65 當然,需要類型化評價的並非只有無償契約,台灣民法中對無因管理,也區分一般無因管理、公益無因 管理與緊急無因管理等類型,以分別適用規範。特別是在公益無因管理的情形,已經不是純粹「為他人」
而為管理行為,因此在成立要件上寬鬆於一般無因管理,此點與中國大陸合同法上公益贈與人無任意撤銷 權有相似之處。
66 大村敦志,前揭註 19 文,頁 46-50。
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接下來要處理的第二問題是,如果僅能定義為無償行為,那麼無償契約該如 何典型化?至今為止大陸法系各國常見的無償契約,不外乎贈與、無償委任、無 息消費借貸、使用借貸、寄託等幾種,而這些無償契約都是由羅馬法傳統而來,
經由法典繼受陳陳相因到今日。作為補充規範、反映當時當地典型交易型態的典 型契約法是否要在有償無償的定性問題上如此貫徹主義、堅守傳統,相當值得懷 疑。當然,對於旨在嘉惠他人的無償行為而言,單方行為是否可以成為可供選擇 的一個法技術,也是值得去思考的問題67。
(二)無償性對法律效果的影響
在完成對行為的性質決定——有償或無償、事實行為或法律行為、係屬何種 典型契約——之後,接下來要考慮的,就是無償行為的法律效果問題。這裡大概 分為三個層面:無償行為的成立、無償行為當事人之間的效力,無償行為效力與 第三人之間的關係。如前文所述,無償法律行為在以上三點的法律保護上都較有 償行為低,然而這三個層面的規則統一度高低不一。
在無償契約的成立上,規則統一度最低,以台灣民法論,現行法上有僅以諾 成成立的保證契約,亦有以諾成為原則並附以任意撤銷權的贈與契約,有以要物 為原則的寄託契約,亦有實質架空要物原則的使用借貸、無償消費借貸的預約,
各種形式不一而足,而無論贈與、消費借貸抑或保證,無償契約的規範樣態在過 去幾十年中已經歷經變化。此處要問的問題毋寧是,對無償契約的成立規範與法 技術,基於如何的原因應當統一或分殊化?
當事人之間行為效力的問題亦然:無償行為人或負具體輕過失之注意義務
(台灣民法第五百三十五條、第五百九十條),或僅就故意或重大過失負責(台 灣民法第四百十一條、第四百六十六條),統一度高於無償契約的成立,但仍此 處仍必須要問:不同類型的無償契約,是否注意義務與責任承擔也不相同?
至於在無償契約與第三人關係的撤銷權、不當得利返還請求權等關係上,雖 然評價統一度較上述兩者更高,但特別在後者也並非無可議論者;本節篇幅所限,
67 通說以第三人利益契約中的第三人履行請求權未基於契約直接取得,在一定程度上就與無償法律行為單 方行為構成的想法有親和度。
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對此不擬再加深論,對無償性對無因管理與情誼行為的法律評價影響,也擬暫且 略過。此處僅想指出的是,在廣義的無償行為中——包括無償法律行為、無因管 理和情誼行為,無償性的要件究竟如何影響行為法律效果,在體系上需要重整的 問題仍多。
(三)規範位階與體系構成
另一個看似形式性卻至關重要的問題,是無償行為的規範位階。如前文提及 有學說主張對一般無因管理人的注意義務,也應類推無償委任的責任規範,採具 體輕過失標準;而在情誼行為,亦有學者主張應因其無償性而類推無償契約規範。
「無償性」是否對法律行為、事實行為、情誼行為都有法律評價上的影響,都可 降低無償行為人的注意義務及責任承擔標準?若然,廣義的無償行為概念即可成 立;若不然,則在事實行為與情誼行為中,如有降低無償行為人的注意義務及責 任承擔標準規範,又是緣何而設置?
退一步言,如果無償性對法律效果的影響,僅限於無償法律行為,則在民法 體系上無償法律行為的規範又應當置於何處?是採用「積木規則」置於債總或契 約總則68,使有償法律行為與無償法律行為的注意義務與責任承擔相區別,還是 限於各種典型契約採用,僅詳細規定一種典型無償行為以之為「標兵」,其他無 償契約則類推之?體系效益何者更大,這些是要從體系層面要去思考的問題69。
第三點同樣重要的,前文也曾述及,無償受讓人與第三人之間的關係應當規 定在不當得利還是善意取得,或以不當得利為一般法(針對所有無償受讓),輔 之以善意取得(僅針對物權的無償處分)?這既關係到建築在「直接因果關係」
上的不當得利法體系如何容納這種「間接因果關係」例外的問題;對無償受讓人 的請求要件與債權人對無償行為的撤銷權亦可能有所重疊,體系上如何讓兩制度 各得其所,必須十分注意。
68 債法總則與契約總則之間的配置其實並未很純化,債總中的大部分規定都無法或無必要用在法定之債上,
其實相當部分是契約總則(甚至僅是財貨移轉型契約)的內容。日本關於此方面的批判檢討,參見奧田昌 道,債権総論,悠悠社,1992 年,頁 27 以下。
69 積木規則與標兵規則的用語及意義,參蘇永欽,現代民法典的體系規則,月旦民商法 25 期,2009 年,
頁 81-93。