第四章 外資併購中國上市公司之法律適用分析
第四節 《上市公司收購管理辦法》
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產業指導目錄》及相關規定，對國家對外商受讓標的的企業產權有限 制性或禁止性規定的，應在產權轉讓公告中予以提示。
3.報政府部門審批:通過場權交易市場確定外商為受讓主體的，由轉 讓方按照國家有關管理規定到政府相關職能部門審核批准。
4.港澳台投資者受讓參照執行143。
第四節 《上市公司收購管理辦法》
2002 年 9 月中國證監會發佈《上市公司收購管理辦法》，該辦法 針對 1998 年所頒佈《中華人民共和國證券法》第四章有關上市公司 收購的具體落實與適用依據，於 2006 年 9 月修正施行。
對上市公司進行收購，立法例上主要有兩種方式:以英國為首之
「強制要約收購制度模式」以及美國為首之「自願要約收購制度模式」。
本文嘗試以中國之《上市公司收購管理辦法》為開展，再介紹臺灣之
《證券交易法》，最後再提出本文見解針對中國大陸法制作批判，合 先敘明。
第一項 中國大陸法制
針對上市公司收購之定義，最早在 1992 年 4 越深圳政府發佈之
《深圳市上市公司監管暫行辦法》第 47 條規定144。中國證券監督管 理委員會在已經廢止的 2002 年發佈之《上市公司收購管理辦法》第
143 國務院國有資產管理委員會(http://www.sasac.gov.cn)
144 收購與合併是指法人或自然人或其代理人通過收購，控制一家上市公司(或公眾公司)的股份，
而獲得對該公司控制權的行為。
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2 條規定145、2005 年全國人民大會修正頒布之《中華人民共和國證券 法》第四章「上市公司收購」觀之，該法所稱之「上市公司收購」指 5%以上 30%以下的上市公司大額持股變動、預定收購比例不低於 5%
的自願要約收購、持股超過 30%而觸發的全面要約收購或部分要約收 購、協議收購和間接收購。而 2006 年新修定之《上市公司收購管理 辦法》進一步將「上市公司的收購」和「相關股份權益變動活動」進 行區分，本文礙於篇幅，茲討論 2006 年新修定之《上市公司收購管 理辦法》，分述如下。
第一款 要約收購
要約收購是指要約人以一定意思表示透過向目標公司所有股東 發出要約，於期滿後146以一定價格購買其所持有的股份的而進行收購。
2006 年之《上市公司收購管理辦法》(下稱辦法)針對要約收購，兼 採美國的自願要約收購模式以及英國的強制要約收購模式，一方面允 許投資者自願選擇向被收購公司所有股東發出收購其所持有的全部 或部份股份的要約；另一方面又延續《中華人民共和國證券法》的 30%之強制要約收購觸發點，以及特定場合強制性全面收購之要求。
第一目 自願要約收購
投資者自願選擇以要約方式收購上市公司之股份，可以選擇以向 被收購公司所有股東發出收購其所持有的全部股份的要約(全面要 約)，也可以向被收購公司所有股東發出收購其所持有的部分股份的 要約(部分要約)(《辦法》第 23 條參照)。另外倘以要約方式收購一
個上市公司股份的，其預定收購的股份比例均不得低於該上市公司已
145 本辦法所稱上市公司收購，是指收購人通過在證券交易所的股份轉讓活動持有一個上市公司 的股份達到一定比例、通過證券交易所股份轉讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股 份達到一定程度，導致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權的行為。
146 《上市公司收購管理辦法》第三十七條 收購要約約定的收購期限不得少於 30 日，並不得超 過 60 日；但是出現競爭要約的除外。
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依法向該上市公司的股東發出全面要約 (
《辦法》第 24 條150、 第 47 條第 2、3 項151參照)。3、 間接收購是否需適用強制要約收購，2005 年之
《中華人民共 和國證券法》與 2006 年之《辦法》並不一致。蓋證券法並 沒有將間接收購獨立規定，而是放在其他收購方式之中做規 範。通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達 到百分之三十時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司 所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約(《中 華人民共和國證券法》第 88 條參照)。惟《辦法》將間接收 購和其他收購方式區別進行規範，收購人雖不是上市公司的
股東，但通過投資關係、協議、其他安排導致其擁有權益的 股份超過該公司已發行股份的 30%的，應當向該公司所有股 東發出全面要約。亦即，間接收購和其他收購方式有別，其 他收購方式以獲得目標公司股東權 30%以上者，可以發出全
150 第二十四條 通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已 發行股份的 30%時，繼續增持股份的，應當採取要約方式進行，發出全面要約或者部分要 約。
151 第四十七條 收購人擁有權益的股份達到該公司已發行股份的 30%時，繼續進行收購的，
應當依法向該上市公司的股東發出全面要約或者部分要約。符合本辦法第六章規定情形的，
收購人可以向中國證監會申請免除發出要約。；收購人擬通過協議方式收購一個上市公司的 股份超過 30%的，超過 30%的部分，應當改以要約方式進行；但符合本辦法第六章規定情 形的，收購人可以向中國證監會申請免除發出要約。收購人在取得中國證監會豁免後，履行 其收購協議；未取得中國證監會豁免且擬繼續履行其收購協議的，或者不申請豁免的，在履 行其收購協議前，應當發出全面要約。
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面要約或部分要約；但間接收購必須發出全面要約(
《辦法》第 56 條152參照)。
第二款 協議收購
雖然外資本身得藉由私募方式取得上市公司之 B 股和 H 股，但 上市公司中之非流通股仍占多數。於股權分制改革後逐漸消弭非流通 股和流通股之差異，協議收購成為近年來外資併購上是公司最常用的 方式。蓋依據《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的 通知》，欲取得非流通之國有股和法人股可透過協議方式轉讓使外資 取得上市公司之非流通股，使外資併購中國大陸上市公司之可能性大 為增加，合先敘明。
協議收購是指收購人於證券交易所外，通過和目標公司之大股 東協議，原則上以高於市場價格受讓其所持有股份而進行之上市公司 收購以取得目標公司之控制權。
按收購人通過協議方式在一個上市公司中擁有權益的股份達到 或者超過該公司已發行股份的 5%，但未超過 30%的「視為股東權益變 動」153(《辦法》第 47 條第 1 項參照)，惟擬繼續收購超過 30%之部分 或者一次性收購超過 30%之部分，除有符合豁免之規定(參下述)，收 購人可以向中國證監會申請免除發出要約，否則須改以強制性要約收
152 第五十六條 收購人雖不是上市公司的股東，但通過投資關係、協議、其他安排導致其擁 有權益的股份達到或者超過一個上市公司已發行股份的 5%未超過 30%的，應當按照本辦法 第二章的規定辦理；收購人擁有權益的股份超過該公司已發行股份的 30%的，應當向該公 司所有股東發出全面要約；收購人預計無法在事實發生之日起 30 日內發出全面要約的，應 當在前述 30 日內促使其控制的股東將所持有的上市公司股份減持至 30%或者 30%以下，
並自減持之日起 2 個工作日內予以公告；其後收購人或者其控制的股東擬繼續增持的，應 當採取要約方式；擬依據本辦法第六章的規定申請豁免的，應當按照本辦法第四十八條的規 定辦理。
153 參照第四章第三節第四款之股東權益變動
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證券交易所提交書面報告(《辦法》第 13 條 1 項、14 條 1 項參照)；
其擁有權益的股份占該上市公司已發行股份的比例每增加或者減少 達到或者超過 5%的，應當依照前款規定履行報告、公告義務(《辦法》
第 13 條 2 項、14 條 2 項參照)。前開每增減持 5%之股份即應履行申 報義務在故學理上又稱為「爬坡規則」，併與敘明157。
157 邱灼松，強制要約收購制度批判研究-兼論我國收購制度模式的選擇，2013 年 5 月初版，中 國法制出版社，第 223 頁以下。
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律強制規定、禁止規定、公序良俗或公司法所定各種公司本質」之前 提下，公司依其個別需求，形成公司意思將公司法所未明定之事項列 為章程內容，使之發生內部拘束力，實符合私法人自治之本旨，應屬 可行。
惟《辦法》第 80 條第 2 項規定，上市公司章程中涉及公司控制 權的條款違反法律、行政法規和本辦法規定的，中國證監會責令改正，
藉由主管機關之公權力強制介入以嚇阻此類行為。蓋該行為違反《證 券法》和《辦法》之精神，不利投資者合法權益之保護，破壞市場秩 序。再者，立於公司治理(corporate governance)角度，亦符合有效 率之一方，可經由企業併購淘汰無效率經營者之理念163。
第二目 董事誠信義務
依據英美法上所謂之受任人義務(fiduciary duty)，其實質內涵 由忠實義務(duty of loyalty)以及注意義務(duty of care)所構成。
忠實義務主要是利益衝突之問題，亦即公司負責人於處理公司事務時，
必須出自為公司之最佳利益之目的，不得圖謀自己或第三人之利益164。 換言之，公司負責人於執行公司職務時，應做公正且誠實之判斷，防 止負責人追求公司外之利益165。善良管理人注意義務內涵指，公司負 責人做決策時須審慎評估，盡各種注意之能事，不可有「應注意而未 注意」之過失之情事，而善良管理人之注意，係指一般社會上誠實、
勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意。
職是，於外資併購時，被收購公司之董事、監事、高級管理人員 對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收 購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及採取的措施，應當
163 賴英照，最新證券交易法解析，元照出版社，2006 年 2 月初版，第 113 頁。
164 劉連煜，公司監控與公司社會責任，1995 年 9 月，五南圖書出版社，第 148-150 頁。
165 柯芳枝，公司法論(上)，2002 年 11 月，增訂七版，三民出版社，第 51 頁。
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