第三章 物權法定主義國家下之不動產擔保法制
第三節 日本不動產擔保法制之介紹
第一項 日本不動產擔保物權歷史沿革與類型
在 19 世紀末，經過數十年的法典論戰後，法國民法典之編纂採用了羅馬式 體系之民法典編纂方式，而德國民法典的起草者採納了潘德克吞學派體系中的巴 伐利亞式所提出的民法典體系，將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五 編。德國的法典編纂方式其影響擴及到許多國家，於 1868 年，日本人意識到 1850 年普魯士欽定憲法及南德諸邦憲法足以作為處理日本當時處境的典範，恰恰符合 當時日本的政治情勢，此影響更擴及到日本民法，日本原先想要吸納法國民法，
之後轉向繼受 1895 年剛草擬完成，正準備公布施行的德國民法典，不過，日本 民法典頒行，並非純粹是德國法的拷貝，仍有許多部分採納了法國民法之立法96。
日本法之擔保物權體系編排上，深受德國法影響，而在不動產擔保種類的設 計上，拒絕了德國法上具有高度獨立性和流通性的土地債務和流通抵押制度，轉 而接受了法國法的主張。1870 年日本著手起草民法典之前，日本抵押權制度已 大約經歷了三個時期：律令時代、封建法時代及維新法時代。明治 23 年（1890
96 Christian Starck 著，李建良等譯，法的起源，元照出版社，頁 12（2011 年）；王利明，關 於我國民法典的體系再思考，收於：邁入二十一世紀的兩岸私法-孫森焱教授七十華誕祝壽論 文集，頁 16-17（2004 年）。
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年），日本公布了以法國民法典為藍本而制定的民法典，關於抵押權，該法典幾 乎完全繼受並移植了法國民法典的規定，於明治 29 年重新制定的新民法抵押權 制度，也並未做任何實質性變動，因而可以肯定，日本抵押權制度在歸屬上並非 屬於德國法系，而是屬於法國法系的抵押權制度97。
值得注意的是，自明治 38 年（西元 1905 年）以來，伴隨日本資本主義經濟 之發展而產生的對擔保制度之急迫需求，於民法典之外，日本次第建立起了規模 宏大的特別法上的抵押權制度及體系。這些特別法上的抵押權制度，一方面彌補 民法典抵押權制度之缺陷與不足，另一方面也極大地拓展了民法抵押權制度的適 用範圍。
依照日本民法典第二編的規定，典型不動產擔保的種類主要包括抵押權、不 動產質權、不動產先取特權和不動產留置權四種。其中留置權、先取特權為法定 擔保物權，而質權及抵押權則為約定擔保物權。若以限制物權型及權利移轉物權 型分類，則抵押權、質權、先取特權和留置權屬於限制型擔保物權；而讓渡擔保、
仮登記擔保，則屬權利移轉型擔保物權。
日本長期以來採取的是一種以特別法補充基本法的立法方針，即根據各個歷 史階段社會發展需要進行民事特別法立法，從而保持作為基本法的民法典的穩定 性。日本於擔保物權即有多種特別法，於留置權特別法尚有商事留置權；先取特 權特別法則有國家、公共團體租稅徵收先取特權、農業經營資金貸款之先取特權、
立木特權、借地借家權、船舶先取特權、海難救助者先取特權；質權上特別法則 有商事質權；抵押權上特別法則有工廠抵押權、礦業抵押權、漁業財團抵押權、
鐵道抵押權、企業擔保及抵押證券，另就非典型擔保尚有讓渡擔保、賣渡擔保、
所有權留保、仮登記擔保等類型98。日本民法上之擔保物權，均是具有擔保物權 之通性即從屬性、不可分性與物上代位性，尤其是法定擔保物權其從屬性特強，
以下就簡單介紹不動產擔保物權類型。
97 陳華彬，梁慧星主編，（註 58），頁 589。
98 高木多喜男，擔保物權法，株式會社有斐閣出版社，頁 2-6（2005 年）；遠藤 浩等六人編 集，民法（3）擔保物權，株式會社有斐閣出版社，頁 5-8（2002 年）。
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第一款 法定擔保物權
（一）不動產留置權
依據日本法典規定，典型不動產擔保物權之法定擔保物權為留置權及先取特 權，法定擔保物權係於一定要件下，因法律之規定而當然發生，債權人於法定條 件具備時，即當然得主張之，無須由當事人之事先設定，亦不得由當事人依其意 思而設定。不動產留置權99為日本法上所獨有的一種擔保物權，日本民法典第 295 條雖未明文規定留置物包括不動產，但從日本學者對留置權問題的闡述和日本的 司法實務來看，日本法上留置權的標的既可是動產也可以是不動產。
（二） 不動產先取特權
不動產先取特權是法國和日本法上所特有的一種不動產擔保制度，1804 年 拿破崙制定民法典時，為公平正義或應事業之需要，沿襲了羅馬法上的優先權制 度（優先權：拉丁文 Privilegia 於日本法上稱為先取特權），將之與抵押權並列，
均視為獨立的擔保物權。日本之先取特權，依民法典第 303 條100的規定，係指法 律所規定的特殊債權人，可以就債務人的一定財產有優先於其他債權人受自己債 權清償的法定的擔保物權。
不動產先取特權相對於抵押權而言，其受限於法定之債權範圍，故對於不動 產支配地位非常弱，因此，學者認為先取特權是一種不太受歡迎之權利，不過，
對於特定索賠優先受償性之優點，尤其在租稅債權、社會保險債權及公益性債權
99 依日本法第 295 條規定：「他人物之占有人，就該物產生債權時，於其債權受清償前，得留置 該物。但債權未至清償期者，不在此限」「前項規定，不適用占有因侵權行為而開始之情形」。 可知不動產留置權乃以不動產之占有為要件，對不動產的特定債權以占有為擔保目的之一種權 利。第二百九十五条 他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、そ の債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期に ないときは、この限りでない。前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、
適用しない。
100 第三百三条 先取特権者は、この法律その他の法律の規定に従い、その債務者の財産につ いて、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
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徵收上，先取特權有其優勢，當今之日本有制定愈來愈多類型之特別法先取特權 之勢101。
第二款 意定擔保物權
（一） 不動產質權
依照日本民法典第 342 條102規定，所謂不動產質權，是指債權人占有為其債 權擔保、自債務人或第三人處受領之不動產，且就該不動產先於其他債權人受自 己債權清償之權利。日本法上的不動產質權是日本古代「入質」制度與法國民法 典中不動產質權相混合的結果，法典雖然未明確規定不動產質權只能依當事人的 約定而產生，但從該法典第 361 條關於準用抵押權的規定和日本學者對此問題的 闡述來看，不動產質權應屬約定擔保物權的範疇103。日本之不動產質權屬於一種 用益質權，依日本民法典第 356 條規定，不動產質權人，可以依質權標的不動產 的用法，予以使用及收益。日本民法之所以規定不動產質權，一是對本國法之沿 襲和受法國法的影響，二是民法典制訂之初，日本的市場經濟不發達，用益質權 在農村有其存在價值，不過關於不動產質權的規定，條文非常簡單，其規定與債 法中關於買回制度之規定，在內容上基本是重複的，在現實經濟生活中已失去作 用性，因此，現今日本不動產質權幾乎不被利用104。
（二） 抵押權
日本民法第十章規定抵押權及最高額抵押權，其抵押權依日本民法典第 369 條的規定，係指抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保之不動產，
有先於其他債權人受自己債權清償之權利。最高額抵押權則依第 398 條之 2 規定，
101 我妻 榮，日本物權法，五南圖書出版社，初版一刷，頁 83（1999 年）；內田貴，民法Ⅲ第 3 版，東京大學出版社，三版三刷，頁 518（2006 年）。
102 第三百四十二条 質権者は、その債権の担保として債務者又は第三者から受け取った物を 占有し、かつ、その物について他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有 する。
103 遠藤 浩等六人編集，（註 98），頁 58；陳本寒，（註 91），頁 13-14
104 高木多喜男，（註 98），頁 60-61；遠藤 浩等六人編集，（註 98），頁 85。
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其設定行為之訂定，在最高額限度內擔保屬於一定範圍之不特定債權而設定。從 功能上來講，日本法上的抵押權幾乎就是法國抵押制度的翻版，皆屬於保全抵押，
非流通抵押，抵押權對被擔保的債權具有從屬性，雖然現行民法典對抵押權的從 屬性原則做了緩和性的規定，但無論在日本的學說中，或在日本司法實務中，都 一致認為從屬性仍是抵押權的本質屬性之一。
第三款 非典型擔保物權類型
由於約定擔保物權於實行時須經由民事執行法所規定之執行手續進行，故未 能滿足實際經濟社會之需求，且受限於物權法定原則之拘束，因此創造了各種非 典型擔保物權方式，實務上並以習慣法公認之而成為判例加以認定。非典型擔保 物權的特色乃以擔保物的所有權歸屬於債權人的形式下進行擔保物權之行使，但 根據所有權移轉類型，可以將其分類如下：1、事先移轉所有權，並以尚有無消 費借貸關係存續分為讓渡擔保及賣渡擔保 2、尚未清償時移轉所有權之仮登記擔 保 3、保留所有權給賣方之所有權留保。讓渡擔保及所有權留保多主運用於動產，
由於約定擔保物權於實行時須經由民事執行法所規定之執行手續進行，故未 能滿足實際經濟社會之需求，且受限於物權法定原則之拘束，因此創造了各種非 典型擔保物權方式，實務上並以習慣法公認之而成為判例加以認定。非典型擔保 物權的特色乃以擔保物的所有權歸屬於債權人的形式下進行擔保物權之行使，但 根據所有權移轉類型，可以將其分類如下：1、事先移轉所有權，並以尚有無消 費借貸關係存續分為讓渡擔保及賣渡擔保 2、尚未清償時移轉所有權之仮登記擔 保 3、保留所有權給賣方之所有權留保。讓渡擔保及所有權留保多主運用於動產，