第二章 外資併購法律制度之體系框架與發展沿革
第一節 中國併購法律立法沿革及發展方向
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第二章 中國併購法律制度的體系框架與發展沿革
在中國大陸更多產業領域的逐步開放下，外資對於中國大陸市場 的佈局更為積極，進而促使外國投資者為建構在中國大陸市場的版圖 與競爭力，相較於其他投資方式，併購遂變成為進軍中國大陸市場快 速手段之一。
於1990年代中國發生首例跨境併購開始，伴隨著中國的對外開放，
中國大陸已從併購風潮的配角逐漸融入其中而成為主角，特別是2008 年發生金融海嘯，於全球併購急遽消弭之際，中國卻一枝獨秀。不僅 僅在中國，外商投資已從「綠地投資」29為主轉變為併購投資為主，
使中國成為全球併購最為活躍的資本市場。 伴隨著跨境併購之熱潮，
資源的有效配置，資本的合理集中，上市公司的治理結構亦日趨改 善。
第一節 中國併購法律立法沿革及發展方向
第一項 概說中國自改革開放以降，各類產業之併購活動於市場經濟體制改革 的推動下如火如荼之展開，有關外資併購中國大陸企業之立法框架也 漸漸明確及可資遵循。而中國大陸涉及併購相關法令，依其位皆順序，
主要包括憲法、法律、國務院根據憲法與法律所發布的行政法規、國 務院各中央部門依其職權所發布之部門規章，以及地方政府所發布的 地方性法規等層次30。
29 綠地投資又稱創建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內依照東道國的法律設置的部 分或全部資產所有權歸屬於外國投資者所有的企業。創建投資會直接導致東道國生產能力、產出 和就業的增長。
30 2000 年 3 月 15 日頒布「立法法」，中國縱向法律結構體系明確定位為憲法、法律、行政法規 與地方性法規等層次，主要依據立法機關位階所界定。張春生著，中華人民共和國法釋義，法律 出版社，2000 年 8 月版。田文英主編，外資併購與國家安全，法律出版社，2011 年 4 月第 1 版，
第 157-158 頁。
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而中國併購法律體系的構成上，主要由行政法規與部門規章此一 層次之立法，其內容繁瑣，彼此間亦有衝突及矛盾，往往使外國投資 者於併購投資時常有無所適從之感且造成無謂的成本耗費。此外，中 國各級主管部門尚針對外資併購制定許多內容各異之規範性文件，其 雖稱不上嚴格意義之法令，而僅屬引導政策之內部規定，但在實務操 作上仍有一定參考性。中國目前關於外資併購之相關規定許多即屬於 各主管部門制定的規範性文件，其內容缺乏透明度，例如針對政府保 護「戰略性資產」31之定義模糊不清，政策之不透明，亦導致中國外 資併購法律體系之穩定性及適用性相形低落32。
第二項 中國外資併購階段化立法沿革
改革開放前，曾發生之併購活動多屬政策上之行政併購，主要因 應國有企業改革，由中國大陸政府以所有者之身分予以介入，此種企 業間的併購於計畫經濟體制環境中僅屬於行政組織的改變，並無真正 具有市場機制意味的併購活動33。1978 年改革開放後，始逐步開放外 資進入中國大陸之管道，而因當時規範不足，引發了社會爭議(「北 旅事件」及「中策事件」)。為防止國有資產流失，國務院辦公廳發 佈《關於暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給外商請示之通知》(國 辦發[1995]48 號)，此通知限制外資取得上市公司股權之管道，使外 資併購又陷入低潮期，由此可見，外資之展開再再受限於中國大陸政 府思維管制下。
截至 2006 年《關於外國投資者併購境內企業的規定》發佈施行，
31戰略性資產是指能夠為企業帶來長期競爭優勢的資產，它是一種難以被模仿或難以被替代的
（Barney,J.B.1986,Dierickx,I. and Cool,K.,1989）資產（Constantinos C. Markides and Peter J.
Williamson,1994）。參考自 MBA 智庫百科
http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%88%98%E7%95%A5%E6%80%A7%E8%B5%84%E4%BA%A7
32 侯懷霞、鐘瑞棟，企業併購立法研究，中國法學，1999 年第 2 期，第 35 頁。
33 彭進軍，股份制企業兼併與收購，中國人民大學出版社，1999 年 1 月，第 47~49 頁。
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中國大陸就外資併購之相關基本問題有所規範，堪稱初具雛型之外資 併購的主要法源適用依據34。如同其他領域之法律，中國併購法律體 系之建立亦體現「實踐在前、立法在後」的特點，關於併購相關之法 律一般均為解決中國併購活動所生問題所催生之產物。從此角度出發，
觀察中國之外資併購立法沿革時，應結合外資在中國併購之發展情形 一併觀察35。以下謹就中國外資併購之實務發展及立法沿革分析之：
第一款 市場經濟體制確認前(1993 年以前)
中國大陸對於外資政策於 1993 年憲法確認為市場經濟體制之前，
基本上都是著重如何利用並鼓勵外資投資中國大陸，以期能擴大就業、
增加稅收、提高收入、學習管理經驗、引進先進技術。然而礙於開放 初期以及總體投資環境之不熟悉36，外資數量並不多。而造成此一階 段發展之制約在於中國大陸缺乏明確的相關國家政策和具有延續性 的跨國併購法律所導致。
此一階段最為重要事件為 1992 年 4 月的「中策事件」。按外國 投資者在新設企業階段，得依據《中外合資經營企業法》(1979 年 7 月 1 日發布)、《中外合作經營企業法》(1988 年發布)規定，使中方 投資者以目標資產或權益注入合資、合作企業，並由外國投資者取得 該合資、合作企業之控股權，間接實現其取得原屬於中方投資者之目 標資產或權益之目的。1992 年香港中策公司即以此綠地投資方式，
控制山西太原橡膠廠之重要資產，並於其後 2 年內以非常低之成本將 中國內地不同行業和地區之百餘家國有企業改造成 35 家中外合資公 司。
34李壽雙著，中國外商投資法律環境與風險，中國法制出版社，2007 年 1 月，第 53 頁。
35饒桂綾，外資併購中國境內企業之法律環境分析，2009 年，碩士論文，第 23 頁。
36商務部研究院編，中國吸引外資三十年，中國商務出版社，2008 年，第 12、46 頁。
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中策事件中，外國投資者利用中國法律允許外資分期到位之規定 而以低成本實現收購目的。由於中國大陸當時欠缺具體法規依據下，
中策公司僅依據，《中華人民共和國公司法》、《中外合資經營企業 法實施條例》等即對國有企業進行併購，利用法律上漏洞(《中外合 資經營企業法實施條例》、《中外合資經營企業合營各方出資的若干 規定》對於分期繳付出資的期限未做限定，可由合營各方在合同中協 商確定)，獲取鉅額利益37。而係爭併購活動幾乎都是以個案審批形式 為依據，是以仍難以之作為通案標準該併購事件均突顯中國外資併購 法制不完善，導致外國投資者控制中國國有資產之問題。為因應此等 問題，中國於 1997 年 9 月 29 日發布《中外合資經營企業各方出資的 若干問題》的補充規定，規定控股投資者須於一定期限內繳清出資，
否則無法取得企業決策權。
改革開放之初，中國大陸仍處於計畫經濟體制的思維模式與框架，
既有法制的規範與市場經濟逐步發展下的場景逐漸產生不適應性，此 乃因中國大陸的改革開放並非先依循法律制度之建立而著手進行，而 是先予改革，突破現在之法制規範理念再進行法制之修正以追認其改 革理念。使得外資進入中國大陸，僅能單純地直接設立企業的方式進 入中國大陸，外資併購這類商業活動模式，礙於當時法令的窘境而難 以運作。事實上，外資進入中國大陸也是在 1993 年之後才大幅進入 中國大陸。
第二款 初始階段（1993 年至 2001 年）
自中國實行改革開放以降，吸引外商到中國投資一直是中國的基 本國策。特別是中國的資本市場的健立及發展，為外資併購中國大陸
37 孫效敏，外資併購國有企業法律問題研究，北京大學出版社，2007 年 1 月，第 2 頁。
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上市公司提供了條件和併購交易亦顯著提高。於 1995 年 1 月，原對 外經濟貿易合作部發佈《關於設立外商投資股份有限公司若干暫行問 題的規定》之 18 條38及 20 條39規定，外商似可透過協議收購國家股與 法人股。
回顧資本市場發展，於 1995 年 7 月，日本五十鈴和伊藤忠社己 透過此規定聯合通過協議方式購買中國大陸上市公司北京旅行汽車 股份有限公司四千零二萬非國有法人股，占北京旅行車股份有限公司 股份之百分之二十五，成為北旅上市公司之第一大股東，首開外資併 購中國大陸企業案例之先河。之後的案例為江鈴汽車透過私募 B 股的 模式與福特汽車合作，使福特汽車公司一次性購入江鈴汽車 1.39 億 新發 B 股的 80%，占該公司總股本的 20%，成為第二大股東，並委派 三名高級行政人員加入董事會，參與江鈴汽車的管理工作。另外亦有 美國通用電氣公司控股收購天津可耐、韓國三星公司收購北京雪花等 案例。
而前開案例中之「北旅事件」及「江鈴事件」於外資併購國有企 業當中產生不少爭議。蓋於 1995 年 7 月，日本五十鈴和伊藤忠社己 透過此規定聯合通過協議方式購買上市公司北京旅行汽車股份有限 公司四千零二萬非國有法人股，占北京旅行車股份有限公司股份之 25%，事後因該上市公司經營虧損，最終在五年後的 2000 年 9 月不得
不帶著損失和遺憾退出，將外資股全部轉讓，此即為「北旅事件」。
38第十八條 國有企業、集體所有制企業如申請轉變為公司的，除符合本規定其他條款的規定外，
還須符合以下條件：（一）該企業至少營業５年並有最近連續３年的盈利記錄；（二）外國股東以 可自由兌換的外幣購買並持有該企業的股份占該企業註冊資本的２５％以上；（三）企業的經營
還須符合以下條件：（一）該企業至少營業５年並有最近連續３年的盈利記錄；（二）外國股東以 可自由兌換的外幣購買並持有該企業的股份占該企業註冊資本的２５％以上；（三）企業的經營