第四章 外資併購中國上市公司之法律適用分析
第二節 《關於外國投資者併購境內企業的規定》
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建構中國公司之基本法律，依據外商投資的有限責任公司和股份有限 公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定(《中 華人民共和國公司法》第 218 條參照)。另外對併兼併行為之規範，
首次對企業合作作了規範在於 1986 年《民法通則》第 41121、44 條規 定122，而 1989 年國家體改委、國家計委、財政部、國資局聯合發布
《企業兼併的暫行辦法》則是第一個專門規定企業兼併的部門規章，
另外針對上市公司公司須依 2006 年施行之《中華人民共和國證券法》
之一般規範。
另外針對三資企業法所頒佈之部門規章即為國家工商行政管理 總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局於 2006 年聯合發佈之《外 商投資的公司審批登記管理辦法適用若干問題的執行意見》以及針對 兼併行為於 2010 年國家發展委員會發佈之《國務院關於促進企業兼
併重組的意見》。
第二節 《關於外國投資者併購境內企業的規定》
2003年4月12日開始實施《外國投資者併購境內企業暫行規定》123， 首次對外國投資者併購境內企業所涉及之實體及程序問題提供法 律依據，勾勒出中國外資併購之法制。有鑑於不同機關間規章內容往 往難以銜接，甚至相互牴觸，導致外資無所適從，為因應《外國投資 者併購境內企業暫行規定》內容不夠細緻，於該暫行規定基礎上，於 2006年9月8日《關於外國投資者併購境內企業的規定》(下 稱 《 規
121 「民法通則」第四十一條第二款規定:「在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業，
中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國 法人資格。」
122第四十四條 企業法人分立、合併或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告。
企業法人分立、合併，它的權利和義務由變更後的法人享有和承擔。
123外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯合頒布。
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定 》 )124，並於同日施行，是目前中國大陸有關跨國併購最完整的法 律125。
而該《規定》屬於外資併購法律適用之一般規範，若併購涉及上 市公司或國有資產時，則從其相關之特別規定126，未規範時則依本《規 定》適用，合先敘明。
第一項 規範主體
就併購而言，外國公司倘不在中國註冊，即不受中國法律所管制。
惟倘若該外國公司實質上由境內自然人或法人所控制，則應參照《規 定》第 11 條：「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控 制的公司名義並購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。」，
從而下述外國投資者包含在中國註冊之公司以及實際由境內自然人 或法人所控制之公司。
第二項 核准
第一款 目標企業之產業
目標企業之產業涉及是否允許外資進入之產業政策以及允許進 入後是否受到管制兩層面(《規定》第 4 條參照):
1.若屬《外商投資產業指導目錄》127不允許外國投資者獨資經營 的產業，併購不得導致外國投資者持有企業的全部股權。
2.需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被並購後，仍 應由中方在企業中占控股或相對控股地位。
124商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券 監督管理委員會、國家外匯管理局六部門於聯合頒布。
125 2003 年 4 月 14 日，原六部門聯合發布的「外國投資者併購境內企業暫行規定」在新法發布 後廢止。
126 參照第四章第三節至十一節。
127 參照第四章第八節。
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3.禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得併購從事該產業 的企業。
第二款 目標企業之影響
於允許外資進入之產業之後，仍須注意目標企業於併購後產生之 影響，諸如涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或 導致馳名商標或老字號企業實際控制權移轉者，其具體審批權由國家 發展改革委員會和商務部執行(《規定》第 12 條128參照)。
第三款 目標企業屬國有資產
為避免國有資產流失，目標企業若屬於國有，則須經過國有資產 持有和管理機關批准，其主要審批權限在國資委和財政部(《規定》
第 14 條129參照)。
第四款 目標企業屬於上市公司
若目標企業屬上市公司，則須遵循相關證券法規履行全面要約和 信息披露義務130，經過中國證監會和交易所之審批(《規定》第6 條 2 項131參照)。
128 第十二條 外國投資者併購境內企業並取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響 國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字型大小的境內企業實際控制權轉移的，當事 人應就此向商務部進行申報；當事人未予申報，但其併購行為對國家經濟安全造成或可能造成重 大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或採取轉讓相關股權、資產或其他有效 措施，以消除併購行為對國家經濟安全的影響。
129 第十四條 併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為
確定交易價格的依據。並購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應採 用國際通行的評估方法。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移 資本；外國投資者併購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，
應當符合國有資產管理的有關規定。
130 參照第四章第五、六節。
131 第六條 如果被併購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦 法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。
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第五款 投資總額限制
針對《規定》所指之投資總額限制多係專指外資併購中國大陸企 業後變更為外商投資企業所為之規範。若標的公司為上市公司則直接 依上市公司相關法令辦理，少有外資併上市公司後再下市轉為外商投 資企業之情形，合先敘明。
在了解投資總額限制之前，首應探討註冊資本及投資總額之關聯 性。章定資本是公司在設立時由章程載明的，經過公司登記機關登記 註冊的，公司所申報的資本總額132。
投資總額是外商投資企業法中的特有概念，蓋內資企業不存在投 資總額之概念，其法源依據在《中華人民共和國中外合資經營企業法 實施條例》第 17 條規定，合營企業的投資總額（含企業借款），是 指按照合營企業合同，章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金 和生產流動資金的總和。亦即投資總額等於註冊資本加上借貸資本。
投資總額的概念出現之原因在於對外開放之初，外商投資企業並 不是一般意義上的市場主體，而是為了一個具體的建設專案而在有效 期限允許存在的企業。國家在批准設立外商投資企業的同時，就批准 了該外商投資企業的規模，這個規模就是外商投資企業投資總額133。 而探討投資總額與註冊資本之實益在於，企業一旦經由外資併購 轉變成外商投資企業，必須確定一個投資總額(《規定》第 19 條134參 照)，而系爭投資數額對外商投資者而言所影響層面，在對外資的監 管中投資總額具有四點意義:1.依據投資總額確定外商投資企業的註
132 施天濤，公司法論，法律出版社，2006 年 7 月第 2 版，第 161 頁以下。
133 嚴濤，註冊資本與投資總額，北京律師嚴濤法律網，http://yantaobj.com/showart.asp?id=267
134 第十九條 外國投資者股權併購的，除國家另有規定外，對併購後所設外商投資企業應按照以 下比例確定投資總額的上限：
（一） 註冊資本在 210 萬美元以下的，投資總額不得超過註冊資本的 10/7；
（二） 註冊資本在 210 萬美元以上至 500 萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的 2 倍；
（三） 註冊資本在 500 萬美元以上至 1200 萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的 2.5 倍；
（四） 註冊資本在 1200 萬美元以上的，投資總額不得超過註冊資本的 3 倍。
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冊資本。2.依據投資總額確定外商投資企業免稅進口自用設備的額 度。3.依據投資總額確定外商投資企業外匯貸款的額度。4.依據 投資總額確定外商投資企業的審批許可權劃分135。
第三項 特殊目的公司136(Special Purpose Vehicle，下稱 SPV)之特別 規定
對於境外融資過程中由「返程投資」形成的外商投資企業，在 稅收、外匯、基礎設施等方面實行國民待遇。職是，特殊目的公司係 對境外融資過程中通過「返程投資」形成的「外商投資企業」加以監 管。
依 2005 年 10 月 21 日國家外匯管理局《關於境內居民通過境外 特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(75 號文)，
該通知所指特殊目的公司謂「境內居民法人或境內居民自然人以其持 有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）
為目的而直接設立或間接控制的境外企業」；另依 2006 年 9 月 8 日 施行《關於外國投資者並購境內企業的規定》(10 號文)第 39 條第 1 項規定:「特殊目的公司系指中國境內公司或自然人為實現以其實際 擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。」