第四章 外資併購中國上市公司之法律適用分析
第九節 《實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》 . 96
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對應層級之發展和改革委員會申請項目核准。
另外根據 2010 年 6 月 10 日發佈實施的《商務部關於下放外商投 資審批權限有關問題的通知》196，將鼓勵類、允許類總投資 3 億美元 和限制類總投資 500 萬美元以下的外商投資企業之設立及變更事項，
由地方性商務主管部門及國家級經濟技術開發區負責審批和管理。
第九節 《實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》
根據《國務院辦公廳關於建立外國投資者併購境內企業安全審查 制度的通知》 (下稱六號文197於 2011 年 3 月 5 日實施)，有鑑於六號 文僅對安全審查範圍及程序做了概要性規定，未涉及操作細則，商務 部於 2011 年 3 月 4 日頒布了《商務部實施外國投資者並購境內企業 安全審查制度有關事項的暫行規定》（商務部公告 2011 年第 8 號）進 行了完善修訂，繼暫行規定後商務部於 2011 年 8 月 25 日頒布《商務 部實施外國投資者並購境內企業安全審查制度的規定》(下稱《安全 審查新規》)，自 2011 年 9 月 1 日起實施並取代暫行規定。
自《安全審查新規》施行開始，針對外資併購，中國政府監管部 門設立三道門檻，亦即產業審查制度(該產業審查主要規範在外資併
第四條 總投資 1 億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資 5000 萬美元以下的限制類項目由 地方發展改革部門核准，其中限制類項目由省級發展改革部門核准，此類項目的核准權不得下 放。實務上，一些省級發改委(如上海、江蘇、浙江)已將 1 億美元以下的鼓勵類項目下放到市 級發改委(上海已將部分審批權限下放到區級發改委)。
196一、《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資 3 億美元和限制類總投資 5000 萬美元（以 下簡稱限額）以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省、自治區、直轄市、計畫單列市、
新疆生產建設兵團、副省級城市（包括哈爾濱、長春、瀋陽、濟南、南京、杭州、廣州、武漢、
成都、西安）商務主管部門及國家級經濟技術開發區（以下簡稱地方審批機關）負責審批和管 理。其中，外商投資股份有限公司的限額按註冊資本計，改制為外商投資股份有限公司的限額按 評估後的淨資產值計，外國投資者並購境內企業的限額按並購交易額計。
197 六號文首次規定外國投資者併購境內企業安全審查聯席會議制度，對可能影響國家安全的外 資併購交易進行國家安全審查。聯席會議由國務院領導、發改委和商務部牽頭，其中商務部負責 受理審查申請，以及告知申請人審查結果，是國家發展外資併購交易安全審查對外直接聯繫之窗 口。
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購之一般審批流程中之《外商投資產業指導目錄》)、反壟斷審查制 度198以及安全審查制度。安全審查和反壟斷審查在商務部門對外資併 購進行一般審查前即會進行，而安全審查申請和反壟斷審查申請一般 並無先後順序之分199，其主要重點概述如下:
1、 安全審查範圍
倘外資併購涉及六號文規定之安全審查範圍則須依照六 號文第 4 項之程序進行安全審查申請200，其安全審查範圍如下:
(1)外國投資者併購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍 事設施周邊企業，以及關係國防安全的其他單位。
(2) 外國投資者併購境內關係國家安全的重要農產品、重要能 源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝 備製造等企業，且實際控制權201可能被外國投資者取得。
2、 安全審查程序
安全審查程序主要由商務部受理申請，除外資自行提出安全審 查申請外，其他第三方，亦可向商務部提出安全審查建議，並 提出有關併購交易基本情況和對國家安全具體影響相關聲明
198 參照第四章第九節之反壟斷法
199 外國投資者併購境內企業安全審查制度詳述，李朝應、孫敏煜、柳絮、黃蓉，律商網中國法 律透視，2011 年第 19 期。
200《安全審查新規》第一條 外國投資者併購境內企業，屬於《國務院辦公廳關於建立外國投資 者併購境內企業安全審查制度的通知》明確的併購安全審查範圍的，外國投資者應向商務部提出 並購安全審查申請。
201 《國務院辦公廳關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知》（三）外國投資者 取得實際控制權，是指外國投資者通過併購成為境內企業的控股股東或實際控制人。包括下列 情形： 1.外國投資者及其控股母公司、控股子公司在並購後持有的股份總額在 50%以上。2.數 個外國投資者在併購後持有的股份總額合計在 50%以上。 3.外國投資者在並購後所持有的股份 總額不足 50%，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產 生重大影響。4.其他導致境內企業的經營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資 者的情形。
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202。安全審查分為一般性審查和特別審查兩個階段。一般性審 查採取書面徵求意見的方式進行，審查期限累計可達 30 個工 作日203。一般性審查之後認為影響國家安全的，方會啟動特別 審查。特別審查在 60 個工作日內結束。但若在特別審查過程 中，聯席會議意見存在重大分歧，則報請國務院決定。六號文 對國務院決定期限無明確規定。一般審查和特別審查的結果由 聯席會議書面通知商務部，並由商務部書面通知外國投資者。
在安全審查過程中，外國投資者可向商務部申請修改交易方案 或撤銷並購交易。
3、 安全審查新規施行後之影響
(1)明示針對安全審查之範圍應實質判斷，且外資不得以任何方 式實質規避並購安全審查，包括但不限於代持、信託、多層次 再投資、租賃、貸款、協定控制、境外交易等方式，第 9 條參 照。
(2) 賦予地方商務主管部門受理並購交易申請時，一併審查是 否屬於安全審查範圍，若認為屬於安全審查範圍的，暫停辦理 併購交易審批，並向商務部彙報相關情況(第 2 條參照)。屬於 並購安全審查範圍的，商務部會將建議提交聯席會議，並由聯 席會議決定是否啟動審查(第 6 條參照)。
202 （二）外國投資者併購境內企業，國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企 業認為需要進行併購安全審查的，可以通過商務部提出進行並購安全審查的建議。聯席會議認 為確有必要進行併購安全審查的，可以決定進行審查。
203一般性審查採取書面徵求意見的方式進行。聯席會議收到商務部提請安全審查的並購交易申請 後，在 5 個工作日內，書面徵求有關部門的意見。有關部門在收到書面徵求意見函後，應在 20 個工作日內提出書面意見。如有關部門均認為並購交易不影響國家安全，則不再進行特別審查，
由聯席會議在收到全部書面意見後 5 個工作日內提出審查意見，並書面通知商務部。
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第十節 反壟斷法-以經營者集中為核心
《中華人民共和國反壟斷法》(下稱《反壟斷法》)於 2007 年 8 月 30 日經十屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過，自 2008 年 8 月 1 日起實施。於反壟斷法頒布之前，中國對於外資企業併購，並 無「法律」層次上之規範，然而近年來外資併購中國境內企業之相關 案例引起有關外資惡意併購或者壟斷性之相關爭議。從而，反壟斷法 之制定對於中國而言，占有極高之法律地位，於外資收購中國大陸企 業之相關規範更趨重要故有探討之必要性。反壟斷法之制定與實施，
其立法目的主要包含防止壟斷行為、保護市場公平競爭、提高經濟運 作效率、維護消費者權益和社會公共利益以及促進社會主義市場經濟 健全發展等。
第一項 對上市公司收購的反壟斷實體控制 第一款 上市公司之法律監管之必要性
於自由競爭的經濟市場機制，人民追求自身利益最大化同時可以 實現整體社會經濟利益最大化。但在某些特定場合，市場機制不足以 使資源受到有效配置，產生資源的浪費和社會福利之鉅額虧損，造成 所謂市場失靈現象，國家內部公共利益代表機關-證券監督管理機構 和反壟斷監管機構就要揮舞「看的見的手」對特定行為進行管制205。 第二款 經營者集中定義
依據「反壟斷法」第 1 條規定，其立法目的在於「為了預防和制 止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利 益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展」。從而，由該 立法目的可知反壟斷法主要針對壟斷行為做規範，而經營者為擴大經
205 蔣風蓮，論離岸公司的運用及監管，華東政法學院碩士學位論文，2007:第 13-14 頁。
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營規模，提高市場競爭力，或為掌握生產原料，確保商品銷售流通之 管道，或為分散市場或投資之風險等原因，常進行經營者集中。經營 者集中於市場經濟中係常見且正常之現象。但經營者集中達到相當規 模，極可能使經營者形成具有或增強市場支配地位者，使市場之競爭 結構惡化而產生限制或排除競爭之效果。從而為維護市場之競爭秩序，
防範限制或排除競爭，特針對「經營者集中」之現象去做規範。
《反壟斷法》第 20 條規定，經營者集中是指下列情形：（一）經 營者合併；（二）經營者取得其他經營者足夠數量的有表決權的股份 或者資產；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權 或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
第一款之經營者合併謂兩個或兩個以上的企業透過簽訂合併協 議，依據相關法律合併成為一家企業之法律行為206。惟依《中華人民 共和國公司法》第 173 條或臺灣公司法第 317 條第 1 項規定207之合併，
第一款之經營者合併謂兩個或兩個以上的企業透過簽訂合併協 議，依據相關法律合併成為一家企業之法律行為206。惟依《中華人民 共和國公司法》第 173 條或臺灣公司法第 317 條第 1 項規定207之合併，