不動產擔保權利之意涵

第一項 不動產擔保權利之種類

在大陸法系國家，不動產擔保制度無一例外地被規定在各國民法典中，但不 動產擔保的種類究竟應當包括哪些？對此大陸法系各國的立法規定並不一致。各 國民法上的擔保物權制度，以 1804 年法國民法典為其嗃矢，規定了質權、優先

38 朱家寬，（註 24）頁 122。

39 黃家鎮，德國流通式不動產擔保物權制度研究，西南政法大學博士學位論文，頁 120-121（2009 年）。

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權及抵押權制度。法國法系國家如比利時、義大利、西班牙等擔保物權，大體與 法國民法相同。而德國以 18-19 世紀德國社會經濟為背景，構築了具有強烈民族 色彩的擔保物權體系，依德國民法典第三編第八章規定，不動產擔保制度主要有 一般抵押權、土地債務、定期金土地債務等擔保制度。瑞士民法雖然首開「民商 合一」立法體例之先河，不過關於擔保物權的立法，大體與德國民法相同，主要 規定了不動產抵押證書、債務證券、定期金證券等擔保制度。日本則建立了不動 產留置權、不動產先取特權、不動產質權及抵押權四種。我國依現行民法規定，

不動產擔保權利部分則有普通抵押權、最高限額抵押權、法定抵押權。雖然，抵 押權為各國立法所公認的不動產擔保權利之主要方式，但不同國家對抵押權的認 識並不一致，在德國法和瑞士法上，它既包括流通抵押，也包括保全抵押，而在 法國法和日本法上，它僅指保全抵押⁴⁰。

擔保物權除法典化之擔保物權類型外，尚有許多非典型擔保物權或特別法之 擔保物權，隨著經濟之需求，保全性擔保物權靈活性欠缺，社會上發展出不同的 擔保物權類型，有些經由實務界及學說之認可，漸成習慣法之趨勢，有些則經由 特別法之立法方式以利融資之需求，例如鄰近國家日本於物的擔保亦有企業擔保

、財團擔保、抵押證券、不動產與動產共同抵押及非典型擔保之讓渡擔保、仮登 記擔保、所有權留保等⁴¹。我國於非典型擔保物權上，亦有讓與擔保、融資租賃、

備償專戶及抵銷等類型，德國雖於民法典第三編第八章僅規定三類型，然其讓與 擔保亦為判例所承認。雖然擔保物權類型多樣，然以不動產為標的物之擔保物權，

抵押權仍為最主要之類型。

第二項 從屬性之不動產擔保權利

40 陳華彬，梁慧星主編，（註 18），頁 564；陳本寒，不動產擔保制度之比較研究，國際法與比 較法論叢，第四輯，頁 2-3（2003 年）。

41 梁慧星，日本現代擔保法制概述，外國法譯評，頁 1-6（經月旦法學知識庫重新編輯）（1994 年）。

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第一款 從屬性之認識

民法擔保物權制度之重心在於不動產，不動產由於被視為固定財，而土地有 限，故為擔保制度的最重要客體。不動產擔保物權類型多樣，惟多以抵押權為擔 保之首，抵押權之成立乃為擔保債權而設定成立，然其成立、移轉或消滅受到所 擔保債權之影響，此即為擔保從屬性之要求，因此，欲瞭解何謂從屬性，對不動 產擔保權利之拘束性，以下就以我國擔保之王的抵押權為例簡單介紹從屬性。

第一目 抵押權成立上從屬性

按抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利（擔保債權）之從權利，從 權利應隨從主權利，故抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存 在，抵押權亦不成立是為抵押權成立上之從屬性(參最高法院 94 台上第 112 號)⁴²， 另實務與理論均從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被 擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問⁴³，易 言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在，準此以 觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔 保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上 之從屬性，而違反成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權 亦屬無效⁴⁴。

第二目 抵押權移轉上從屬性

42 最高法院 94 年度台上字第 112 號判決：「擔保物權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之 要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所 擔保之債權不存在，縱為擔保物權之設定登記，仍難認其擔保物權業已成立…」。

43 最高法院 47 年度台上字第 535 號、84 年度台上字第 167 號。

44 91 年度台上字第 1955 號、94 年度台上字第 112 號。

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抵押權需附隨於擔保債權，始得為讓與或為其他債權之擔保，即為抵押權處 分上之從屬性。我國民法（下同）第 870 條明定：「抵押權不得由債權分離而為 讓與或為其他債權之擔保。」故抵押權移轉之從屬性有下列規定：

一、抵押權不得由債權分離而單獨讓與

（一）、抵押權人不得以抵押權單獨讓與於人，而自保留其債權：於此項情形應 屬違反第 870 條之禁止規定，而屬無效，故受讓人不能因此而取得抵押 權。

（二）、抵押權人不得以其債權單獨讓與於人，而自保留其抵押權：讓與債權時，

依第 295 條第 1 項規定，抵押權原則上隨同債權一併移轉於受讓人，且 如因此辦理移轉登記，無須得抵押人之同意。但雙方當事人如特約抵押 權人僅讓與債權，抵押權不隨同移轉者自無不可，此際抵押權人所保留 之抵押權既無擔保債權存在，違反抵押權之從屬性，應歸於消滅，抵押 人得請求塗銷之。

（三）、抵押權人不得以債權與抵押權分別讓與於二人：就債權之讓與言，因抵 押權人將抵押權另讓與他人，可知當事人間之真意，僅為讓與債權，故 受讓人所取得僅為無抵押權之普通債權，而無第 295 條第 1 項規定之適 用。就抵押權之讓與言，依上述之推論，此項讓與行為應屬無效，抵押 權仍存留於抵押權人手中，成為無債權之抵押權，違反抵押權之從屬性，

應歸於消滅。

二、抵押權不得由債權分離為其他債權之擔保

（一）、抵押權人僅以抵押權供擔保：此不僅違反第 870 條規定，亦屬違反物權 法定主義原則，創設不動產權利之抵押權或質權，依第 71 條規定，應屬 無效。

（二）、抵押權人僅以債權設質，而自己保留抵押權或抵押權人分別將債權與抵 押權供擔保於他人：抵押權人以債權設定質權於他人，債權尚仍存在於 抵押權人，不發生無債權存在之問題，此際該他人所取得者為無附隨抵

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押權擔保之債權質權；然若抵押權人將抵押權供擔保於他人，則同上所 述，依第 71 條規定，應屬無效⁴⁵。

第三目 抵押權消滅上從屬性

抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，

抵押權亦隨之而消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，所謂債權已全部消滅，不分 其為全部受償或全部拋棄均屬之，惟債權若僅消滅一部分時，抵押權則依舊存在，

不生一部分消滅。因抵押權所擔保者，以整個抵押權擔保全部債權及其從屬權利，

債權既未全部消滅抵押權自不消滅也。至若債權於消滅時效完成時，只債務人得 拒絕債權人之給付請求，債權之請求權既不消滅，債權本身自不消滅，抵押權當 然不消滅⁴⁶。

第四目 從屬性產生的抗辯效果

德國學者梅迪庫斯認為德國抵押權從屬性除了以上介紹的類型外，尚有稱為 抗辯上的附屬性，其具體體現於 1、所有權人對抵押權人享有的對抵押權的抗辯，

比如延期、先基於人的債權請求權要求清償、事後強制執行的放棄、變價權的限 制等，在土地所有權人與債務人不是同一人的情況下，土地所有權人與抵押權人 的協議是必須的；2、所有權人還可以行使債務人享有的對債權的抗辯，無論土 地所有權人與債務人是不是同一個人，比如債權延期、留置權、債務免除、契約 不履行的抗辯等； 3、在抵押權隨著債權被讓與的情況下，所有權人的抗辯權不 受影響，只是基於交易安全的考慮，該抗辯權只能對抗惡意第三人⁴⁷。

45 謝在全著，（註 30），頁 147-148。

46 黃淳玉著，普通抵押權從屬性之研究，高大法學論叢，第 6 卷第 1 期，頁 91（2010 年）。

47 王洪亮，土地債務制度上的抽象構造技術，比較法研究，頁 26-27（2005 年）。

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第二款 從屬性不動產擔保權利類型

我國與日本對擔保物權係採完全絕對從屬性，亦即擔保物權的發生、移轉、

處分及消滅均從屬於其所擔保之主債權，擔保物權不具有獨立性，抵押權即為從 屬性不動產擔保權利之最佳代表。德國以登記式保全性抵押權屬嚴格從屬性，不 過，德國之保全性抵押權為例外原則，一般性原則乃屬流通性抵押。而在英美國 家，物的擔保主要由普通法和衡平法來調整，其成立上皆為擔保債權而約定之擔 保形式，並加以登記公示方式作為對抗要件，不過在移轉、處分與消滅從屬性上 則與大陸法系國家有所不同。

大陸法系國家對於擔保物權因物權法定原則之限制，在社會經濟運用上受有 相當箝制性，雖然擔保物權皆為擔保債權而設定，成立上從屬性大多相同，不過 基於促進資金流通，提高擔保經濟價值，在移轉及消滅從屬性上則每個國家有不 同的發展。日本亦因社會經濟需求，於民法之外設有多種特別法，讓擔保物權流 通性發揮更大的效益，亦成立最高限額抵押權，於成立上、移轉上、處分上及消 滅上從屬性有所緩和化，而我國亦於民國 96 年參考日本法，於物權編增訂 17 條 條文，將行之有年之最高限額抵押權制度加以明文⁴⁸。

大陸法系國家對於擔保物權因物權法定原則之限制，在社會經濟運用上受有 相當箝制性，雖然擔保物權皆為擔保債權而設定，成立上從屬性大多相同，不過 基於促進資金流通，提高擔保經濟價值，在移轉及消滅從屬性上則每個國家有不 同的發展。日本亦因社會經濟需求，於民法之外設有多種特別法，讓擔保物權流 通性發揮更大的效益，亦成立最高限額抵押權，於成立上、移轉上、處分上及消 滅上從屬性有所緩和化，而我國亦於民國 96 年參考日本法，於物權編增訂 17 條 條文，將行之有年之最高限額抵押權制度加以明文⁴⁸。