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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
中國大陸在過去幾年來，以其低廉的勞動力以及廣大的市場為誘 因，成為全球最具投資吸引力之國家。外商投資企業的相互競爭，亦 為中國大陸帶動經濟成長主要因素之一，因此各種跨境併購活動因運 而生。
在更多產業領域逐步開放下，外資對於中國大陸的布局更為積 極，進而促使跨境併購(Cross-border M&A)成為外國直接投資
(Foreign Direct Investors)主要模式，以建構在中國大陸市場的競 爭力，而形成外資進入中國大陸的一個新興投資方式及策略。由於併 購較諸直接投資有縮短投資時間，並迅速取得市場佔有率，有利於企 業對於全球產業布局規劃之特點，外資在中國大陸從事併購的模式將 逐步成為進入中國大陸的主要形式之一。
當外國資金大幅度地流入及其在貿易自由化的政策逐步放寬，
使得中國大陸市場變得更有競爭性。此外，新興的併購方式之所以能 在晚近成為投資中國大陸的新興商業模式，還需中國大陸法令限制的 鬆綁與相關金融配套措施的逐步完善，才能完成。因此，外資除瞭解 於中國大陸進行併購時所處之投資環境的變動，並須深入研究中國大 陸對於外資併購其境內企業的法律制度與環境的變遷1。
首先在 1986 年《民法通則》頒布，其中第 44 條規定2，第一次 對企業合作作了規範。而 1989 年國家體改委、國家計委、財政部、
國資局聯合發布《企業兼併的暫行辦法》則是第一個專門規定企業兼
1 王文杰，外資併購中國大陸企業的法制環境分析，月旦民商法雜誌，第 33 期，2011 年 9 月，
第 58~76 頁。
2第四十四條 企業法人分立、合併或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告。
企業法人分立、合併，它的權利和義務由變更後的法人享有和承擔。
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併的部門規章。1999 年 8 月，國家經濟貿易委員會頒布《外資收購 國有企業暫行規定》，從政策上開起外資收購中國大陸企業之大門。
之後，2001 年 11 月《關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意 見》、2002 年 11 月《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通 知》、2002 年 11 月《利用外資改組國有企業的暫行規定》、2002 年 12 月發布《上市公司收購管理辦法》(2006 年 5 月修正)、2003 年 3 月頒布《外國投資者併購境內企業暫行規定》、2006 年 8 月於既有之 基礎上重新修正並頒布《關於外國投資者併購境內企業之規定》、2008 年 4 月中國證監會發布《上市公司重大資產重組管理辦法》、2008 年 8 月發布《反壟斷法》等，均涉及外資併購相關法律政策之落實，也 開啟外資併購中國大陸境內企業之投入3。
第二節 研究範圍及方法
第一項 研究範圍本論文擬以中國大陸之併購為主軸，探討中國大陸有關併購的法律 分析與背景差異，再從中國大陸相關代表性案例中探尋外資併購大陸 中國企業的遠景及方向。
第二項 研究方法
本文所採用之研究方法如下:
1. 歷史研究分析:
本論文擬以外資併購中國大陸上市公司之立法沿革出發，探討涉 及外資併購之法律以及相關部門規章因應中國大陸背景演變而 增修，並在其發展中探求外資併購的遠景。
3 詹蕙嘉，論外資收購中國上市公司法制-以要約收購、協議收購為中心，國立交通大學科技法 律所，2009 年 1 月，第 1 頁。
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2. 文獻分析:
蒐集與本論文主題相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學 位論文、政府出版品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整 理分析並進而歸納，以作為本文研究之參考。
3. 案例分析:
制度的好壞終究還是要看實際運用之情形才能下定論，因此本文 擬介紹中國大陸有關外資收購中國大陸上市公司相關之案例，並 輔以學說見解，作一統合整理，俾尋求現行法制是否存有規範不 足之處。
第三節 論文架構 本文共分為七章。
第一章為「緒論」分為研究動機及目的、研究範圍、研究方法以及研 究架構等部分，目的在介紹本論文之基本理念與架構，方便讀者初步 瞭解本論文題目之重點所在。
第二章為「外資併購法律制度之體系框架與發展沿革」。從外資收購 中國大陸的首開案例「北旅事件」出發，探討外資併購的背景以及法 律框架及發展沿革。
第三章為「外資併購概述與併購條款」探討外資收購中國大陸上市公 司之法律規範，首先須了解併購工具、態樣及併購中可能簽署的條款 及其中所涉及之法律規範。
第四章為「外資併購中國上市公司之法律適用分析」因應近年來台商
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赴大陸投資的熱絡，針對台灣和中國大陸獨特的背景差異須有所了解 以俾台商進行跨國併購可能產生的法律爭議及相關解決之道。
第五章為「案例分析」為探求外資收購中國大陸上市公司法律規範，
有必要了解外資收購的案例，故於本章將前開介紹到的併購態樣及相 關法律及部門規章套用到實際案例，從雙方公司背景介紹、併購動機、
併購概況乃至於相關法律之適用，並提出淺見探求併購中是否有更好 之解決方法，或相關法律修正之建議。
第六章為「外資收購中的小股東與債權人之保護」本章擬以外資併購 目標公司，於併購中目標公司可能產生的債權人保護以及少數股東之 問題。蓋中國大陸獨特的經濟背景，早期國有企業居多，於併購中常 常忽視上開問題。雖然現今相關規範與時俱進但仍有不足之處，茲將 問題點點出並提出淺見，以貫徹少數股東及債權人之保護。
第七章為「結論」本章將彙整前述外資收購相關規範及相關案例之重 點，對於各項爭議及議題作一綜合檢討，並提出本文觀察分析後之淺 見及建議。
第四節 名詞定義
由於臺灣與中國大陸兩岸政策背景差異，本文在專研大陸相關文 獻資料時，發現相關用語和臺灣適用上的重大歧異，例如臺灣的「私 募」，在中國大陸稱為「定向增發(定向發行)」；證券交易市場，在臺 灣稱為「次級市場」，在中國大陸稱為「二級市場」。從而，本文為避
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免對相關用語的混淆，擬針對「外資」、「併購」、「上市公司」予以定 義說明。
第一項 外資(Foreign capital)
所謂外資是一個較為模糊的經濟學概念，一般在以下三種意義上 使用：
一是將外資理解為國外資本4（Foreign Capital）或國外資金
（Foreign Funds）；二是指外國投資，即屬於國際投資的一種行為；
三是指外國投資者，即從東道國的角度來看，通常將外國投資者稱之 為外資，這是從投資主體上來界定其含義的。
中國大陸對於外國公司(投資人)準據法採取「註冊登記地」5主義。
外資併購相關實務案例中，原則上亦依照投資者之「註冊登記地」以 確認投資者之身分及投資性質為何。換言之，註冊登記地倘位於中國 大陸境外即屬於外國投資者6。另外針對香港、澳門及臺灣之投資者 是否屬於外資不無疑義，依據《外國投資者併購境內企業暫行規定》
第 25 條規定:「香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資 者併購境內其他地區的企業，參照本規定辦理」，以及《關於外國投 資者併購境內企業的規定》第 60 條規定:「香港特別行政區、澳門特 別行政區和臺灣地區的投資者併購境內其他地區的企業，參照本規定
4 「關於外國投資者併購中國境內企業的規定」第 9 條第 2 項規定:「外國投資者在併購後所設 外商投資企業註冊資本中的出資比例低於 25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受 外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向 其頒發加注“外資比例低於 25%”字樣的外商投資企業批准證書（以下稱“批准證書”）。登記 管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“外資比例低於 25%”字樣的外商投資企業營業執照 和外匯登記證。」，將外資解為外國資金。
5「民法通則」第 41 條第 2 款規定:「在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業，中外合 作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資 格。」；次依「中華人民共和國公司法」第 192 條規定:「本法所稱外國公司是指依照外國法律在 中國境外設立的公司。」另外「中外合作經營企業法」第 1 條、「外資企業法」第 1 條亦有類似 規定。
6 陳戈，梁湘毅著，企業併購法律風險及防範，中國法制出版社，2007 年 7 月，第 102 頁。
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產生矛盾。蓋上開三個通知認定標準上係以審核外資企業是否為境內 居民所設立或控制，從而若單以「註冊登記地」主義，則對「外資」
之認定上將產生認定上之闕漏。
因此為了有效監管外資利用轉投資、間接控股企業收購、間接收 購等方式規避相關法令對外資之限制，兼採「資本控制」之標準作為 外資准入的管制依據11。而針對資本控制之認定標準，依據《國家外 匯管理局關於境內居民個人境外投資登記及外資併購登記有關問題 的通知》，新設外商投資企業於辦理外匯登記時，應向所在地外匯局 提交登記申請書，企業應在申請書中詳細說明外國投資的最終控制和 主要經營業績，從「來源地制」轉為「最終股東國籍制」。
第二項 併購