第三章 物權法定主義國家下之不動產擔保法制
第四節 我國不動產擔保法制之介紹
第一項 我國不動產擔保物權歷史沿革及類型
第一款 我國不動產擔保物權歷史沿革
我國古代擔保制度大抵可溯自先秦，與不動產擔保有關文獻記載，其性質上 可解為附買回條件之買賣，與「所有權質」有關，然真正「占有質」之不動產擔 保，則見於南北朝時代之「田宅質」，此制其發展結果，「典」「質」並用之擔保 制度逐漸形成，並因而演變為獨特之「典」制，此實為我國不動產擔保制度上之 一大特徵，不過，我國古代之不動產擔保制度，雖有「所有權質」「占有質」與
133 黃淳鈺，（註 123），頁 133。
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「非占有質」等型態，但其演進發展非如歐陸法階段分明，且係以物的責任構成，
與日耳曼法之新質134不同。
我國近代不動產擔保制度之奠立，始自滿清末年之第一次民律草案（大清民 律），於物權編仿德國民法例設土地債務、抵押權、不動產質權與動產質權為擔 保物權。其中除動產質權外，其餘均係以不動產為擔保客體。繼於第二次民律草 案，以我國習慣無土地債務及不動產質權，並依當時經濟狀況認無採用必要，故 刪除土地債務、不動產質權，另仿日本民法增入權利質權，而典權為我國特有習 慣，乃增設專章，以用益物權之型態出現。民法物權編於民國十八年十一月三十 日公布，十九年五月五日施行，除增設留置權外，其餘擔保物權之種類則未變異，
是以抵押權為意定-不動產-非占有擔保物權，以動產質為意定-動產-占有擔保物 權，於我國近代擔保物權體制遂因而確立135。
物權編於施行七十餘年後，為因應社會急遽變遷、工商型態差異，而在民國 77 年 11 月間組成「民法研究修正委員會物權編研究修正小組」，進行民法物權 編全面之檢討、修正，並嗣經法務部於 92 年重組研修專案小組，並完成擔保物 權部分；通則及所有權章、用益物權及占有部分，共歷經二十一年之修正，擔保 物權終於在 96 年 3 月 5 日通過，並經總統於同月 28 日公布，總計增加 36 條、
刪除 2 條、修正 43 條，其修正重點有增列違約金為擔保債權之範圍、擴大擔保 標的物的範圍、增加最高限額抵押權專節、增訂擔保物權法定轉換、增訂抵押權 次序調整、刪除禁止流抵、流質約款之規定等等136，擔保物權於此產生了嶄新之 風貌，展開物權法之新紀元。
134日耳曼法之「古質」為不動產之所有權與處分權得留於所有人之手，惟標的物之占有則移轉於 債權人；「新質」則無須移轉不動產之占有，為擔保之非占有質，惟此種新質發展初期屬歸屬 質，法院先扣押標的物，將標的物占有移轉於債權人，經催告而不清償債務後，方將所有權移 轉於債權人，其後向變價質發展，於法院協助下，將擔保之不動產出售，以所得價金滿足債權 之清償，如有剩餘固須返還債務人，倘有不足，債務人則仍負清償之責，故此種新質為物的責 任與債務人之人的責任併存之型態。
135 謝在全，（註 91），頁 139-140。
136 曾國修，台灣物權法近期修正重點與展望，玄奘法律學報第 25 期，頁 122-127（2016）。
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96 年修法中，其中在日本稱為根抵当的最高限額抵押權，於日治時期被引 進台灣，並於戰後為因應繼續性融資或交易所發生債權，提供擔保之社會需求，
其被引進台灣後實際上相當盛行。其立法過程中最早於民國 43 年內政部函准台 灣省政府試辦半年限額不定期抵押權登記，翌年函准正式辦理，此項抵押權之效 力，經財政部轉准司法行政部徵詢最高法院意見，並由司法行政部據以飭知臺灣 高等法院與福建廈門分院注意辦理137。此後，自民國 62 年，即陸續以判例及民 事庭會議決議之形態，詮釋最高限額抵押權之內容、範圍、發生、消滅、變動及 其效力，此一制度在實務上不斷地經由法院之判決加以承認，而具有習慣法之效 力，最終，於民國 96 年民法物權編修正時，為使此制度臻於周延、明確，以符 合現代社會之實際需要，仿效日本民法立法例及多數條文立法方式，並參酌我國 實務及學說見解，於第六章抵押權，設最高限額抵押權專節，將行之有年之最高 限額抵押權制度加以明文合法化138。
第二款 我國不動產擔保物權之類型
民法規定之擔保物權，計有抵押權、質權與留置權三種。除此之外，尚有特 別法之動產擔保交易法之動產抵押權、海商法之海事優先權與船舶抵押權、民用 航空法之航空器抵押權、礦業法之礦業權抵押權、漁業法之漁業權抵押權等擔保 物權。因此，依其標準不同，擔保物權可分類為以下幾種：
一、法定擔保物權與意定擔保物權：此乃依其發生原因為標準區分，法定擔保物 權之債權係對成立擔保之標的物支出一定費用而生，學者將其稱為費用性擔保物 權，並且因特為擔保一定債權而發生，其從屬性特別強烈，如留置權與法定抵押
137 鄭玉波著、黃宗樂修訂，（註 131），頁 356-357。
138 附帶言之，於新法中，不僅承認得成立不動產最高限額抵押權，亦准許於動產或權利上，分 別成立最高限額質權，以擔保一定範圍內不特定債權（新法第 899 之 1、901 條），而營業質
（典當業）則因新法第 899 之 2 條第 2 項明文不準用第 899 之 1 條之規定，無法成立最高限 額營業質。此外，又動產擔保交易法第 16 條第 2 項規定，亦容許依同法設定動產抵押權時，
得以最高限額之方式為之。陳榮隆，（註 83）頁 2 註 11）。
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權；而意定擔保物權則是基於當事人之意思表示下設立而發生，具有媒介融資之 作用，於融資交易上創造信用、獲取融資之手段，學者稱之為融資性擔保物權，
例如一般之抵押權與質權。
二、留置性擔保物權與優先受償性擔保物權：此以擔保物權主要效力為分類標準，
留置性擔保物權乃以留置標的物，為暫時週轉而存在，並迫使債務人清償為其主 要效力，如留置權、當舖業法之當舖質。而優先受償性擔保物權係以支配標的物 之交換價值，以為債務之優先受償為主要效力，如我國之抵押權。
三、動產擔保物權、不動產擔保物權、權利擔保物權：此種分類乃依其標的物之 不同而區分，動產擔保物權如動產質權、留置權；不動產擔保物權如抵押權；權 利擔保物權如我國民法（下同）第 882 條之權利抵押權、第 900 條之權利質權。
四、特定擔保物權與非特定擔保物權：對於擔保物權標的物有無特定而區分，我 國擔保物權均以特定財產為標的，故均屬特定擔保物權；非特定擔保物權如集合 物讓與擔保或浮動擔保及企業擔保，此種擔保制度並已成。
五、定限型擔保物權與權利移轉型擔保物權：依據構造型態區分，前者係以標的 物設定具有擔保作用之定限物權為其構造型態之擔保物權，僅標的物定限部分權 利之移轉，而所有權仍留存於設定人之手，例如民法之擔保物權屬之；後者則以 標的物所有權或其他標的之權利自體移轉於擔保權人為其構造型態，即標的物
「全」權利之移轉如讓與擔保及動產擔保交易法之附條件買賣與信託占有。
六、占有擔保物權與非占有擔保物權：此種分類依是否移轉擔保標的物之占有為 標準，占有擔保物權即以標的物移轉於債權人占有為其成立與存續要件，如質權、
留置權；而不以標的物移轉債權人占有為要件的非占有擔保物權，其使用收益權 仍存於擔保人之手，因此，擔保標的物之使用價值與交換價值可完全發揮應有之 效力，抵押權即屬之。
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七、典型擔保與非典型擔保：以擔保制度是否屬於法律所規定，前者係法律所規 定，直接以擔保債權為目的之擔保物權，如抵押權、質權與留置權；後者則非法 律所規定用以擔保債權之制度，但因內在具有或兼具擔保債權之功能而稱之，如 典權、讓與擔保、附條件買賣、買回、代理受領、抵銷，又稱為變態擔保、不規 則擔保。
綜上，不談特別法或非典型之擔保物權，我國民法規定之擔保物權，其不動 產之擔保物權僅有抵押權，而留置權、質權則為動產擔保物權及權利擔保物權。
依前述分類方式來說，抵押權為典型非占有而為定限型之特定擔保物權，並多以 意定擔保形式產生，於效力上則為優先受償性擔保物權。
第二項 我國不動產擔保物權之取得
第一款 普通抵押權之取得
所謂普通抵押權，即債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保 之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（第 860 條）。即普通抵押權係 以債務人自己的或他人之特定且具有讓與性之不動產，在不移轉占有情形下作為 債權之擔保，並於清償期屆至債權仍未受清償時，創造與該擔保標的物不動產等 值之財產價值，由抵押權人依法處分抵押標的物並優先受償之擔保物權。
我國民法於 96 年由於新增最高限額抵押權專節，故原所稱抵押權則以普通 抵押權稱之，普通抵押權規範於物權編，為典型之擔保物權，屬保全抵押權性質。
於抵押權之取得上可分為依法律行為取得與基於法律行為之外原因而取得兩種，
依法律行為而取得者，又可分為抵押權之設定取得與抵押權之讓與取得。抵押權 之讓與將於後擔保物權變更中介紹，故
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因應實際上資金之需要，而為多次之借款與還款，不須一再設定次順序之抵押權 以供擔保，故有特殊抵押權之稱。
最高限額抵押權以一般法律行為設定而取得者為常，為不動產物權行為，自
最高限額抵押權以一般法律行為設定而取得者為常，為不動產物權行為，自