1
國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
獨立性擔保權利納入我國擔保法制之必要性及可行性
之研究
—以不動產擔保權利為中心
The Feasibility and Necessity of Incorporating
Non-accessory Security Rights In Taiwan
’
s
Mortgage Legal System
研究生：林秀泙 撰
指導教授：曾千娟 博士
I
獨立性擔保權利納入我國擔保法制之必要性及可行性
之研究
—以不動產擔保權利為中心
指導教授：曾千娟博士 國立高雄大學財經法律學系研究所 學生：林秀泙 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 我國不動產擔保制度之奠定，始自滿清末年之第一次民律草案，於物權編仿 德國民法例設土地債務、抵押權、不動產質權與動產質權為擔保物權，繼於第二 次民律草案，以我國習慣無土地債務及不動產質權，並依當時經濟狀況認無採用 必要，故刪除土地債務、不動產質權。然而，民法物權自施行以來，至今亦已 80 餘年，隨著社會經濟情況之需要與歐陸法律潮流之激盪，其與現今社會結構、 經濟型態或是人民之生活觀念，傳統擔保物權是否仍能符合現代社會的需求，自 有相當程度之落差，雖於 2007 年就擔保物權修正部分三讀通過，將我國實務上 已行之有年之最高限額抵押權明文，然基於物權法定原則，擔保物權從屬性要求， 擔保物權必須與其所擔保債權之成立、移轉、消滅同其命運，嚴格遵守擔保物權 從屬性，實有過度僵化，阻礙企業金融靈活運用之虞，不能發揮抵押權之現代效 能，而在外國立法例上，有將不動產擔保權利解釋為非從屬於債權而為獨立之價 值權，於德國之擔保物權中，不受限於從屬性原則之土地債務，相較於一般擔保 性抵押權，在社會實際運用上更加廣泛，鄰國日本另外承認在一定的條件下，可 不堅持抵押權從屬性，此例外的情形即為轉抵押（転抵当）及抵押權的讓與（抵 当権の譲渡），讓抵押權在融資上較為方便，亦得使抵押權脫離從屬性桎梏。臺 灣近來的民事立法，有從小混合走向大混合的趨勢，也就是從歐陸法系各國法制II 的混合，走向引進英美法系的個別制度；且近年來，歐洲共同體國家於土地擔保 法律的融合，於 1966 年的 Segre 報告及 1987 年國際拉丁公證協會的建議都趨向 以 德 國 土 地 債 務 (Grundschuld) 或 瑞 士 債 券 之 抽 象 土 地 擔 保 權 (Papier-Schuldbrief）為模式，並運用波蘭不動產上債務（Immobilienschuld） 相關法規，而於 2004、2005 年在柏林起草歐盟之抵押權準則（Basic Guidelines for a Eurohypothec），對於抵押權流通化之促進及獨立性擔保物權於世界各國 相繼立法，其獨立性擔保物權是否適合我國國情與實務，有無引進我國立法之可 行，得與國際趨勢接軌。因此，本文擬從探討擔保權利概念及意涵談起，藉此了 解不動產擔保權利之種類，並論述及分析大陸法系間就不動產擔保法制上之差異 ，進而探討獨立性擔保物權之架構、國際上抵押權立法之趨勢，接著論述債、物 二元的制定沿革及理由、物權法定主義之歷史緣由及描繪物權法定主義緩和化發 展之輪廓，最後就獨立性擔保物權得以何方式納入我國法制，並彙整出未來立法 之展望及可行方式。 關鍵字：抵押權、從屬性、不動產債務、轉抵押、物權法定主義、歐盟抵押權
III
The Feasibility and Necessity of Incorporating
Non-accessory Security Rights In
Taiwan's Mortgage Legal System
Advisor：DR.TZENG, CHIEN-JIUAN Student：Lin Hsiu-Ping
Graduate institute of Law in National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The establishment for the security rights system of the real property starts from the first draft of the civil law in the late Qing Dynasty. Similar to the German civil Law, in the chapter of the rights in rem in this draft, the non-accessory land charge, the mortgage, the pledge of the real property and the pledge of personal property were regulated. After that, the regulations of the non-accessory land charge and the pledge of the real property were removed in the second draft of the civil law because it was considered that they were not used to apply and, meanwhile, necessary to be used according to the economic situation. However, the implementation of civil law rights in rem has been more 80 years. Under the needs of the social and economic situation and the impact of European law trend, there are a considerable difference for the concept of the security rights of the real property to meet the needs of modern society, including current social structure, economic pattern or people's life concept. The amendment of the real rights was passed its three readings in the Legislative Yuan in 2007, and the line of credit mortgage used commonly in the past was legalized. However, based on the numerus clausus Principle, the security rights of the real property must be synchronized with the establishment, transfer and elimination of the loan, and strictly from the subordinate relation of security right in rem, it hinders the flexible use of corporate finance and could not be efficient for the mortgage from foreign legislative case, the security rights of the real property have the independent value and are not subordinate to the law of obligation. The non-accessory land charge in Germany is more widely used in society than the general mortgage. In Japan, remortgage and mortgage transfer is allowed under certain condition. It makes mortgage right more convenient for financing.
IV
In recent years, the civil legislation in Taiwan has a tendency from the multi-country mixed legal system in Europe to the individual legal system in England and America. In recent years, the countries of European Community gradually combined their laws for security rights of the real property. Both the Segre report in 1966 and the suggestion of UINL in 1987 proposed to use the non-accessory land charge of German and abstract security rights of the real property of Swiss and the related regulations of the non-accessory land charge of Poland. In addition, the Basic Guidelines for a Eurohypothec drafted in Berlin in 2004 and 2005 promote non-accessory real estate security rights in the world. Is the non-accessory real estate security rights proper for Taiwan’s situation and practice? Is it possible for us to legislate the similar law and to meet the international standards？ Therefore, the paper starts from the discussion of the security rights, introduces the types of security rights of the real property, and analyzes the differences in the legal system of security rights of the real property in Germany, Japan, Taiwan. And then the institutional evolution of obligations and rights in rem, the reasons for the numerus clausus principle, the current development of the numerus clausus principle and the rise of atypical security rights will be discussed. Finally, it will be concluded with possible method for incorporating the non-accessory security rights of the real property into our legal system in the future.
Keywords：mortgage,subordinate,non-accessory land charge,remortgage, numerus clausus principle, Eurohypothec.
V
謝誌
高雄大學法律系在職專班畢業幾年後，在同學的邀請下，一起再次進入高雄 大學法律系研究所，對於熱愛法律知識並有助於職場專業需求的我，此次再度入 學開闊了完全不同的視野角度來思考法律方向，經教授們的引領進入到不同面向 的法律天地，這是入學前完全沒有想到的收穫。 能順利從研究所取得碩士學位，首先要感謝指導教授曾千娟老師給我的教導， 在僅有興趣卻雜亂無章、毫無頭緒的情形下，幫我釐清自己於法律論著有興趣的 大方向，並助於條理出論文的未來書寫軌跡及找尋資料的方法，老師除了對專業 知識的傾囊相授外，也常常教導以不同的思考路徑來探討不同的法律爭議解決之 道，並鼓勵勇於表達自己對法律上的見解，雖然不才的我尚無此能力，然而老師 的信心加持及諄諄教誨，讓我得以順利的完成本拙文。而口試委員李君韜老師及 賴志強老師，不但在口試時幫學生修正論文缺失並且提供外文期刊以助疏理正確 觀念，對於完成本論文提供了莫大的幫助。 最後，要感謝與我並肩作戰的家人，讓我能夠全力專注而無後顧之憂，同事 許琇淳在日文著作上幫我翻譯艱難的部分，及楊書琴法官的指導及開庭配合，讓 我在期限內能夠完成，對於本論文由衷感謝這些重要的幕後功臣。VI
簡目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究範圍與方法 ... 2 第二章 不動產擔保權利之概念與功能 ... 5 第一節 大陸法系與英美法系「所有權」與「財產權」區辨 ... 5 第二節 擔保權利之意涵 ... 13 第三節 不動產擔保權利之意涵 ... 22 第三章 物權法定主義國家下之不動產擔保法制 ... 31 第一節 前言 ... 31 第二節 德國不動產擔保法制之介紹 ... 32 第三節 日本不動產擔保法制之介紹 ... 57 第四節 我國不動產擔保法制之介紹 ... 78 第五節 歐盟不動產擔保法制之立法趨勢 ... 102 第四章 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要及可行方式 ... 124 第一節 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要 ... 124 第二節 我國引入獨立性不動產擔保權利之方式 ... 154 第五章 結論與展望 ... 159 第一節 研究心得 ... 159 第二節 對不動產擔保物權未來之展望 ... 162 參考文獻 ... 164 圖目錄 歐盟發展史示意圖 ... 106 表目錄 從屬性與非從屬性比較表 ... 161VII
詳目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究範圍與方法 ... 2 第二章 不動產擔保權利之概念與功能 ... 5 第一節 大陸法系與英美法系「所有權」與「財產權」區辨 ... 5 第一項 羅馬法與日耳曼法之「物」與「所有權」 ... 6 第二項 羅馬法與英美法「擔保」、「不動產擔保」 ... 8 第三項 大陸法系與英美法系分布及法學思考 ... 10 第四項 小結... 11 第二節 擔保權利之意涵 ... 13 第一項 擔保權利意義及種類... 13 第二項 擔保權利之功能及社會作用 ... 16 第三項 擔保權利之性質與效力... 17 第四項 擔保權利之定性... 20 第三節 不動產擔保權利之意涵 ... 22 第一項 不動產擔保權利之種類... 22 第二項 從屬性之不動產擔保權利 ... 23 第一款 從屬性之認識... 24 第一目 抵押權成立上從屬性... 24 第二目 抵押權移轉上從屬性... 24 第三目 抵押權消滅上從屬性... 26 第四目 從屬性產生的抗辯效果... 26 第二款 從屬性不動產擔保權利類型 ... 27 第三項 非從屬性之不動產擔保權利 ... 27 第一款 獨立性擔保物權歷史發展緣由 ... 27 第二款 非從屬性之不動產擔保物權類型 ... 29 第三章 物權法定主義國家下之不動產擔保法制 ... 31 第一節 前言 ... 31 第二節 德國不動產擔保法制之介紹 ... 32 第一項 德國不動產擔保物權歷史沿革與類型 ... 32 第一款 德國不動產擔保物權歷史沿革 ... 32 第二款 德國不動產擔保物權類型 ... 34 第二項 德國不動產擔保物權之取得 ... 37 第一款 流通性抵押權之取得... 37VIII 第二款 土地債務之取得... 39 第三項 德國不動產擔保物權之效力 ... 41 第一款 擔保範圍及標的概述... 41 第二款 所有權人與擔保權人之效力 ... 42 第四項 德國不動產擔保物權之變更 ... 44 第一款 移轉的公信力與移轉的一般條件 ... 44 第二款 法定移轉與土地債務債權移轉上之探討 ... 47 第五項 德國不動產擔保物權實行與消滅 ... 50 第一款 概述... 50 第二款 所有人擔保物權... 52 第六項 小結... 55 第三節 日本不動產擔保法制之介紹 ... 57 第一項 日本不動產擔保物權歷史沿革與類型 ... 57 第一款 法定擔保物權... 59 第二款 意定擔保物權... 60 第三款 非典型擔保物權類型... 61 第二項 日本法不動產擔保物權之取得 ... 62 第一款 法定擔保物權之取得... 62 第二款 意定擔保物權之取得... 64 第三項 日本不動產擔保物權之效力 ... 65 第一款 法定擔保物權擔保效力... 65 第二款 意定擔保物權擔保效力... 67 第四項 日本不動產擔保物權之變更 ... 70 第一款 轉抵押... 71 第二款 抵押權相對讓與及相對拋棄 ... 72 第五項 日本不動產擔保物權之實行與消滅 ... 74 第一款 不動產擔保物權之實行... 74 第二款 不動產擔保物權之消滅... 75 第六項 小結... 77 第四節 我國不動產擔保法制之介紹 ... 78 第一項 我國不動產擔保物權歷史沿革及類型 ... 78 第一款 我國不動產擔保物權歷史沿革 ... 78 第二款 我國不動產擔保物權之類型 ... 80 第二項 我國不動產擔保物權之取得 ... 82 第一款 普通抵押權之取得... 82 第二款 最高限額抵押權之取得... 85 第三項 我國不動產擔保物權之效力 ... 87 第一款 擔保範圍及標的概述... 87
IX 第二款 抵押人與抵押權人之權利 ... 89 第四項 我國不動產擔保物權之變更 ... 91 第一款 抵押權變更之概述... 91 第二款 普通抵押權次序讓與、拋棄及變更 ... 94 第五項 我國不動產擔保物權之實行與消滅 ... 97 第一款 抵押權之實行... 97 第二款 抵押權之消滅... 99 第六項 小結... 101 第五節 歐盟不動產擔保法制之立法趨勢 ... 102 第一項 歐盟形成歷史沿革與歐盟法介紹 ... 102 第一款 歐盟形成歷史發展... 102 第二款 歐盟法簡介... 106 第二項 歐盟私法之統一... 109 第三項 歐盟抵押權準則產生歷程 ... 111 第四項 歐盟抵押權立法準則之特色 ... 114 第一款 泛歐小組研究方法及目標 ... 114 第二款 立法準則簡略介紹... 116 第五項 小結... 120 第四章 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要及可行方式 ... 124 第一節 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要 ... 124 第一項 物權與債權區分對不動產擔保權利之影響 ... 124 第一款 所有權、他物權與債權、物權二分之關係 ... 125 第二款 債、物二分下之法律行為 ... 127 第三款 擔保物權與債權、物權二分下物權法定主義之關係 ... 129 第二項 私法自治原則與物權法定主義爭議 ... 131 第一款 物權法定主義之意涵... 132 第二款 物權法定主義合憲性疑義 ... 133 第三款 物權法定主義僵化與解決之道爭議 ... 136 第三項 擔保權利從屬性緩和化與非典型擔保權利之產生 ... 140 第一款 擔保權利從屬性緩和化與獨立性擔保權利差異 ... 141 第二款 非典型擔保權利與獨立性擔保權利差異 ... 143 第四項 資產證券化實務效益介紹 ... 146 第一款 資產證券化發展探討... 146 第二款 美國抵押貸款證券化之發展流程 ... 148 第三款 表外證券化及表內證券化之比較 ... 150 第四款 小結... 153 第二節 我國引入獨立性不動產擔保權利之方式 ... 154 第一項 於物權法定主義承認下之方式 ... 154
X 第二項 非物權法定主義承認下之方式 ... 156 第五章 結論與展望 ... 159 第一節 研究心得 ... 159 第二節 對不動產擔保物權未來之展望 ... 162 參考文獻 ... 164 圖目錄 歐盟發展史示意圖... 106 表目錄 從屬性與非從屬性比較表 ... 161
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
我國不動產擔保制度之奠定，始自滿清末年之第一次民律草案，於物權編仿 德國民法例設土地債務、抵押權、不動產質權與動產質權為擔保物權，繼於第二 次民律草案，以我國習慣無土地債務及不動產質權，並依當時經濟狀況認無採用 必要，故刪除土地債務、不動產質權1 。然而，民法物權自施行以來，至今亦已 80 餘年，隨著社會經濟情況之需要與歐陸法律潮流之激盪，其與現今社會結構、 經濟型態或是人民之生活觀念，傳統擔保物權是否仍能符合現代社會的需求，自 有相當程度之落差，法務部爰於 1988 年 11 月間，邀請民法學者及實務專家共同 參與修法工作，就民法物權編做全面性的檢討，2007 年就擔保物權修正部分三 讀通過，大幅度變動之條文共計 93 條，其中就抵押權部分，增加 28 條，修正 15 條，並將我國實務上已行之有年之最高限額抵押權明文，以期擔保物權價值 之利用更趨於靈活性。 臺灣近來的民事立法，有從小混合走向大混合的趨勢，也就是從歐陸法系各 國法制的混合，走向引進英美法系的個別制度2 ；且近年來，歐洲共同體國家於 土地擔保法律的融合，於 1966 年的 Segré報告及 1987 年國際拉丁公證協會的建 議 都 趨 向 以 德 國 土 地 債 務 (Grundschuld) 或 瑞 士 債 券 之 抽 象 土 地 擔 保 權 (Papier-Schuldbrief）為模式，並運用波蘭不動產上債務（Immobilienschuld） 相 關 法 規3 ， 而 於 2004 、 2005 年在 柏 林 起草 歐 盟 之抵 押 權 準 則法 （ Basic Guidelines for a Eurohypothec），抵押權流通化之促進及獨立性擔保物權於世
1 謝在全，民法物權論（下），新學林出版， 6 版 3 刷，頁 139-140（2014 年）。
2 蘇永欽，社會主義下的私法自治，收於：走入新世紀的私法自治，元照出版，頁 118（2002
年）。
2 界各國相繼立法，因此，本文試就我國擔保物權之理論架構談起，瞭解我國不動 產從屬性原則及對金融經濟上之箝制與影響，而國際上獨立性擔保物權是否適合 我國國情與實務，有無引進我國立法之可行，對於我國擔保物權與國際趨勢能否 接軌為本文之研究動機。 致力於重新檢視民事法的歷史基礎，傳統體系架構及理論發展，使其更能適 應現代社會經濟變遷的需要，朝向現代化與環球化是目前各國法律的重要課題。 其順應資本流動化之流通不動產擔保權利在德國的立法中有完全打破抵押權從 屬性原則之土地債務；而我國採取抵押權從屬性，只有在對未來債權之擔保及最 高限額抵押權時才承認例外的情形；於鄰國日本另外承認在一定的條件下，可不 堅持抵押權從屬性，此例外的情形即為轉抵押（転抵当）及抵押權的讓與（抵当 権の譲渡），讓抵押權在融資上較為方便，亦得使抵押權脫離從屬性桎梏。我國 傳統擔保物權基於物權法定原則，在交易種類與需求都日新月異的現代社會，似 乎有所鬆動，並有趨於緩和之勢，最高法院判例相繼承認物權之新種類或新內容， 認為倘未違反物權之直接支配與保護絕對性，並能以公示方法確保交易安全者， 即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違，承認未經明文之物權種類之效力，實 與憲法上對於財產權之保護意旨相符。本文擬從世界兩大法系產生源由談起，瞭 解兩大法系於擔保權之不同，再進入探討擔保權利之概念與意涵，藉此了解不動 產擔保權利之種類，並論述及分析大陸法系間就不動產擔保法制上之差異，進而 探討國際上抵押權立法之趨勢、獨立性擔保物權之架構，接著論述債、物二元的 制定沿革及理由、物權法定主義之歷史緣由及描繪物權法定主義緩和化發展之輪 廓及資產證券化之產生，最後就獨立性擔保物權得以何方式納入我國法制，並彙 整出未來立法之展望及可行方式。
第二節 研究範圍與方法
3 我國現行民法概括繼受近代德國民法，將財產權區分為債權與物權，並以此 為依據，進一步將私法上之財產權法制分為兩類：一為保護動態交易安全之債權 法；二則為確立靜態財貨歸屬之物權法。物權在財產權之歸屬上，向來雖被認為 是屬於「靜的安全」的一部分，惟晚近物權在具有用益之用途外，亦有作為擔保 之功能、得作為交易之客體，因此，在其保護已由純粹著重在「靜的安全」轉變 為兼重「動的安全」之保護4 ，我國不動產抵押權從屬性原則的堅持是否能配合 現代經濟社會的需求，除從屬性緩和所立法之最高限額抵押權外，其尚未明文之 非典型擔保物權是否仍有立法之空間，而國際上獨立性擔保物權立法趨勢是否值 得我國立法借鏡，為本論文探討獨立性擔保物權納入於我國法制必要及可行發展 之研究方向，準此，本文研究法擬採用綜合研究法，以文獻資料研究法及比較研 究法為主，兼採歷史分析法、歸納整理法，首先以文獻資料研究法介紹擔保權利， 了解擔保權利之功能及社會作用，並加以介紹不動產擔保權利之種類及異同；其 次，系統化收集我國的專門著作、期刊論文、政府出版品及相關網站資料，加以 文獻分析，介紹大陸法系各國對不動產擔保法制之異同；再者，透過比較進而瞭 解我國物權法之不動產擔保法制於物權法定原則及從屬性緩和化、非典型擔保物 權之推動，並對於因應現代社會財經需求，就外國之獨立性不動產擔保權利推動 及金融商品 MBS 的介紹與比較，以凸顯將獨立性擔保物權引入我國之必要性；最 後，將文獻分析所得資料，依歸納方式推導出對獨立性擔保物權制度於我國可行 之方式，並據此提出建議。研究方式說明如下： 一、文獻資料研究法 蒐集、整理、分析及歸納與限制性擔保物權及獨立性擔保物權相關之文獻資 料，包括民法物權法專書論著、博碩士論文、期刊雜誌專論、學術研討會研究報 告、論文選輯、國內各級法院裁判書相關見解加以分析。 二、比較研究法 4 陳榮隆著，擔保物權之新紀元與未來之展望，台灣本土法學雜誌，93 期，頁 22-63（2007 年）（經月旦法學知識庫重新編輯，頁 3）。
4 比較大陸法系之德國、日本及歐盟與我國於不動產擔保物權規定之不同，藉 以了解各國於實際運作之情況。 三、歷史研究法 指的是探討債、物二元、物權法定原則，藉此瞭解採取物權法定原則之理由 及社會作用，及不動產抵押權從屬性原則於現代社會經濟發展箝制性之爭議，進 而產生之物權法定主義緩和化之趨勢，而市場上推動之非典型擔保物權運作，及 物權自治原則呼籲之爭論，並由司法機關之實務運作，觀察擔保物權新興制度興 起及具體影響。 四、歸納整理法 藉由歸納整理法，將所得資料依歸納方式推導分析出肯定獨立性擔保物權於 我國之必要性及可行方式。
5
第二章 不動產擔保權利之概念與功能
第一節 大陸法系與英美法系「所有權」與「財產權」區辨
以世界法系概觀來說，大陸法系與英美法系是世界上最主要的兩大法系，二 者主要差別來自於私法領域，而法律之私法領域始祖可說是來自於羅馬法，羅馬 法並不是一個立法文獻的名稱，而是羅馬奴隸制國家整個歷史時期的法律總稱。 對於法律史上的研究，有以依時間順序分而論述之研究，亦有以對象本身制度之 方法加以研究，在羅馬法研究上從公元前 753 年羅馬建城到公元 1453 年東羅馬 帝國滅亡為止由於長達 2206 年之歷史，加上學者論述編排之不同，羅馬法之研 究紛亂複雜。大致而言，羅馬法學家從不同角度，將羅馬法劃分為六類：公法和 私法；成文法和不成文法；市民法、萬民法和自然法；市民法和長官法；人法、 物法和訴訟法；舊法和新法。其中羅馬私法的基本制度最為完備。傳統研究羅馬 法的學者，都把公元前 450 年「十二表法」頒布時起，到公元 565 年優帝一世去 世為止這 1016 年間羅馬國家所施行的私法作為研究的對象5 ，不過，這段期間由 於西羅馬帝國滅亡，加以期間日耳曼民族與羅馬民族之間的互相侵略，以及隨後 羅馬法與日耳曼法融合，日耳曼法與羅馬法難以區分，因此可以這麼說，近代所 稱羅馬法的兩大體系指的即是羅馬法系與普通法系。 在羅馬帝國統治期間，夾雜著日耳曼民族，若以期間區分，研究日耳曼法之 學者將日耳曼法分為三期：第一期為公元 5 至 9 世紀-部族法時期；第二期為公 元 10 至 12 世紀-封建法時期；第三期為公元 13 至 15 世紀-都市法時期6 。而在 第三期都市法時期，即公元 12 世紀左右由義大利注釋法學家發起羅馬法復興運 5 周枏，羅馬法原論上冊，商務印書館，頁 7-10（2014 年）。 6 金可可，持有、向物權與不動產負擔-論中世紀日耳曼法對債權物權區分論的貢獻，比較法研 究，頁 42（2008 年）。6 動。與文藝復興、宗教改革合稱歐洲中世紀三大運動。由於羅馬法強調個人的意 志，反對等級制度和等級特權，因此成為國王反對羅馬教皇及教皇所支配的教會 有利武器，在中世紀歐洲的特定歷史條件下，羅馬法促使國王、市民和法學家結 成聯盟，共同於反對封建制度和教皇勢力方面，起了重要的作用，日耳曼法的許 多地盤漸被羅馬法蠶食並日益與羅馬法融合，所以該時期毋寧屬羅馬法復興時期 。不過，日耳曼法影響著西歐各地及英國，因此，學者多以大陸法系源自羅馬法， 英美法系源自日耳曼法之說法加以區別，儘管如此，日耳曼法與羅馬法乃共同構 成西方法律的傳統，於西方法律現代化進程中不同階段，各對西方的法律產生相 應的影響，體現了西方法律的不同價值取向及精神7 。
第一項 羅馬法與日耳曼法之「物」與「所有權」
在古羅馬時代，人們所稱的物，是指除自由人外而存在於自然界的一切東西， 不管是對人有用的、無用的，甚至是有害的，均屬於廣義的物。羅馬法將物分為 兩種，一種是能夠被觸覺到的有形體物，它包括土地、奴隸、衣服、金銀等；另 一種是不能夠被觸覺到的無形體物，指的是各種權利，如繼承權、用益權、使用 權、地役權、以及各種債權等等8 。古羅馬時代當然亦不存在「物權」的概念， 研究羅馬法之學者認為羅馬法是從「物」這個概念出發漸而擴展物權的思路。爾 後，法律和法學思想不斷發展，羅馬法逐漸把物限定為一切人力可以支配、對人 有用，並能構成人們財產組成部份的事物，其抽象出來的物與廣義的財產範圍是 相同的，不僅意味著物質客體，而且是一種「財產」，即能夠表明個人財產狀況 的財產清單中反映出來的任何物，以及近代所謂的對世權和從債中產生的對人 權。 7 Munroe Smith 原著，姚梅鎮譯，歐陸法律發達史，臺灣商務印書館發行，頁 1-10（2006 年） 龔曙東，日耳曼法的啟示，比較法研究，頁 132（2004 年）。 8 孫憲忠，德國物權法，五南圖書出版，頁 2（1998 年）。7 在古羅馬人的觀念中，財產往往視為家庭的共同權利，就土地的歸屬而言， 最早的土地是部落共有，家父在財產方面的權利並不具有私法上的意義，真正私 法上的個人所有權意義是在羅馬帝國後期，隨著羅馬的財產統一觀念和專制的家 父權衰落，土地被分配給個人後，家子的所有權才體現成為實質意義上平等私法 主體的私權。其後，因他物權的出現，才強化所有權並促成所有權的產生。但是， 在羅馬法中，他物權無一例外地被視為「無形體物」與有形體物一樣地為法律所 調整，羅馬法並未抽象出如近代所稱之物權體系，其所有權的概念，於相當長時 間內理論上並不存在近代意義上的大陸法系所有權的概念和理論9 。 值得注意的是，就財產制度而言，日耳曼法與古羅馬法迥然不同，雖然羅馬 法也將權利作為無形體物，但其同時承認無形體物和有形體物的區別。而中世紀 日耳曼法卻將權利與有形體物相等同，物即權利，處理物就是處理權利，並未形 成所有權和他物權的分化模式，亦無類似羅馬法中絕對所有權概念，而是主張所 有權的相對性，其所有權表現僅為一種具體的利用權，占有和所有並不如羅馬法 那樣界線分明，對所有權的分割只是一種質的分割，各種具體權利，分別由團體 成員享有。普魯士一般邦法（Allgemeines Landrecht，簡稱 ALR）10
將物定義為 「任何權利或債之客體，包括人的行為，以及其可構成其他權利之客體的權利」， 正是受了日耳曼法的影響。而正是由於將土地上的權利等同於物，在其上也可以 設定物權，這樣就產生了權利上的權利觀念，甚至有可能出現「對債權的物權」 11 。 英美法系之英國普通法就財產權之形成，與日耳曼統治時期對土地權利之運 用概念有關，日耳曼人於統治歐洲的中古時期，由於爭奪土地之侵略行事殃及地 9 馬俊駒、梅夏英，羅馬法財產權構造的行程機制極近代的演變，收於：楊振山，（意）斯奇巴 尼主編，黃風、費安玲執行主編，羅馬法、中國法與民法法典化-物權和債權之研究，中國政 法大學出版社，頁 14-21（2001 年）；梅夏英，兩大法系財產權理論和立法構造的歷史考察及 比較，私法，頁 155-161（2001 年）；周枏，（註 5），頁 315-316。 10 18 世紀後期，普魯士為因應農村經濟與國際貿易之競爭，進行一系列立法之一，該邦法典最 主要是首創「物的編成主義」之登記簿編制體例，將登記原則、公示原則、特定原則規定為 不動產法的基本原則。 11 梅夏英，（註 9），頁 155-169；金可可，（註 6），頁 43。
8 主，因此，武力較小的地主為得到庇蔭，將莊園大部分獻於武力較大者，而武力 較大者又將莊園大部分獻於武力更大者，最終形成所謂的封建制度12 。英美法系 即是早期日耳曼法及其後英國封建保有制共同作用下所形成。公元五世紀，日耳 曼部落的盎格魯撒克遜人侵入英國，並將日耳曼法帶入英國，使英國於其統治下 成為早期的封建國家，西元 1066 年諾曼國王威廉征服英國，將所有盎格魯撒克 遜人的土地收歸己有成為全國土地的唯一所有人，將土地上的權利以分封保有權 形式來換取貴族的效忠，就英國的封建土地保有關係，其保有權的分封並不是所 有權的授予，保有人持有一定的土地但並不擁有完全的所有權，此種土地保有制 乃受到日耳曼法封建制度的影響，亦是普通法財產權別於歐洲大陸各國的根源與 關鍵13 。 羅馬法與日耳曼法基於對土地權利的不同觀念，相繼影響著大陸法系與英美 法系之發展，並影響到其後主張權利之訴訟程序，大陸法系基於對物之支配抽象 出絕對所有權觀念，並發展成物權與債權，而英美法系則於一個不動產上可以同 時有數個占有存在，其占有與權利是統一的，並對財產權利之主張發展出普通法 與衡平法。兩大法系對物、所有權不同認知，因而於不動產擔保法制上相對的亦 產生了不同程度的影響。
第二項 羅馬法與英美法「擔保」、
「不動產擔保」
大陸法系擔保物權制度濫觴於羅馬法。羅馬古時，通行「連保」（satisdatio）， 即由數個保證人對同一債務各負代為履行的責任。因當時僅少數貴族家庭因占有 公地而致富，其餘農民或牧人，則受經濟剝削和戰爭蹂躪，都貧無財產，遇有急 需告貸，即無可供物保的財物，自只能懇求富有的親友代為擔保。共和末葉，此 風漸變，一方面因法律次第減輕保證人的責任，例如以取消對保證人的對人執行， 12 龔曙東，（註 7），頁 133。 13 梅夏英，（註 9），頁 182-189。9 遂使人保對債權人的利益不復過去那樣可靠，而物保則因迭經改革，受到人們的 重視。 在羅馬法，曾先後產生了三種不同類型的擔保制度，即信託(fiducia)、質 押與抵押權制度。信託，又稱讓與擔保，產生於十二表法14 時代。按照信託制度， 債務人或第三人以要式買賣或擬訴棄權15 (cession in jure)方式移轉其物的所有 權於債權人，債權人則基於信用(信託約款)並於債務人清償債務後，將物返歸於 原物主。質押16 (pignus)制度形成於十二表法之後，其內容大體與現代質押制度 相同。至於抵押權17 （Hypotheca），則是為克服質押須占有質物方可成立這一缺 陷而產生的制度，學說稱「非占有質」18 。 而於英美法中，擔保（security）亦包括人的擔保（personal security） 和物的擔保（real security）兩種。其中，人的擔保由契約法調整，而物的擔 保則屬於財產法的範疇。英美法國家並無如大陸法系國家區分民法典和商法典， 因而物的擔保並無民事擔保和商事擔保之分，也無所謂普通法擔保和特別法擔保 14 十二表法是羅馬法第一部成文法典，惟於公元前 390 年為高盧人入侵後焚毀，目前所知的十 二表法，是後世許多學者以各種文獻中收集而成，在十二表法之前法律的淵源主要是習慣法。 15 擬訴棄權是在裁判官面前通過模擬所有權之訴而轉移所有權的方式，買賣雙方均親自到場， 買方（即原告）稱其對該物有所有權，賣方（即被告）則表示同意或默許，裁判官就將該物 判歸原告所有，從而完成交易，擬訴棄權沒有要式買賣那樣嚴格的轉讓儀式，但對買方的保 護不夠為其缺點。 16 羅馬的質押乃由於通過信用擔保的實踐而發展，原先乃債務到期後，由質權人剝奪出質人質 押物品權利以獲得質押物品所有權，而於羅馬共和國時期則由剝奪所有權轉為出售權，直到 君士坦丁才禁止剝奪之協議。實際移轉所有權對於質權生效本身並無實質性，在不轉移的情 況下仍然可為擔保，不過，就真實的質押間法律關係而言，質權人的權利只有通過質押物品 轉讓以便解決擔保貸款的問題為生效的質押，此乃根據公元前 51 年質押協議，質押的物品 屬於當時出質人的資產，並予以時間與請求的保證，同時，債權人不得延遲接受擔保請求的 利益。這種不要式的約定可以為各別項目約定或者受希臘信用擔保慣例的影響下，庫存貨物 或地產的完全所有權整體為擔保即所謂的一般抵押貸款。隨著協議的發展，質押無條件的地 獲得所有權，似乎已構成質權人保護抵押物回贖權的基礎。
Schanbacher,Dietmar(Dresden),“Pignus”, in: Brill’s New Pauly,First published online（2006）,consulted online on 25 June 2019,http://dx.doi.org/10.1163/1574-9347_bnp_e925210
17 於希臘法律中抵押乃為貸款而以房屋、企業作為擔保而設定，它是對土地負擔的一種規定， 在希臘各地所發現，並通過強制執行來終止回贖權。而於羅馬法，「抵押」（hypotheca）被稱 為貸款詞，指的是希臘喪失抵押品贖回權。抵押於羅馬人意味著羅馬的質押法，然而，該法律 不受取消抵押物贖回權的約束。抵押描述了沒有占有的質押法，就如質押一詞亦用於意味著抵 押法一樣。兩者之間有無實質移轉占有並沒有任何意義，當由於債務到期行使擔保權利時，在 這兩種情況下，都給予債權人就質押之對物訴訟或銷售權。
Schanbacher,Dietmar(Dresden),“Pignus”, in: Brill’s New Pauly,First published online（2006）,consulted online on 25 June 2019,http://dx.doi.org/10.1163/1574-9347_bnp_e520080
18
10 之別。英美法上，物的擔保主要由普通法和衡平法來調整，對動產擔保或不動產 擔保都是如此。英美法之 charge、mortgage、pledge、lien、hypothecation 均 有債務人將其財產做質押擔保的含意，mortgage 和 charge 經常用作不動產的擔 保中；pledge（質押）則屬動產或無形財產證書之擔保，在美國，有關質押的法 律大多已被統一商法典（U.C.C）第九章有關擔保交易（secured transactions） 的規定所替代；lien（留置）多指在商業領域，根據雙方協定或是依據法律產生 對貨物（good）的一種擔保物權（security interest）； hypothecation 多慣 用於動產，如股票貨物可移動之私人財產，常見於商法中船隻或貨物的抵押。就 不動產擔保上主要的有抵押（mortgage）、財產負擔（charge）、和衡平法上的留 置權（equitable lien）三種形式。由於英美財產法之基礎大部分都是基於土地 占有發展而來，英美法不動產擔保所需探討範圍需從英國封建土地保有制度及訴 訟制度加以談起，加以美國獨立後廢除英國舊有的封建土地保有制、廢止普通法 與衡平法之劃分及訴訟程序，發展至近代，英國與美國就財產法上亦已有其差 異。
第三項
大陸法系與英美法系分布及法學思考
世界古今東西各地法制雖極分歧，以美國教授韋格穆爾（Wigmore）之世界 法系概觀（A Panorama of the Word´s Legal Systems）劃分法系達十六種之多， 惟英美法系與大陸法系是世界上最主要的兩大發達法系，二者的主要差別在私法 領域，而私法領域中最大的差別又在於財產法與物權法。英國、美國（路易斯安 納、波多黎各除外）、加拿大（魁北克除外）、愛爾蘭、澳洲…等皆屬英美法系。 而世界各國除了英美法系與伊斯蘭法系外，幾乎盡屬大陸法系天下，在大陸法系 中，如再細分起來則可分德國系與法國系兩支；法、比、荷、盧森堡、義大利、 羅馬尼亞、西班牙、拉丁美洲國家及這些國家前殖民地皆屬法國系支，而德、澳、11 瑞士、前捷克、希臘、葡萄牙、土耳其、日本、南韓及台灣則屬德國系支。另外 尚有介於大陸法系與英美法系之間或兩者之混和體19 。關於世界有多少法系？法 系如何分類？應以何標準加以區別？在比較法學者之間尚無一致看法，且未必十 分精準。 普通法與大陸法這兩種制度的主要差別，在於其中樞法律之來源，與法院或 律師處理法律爭議的方式20 。兩大法系對於什麼是法律或如何發現法律的認知上 存在著根本的不同，一般的比較研究將兩者分別概括為救濟之法和權利之法作為 研究之結論，大陸型法典是法體系化之產物，以法典之抽象法律文意來加以規範， 英美法系則採判例法主義，其強調屬於財產的各種權利，乃藉由判例法以實施權 利之救濟。 本文介紹大陸法系不動產擔保法制，兩大法系就其擔保法制很大程度上與各 自的物權價值取向有關。大陸法系早在羅馬法時代其法律已經開始承認當事人意 思的影響，「法律行為」和「主觀權利」概念一起，共同構成大陸法法系私法自 治的媒介物，訴的基礎分為物法中個人的主觀及債法中的關係，分別針對受損害 的權利和關係實施救濟，只是在後來德國法系以請求權進行的技術處理中，法律 被建立在純粹的邏輯系統性中，現實生活中的關係被用個人意思語言重新抽象解 讀。反之，英美法系並無所有權及物權概念，對物之權利同等對待，到目前為止， 亦沒有統一的財產法，認為法律關係是直接或間接地給予特定的原告對特定被告 的訴訟，亦即對物關係是從對物權被侵犯後權利如何通過訴訟來保護的角度來看 待，法律是作為一連串的救濟手段而產生，兩大法系基於個人意思與整體關係之 不同於法律演進上漸行漸遠，並各自發展為完全不同的體系。
第四項 小結
19 楊崇森，遨遊美國法 Ι：美國法之源流與民刑法之運作，Airiti Press Inc.，頁 12-17（2014
年）。
12 現今許多國家法律體系的基礎來自羅馬法，羅馬法發源於羅馬城邦，隨著羅 馬疆界不斷擴大，從統一義大利，壟斷地中海，到建立跨歐、非、亞三州的奴隸 制帝國，羅馬相繼以武力、宗教、法律征服世界，而在法律上成為第一個具有世 界性的法律制度。由於羅馬帝國曾經因日耳曼民族入侵而分為西羅馬帝國及東羅 馬帝國，也因此，長達兩千多年的羅馬歷史中，日耳曼之習慣法與羅馬法混雜融 合難以分辨並影響著其後形成的兩大法系，對土地占有漸發展出絕對所有權及財 產權兩軌道。大陸法系以「所有權」概念賦予財產絕對性並依此思維下，產生物、 債分野，對財產權的理解，始終離不開「物」的核心，而至近代，對於物之支配 因具排他而有對世效果，進而推導出物權法定原則。英美法系國家，則從來沒有 試圖構建過一部系統的物權法或財產法。在英美法系中，由於其法律結構形成時 的直觀思維，其權利概念是次要的，重要的只是區分不同的物，並盡可能周密地 羅列出在具體物上的各種「權能」從而比較其高下21 。有關財產權的規定實際上 調整的是主體與他所享有的權利之間的關係，重點在對權利的把握，而不在於對 物本身的控制。 就擔保而言，分為人保與物保，不過，在物保方面，由於英美法系國家並無 物權、債權之分類，擔保僅是一種權益，完全由當事人意思來訂立契約，英美法 之擔保術語就 charge、mortgage、pledge、lien、hypothecation 雖均含擔保之 意，但實際意義並非如大陸法學者翻譯之字面意義22 ，其就財產上的擔保劃分不 同於大陸法的擔保物權，即便是大陸法系的國家在不動產擔保上也多有差異，因 此，本文於探討大陸法系不動產擔保之前，就羅馬法及日耳曼法造成的大陸法系 21 冉昊，對物權與對人權的區分及其實質，法學研究，頁 4（2005 年）（經月旦法學知識庫重 新編輯）；謝增毅、冉昊，財產法與物權法比較-兼評物權法草案研討會綜述，環球法律評論， 頁 2（2006 年）（經月旦法學知識庫重新編輯）。 22 例如英美法就「擔保」或「抵押」於語意及包含範圍與大陸法系上皆所有不同，字面上翻譯 亦不能概括英美法中該字詞全部意義，如 mortgage 於我國多譯為抵押，但實際上 mortgage 於債務全部清償前其產權係屬於債權人，相較於我國之抵押權於抵押期間其所有權仍屬抵押 人非抵押權人有所不同。香港將 mortgage 譯為按揭，而日本有些學者則將之譯為讓與擔保。 hypothecation 以法國法之意義為不動產抵押權，但與英國法來說則是 mortgage of real property。
13 與英美法系談起，瞭解兩大法系發展軌跡後，接著進入擔保權利意涵探討不動產 擔保法制。
第二節 擔保權利之意涵
第一項 擔保權利意義及種類
擔保乃當債務人無法對債權人履行債務時，債權人對其所具有之權利(請求 權、訴訟權、執行權)，就債務人財產(一般財產、責任財產)進行強制執行以滿 足債權之制度23 。有關擔保之意義加藤一郎學者認為有三種說法：一、指物的擔 保，包括以動產、不動產、權利為標的之法定（例如優先權）或約定（例如抵押 權、讓與擔保），具有物權效力之確保債權手段。二、兼指包含物之擔保及人之 擔保，所謂人之擔保，係指以擔保人之財產為債權擔保手段，僅得對擔保人主張， 具有債權效力之擔保，例如保證。三、指為確保債權實現之一切手段，除人的擔 保和物的擔保之外，尚包含債務人之總資產24 。是故，擔保制度中以債務人以外 者之信用或資力增加清償債務之責任財產之方式為之，屬人的擔保(或稱債權之 擔保) ，主要是保證和連帶債務人兩種，而以債務人或第三人之財產直接供為債 權擔保之方式為之，則屬物的擔保(或稱物權之擔保)，如民法所規定之抵押權（不 動產抵押及權利抵押）、質權（動產質權及權利質權）、及動產擔保交易法之動產 抵押權，保留所有權（附條件買賣）及信託占有等。 傳統民法不動產乃為擔保制度中最重要客體，從擔保制度之發展史來看，最 早的擔保型態類似今日的附條件買賣或讓與擔保，多為以所有權讓與債權人，以 達到擔保債權之目的，次再演變為僅移轉標的物之占有，但不移轉所有權以為擔 23 高木多喜男，擔保物權法，株式會社有斐閣出版社，頁 1-2（2005 年）。 24 朱家寬，權利移轉型擔保法律構造之研究-以所有權之擔保作用觀察，台北大學法律研究碩 士論文，頁 121（2004 年）。14 保之占有質，更進而發展成標的物之所有權與占有均不移轉，而債權人僅就該物 取得某種權利以擔保其債權之不占有質25 。綜上可知，擔保權利係以確保債務之 清償為目的，於債務人或第三人之物或權利上設定成立之，於日後債務不履行之 際，債權人得依法請求債務人為一定行為或不為一定行為之權利或將擔保標的物 變價並優先受償的權利。 若以各種標準予以分類，擔保權利之種類可分述如下： 一、依擔保權利發生原因區分：依此標準可分為法定擔保權利及意定擔保權利， 前者係於一定要件下，因法律之規定而當然發生，如留置權與法定抵押權。 後者係基於當事人之設定契約（意思表示）而發生，如一般之抵押權與質權。 法定擔保權利常具有限制債權平等之作用，其擔保之債權係對成立擔保之標 的物支出一定費用而生，故學者又稱之為費用性擔保權。而意定擔保權利， 則具有媒介融資之作用，以擔保於融資交易上，作為創造信用、獲取融資之 手段，故學者又稱之為融資性擔保權。 二、依擔保權利主要效力為標準區分：可分為留置性擔保權利或優先清償性擔保 權利，留置性擔保以留置標的物，迫使債務人清償為其主要效力，如留置權、 當舖業法之當舖質。優先清償性擔保係以支配標的物之交換價值，以為債務 之清償為主要效力，抵押權屬之。留置性擔保權利大抵為暫時周轉而存在， 須移轉標的物之占有於債權人。優先清償性擔保則僅以標的物之交換價值， 作為債務優先清償之保障，擔保人仍保有標的物之利用價值。 三、依擔保權利標的物類型區分：可分為（一）動產擔保權，例如動產質權、留 置權；（二）不動產擔保權，例如抵押權；（三）權利擔保權，如權利抵押權、 權利質權；（四）特定財產擔保權，係以特定財產為標的物，如我國之擔保 物權均屬特定財產擔保權；（五）非特定財產擔保權，例如讓與擔保或浮動 擔保或者就公司所有財產設定擔保權利之企業擔保。 25 王文宇，民商法理論與經濟分析（二），元照出版，頁 64-69（2003 年）。
15 四、依是否移轉擔保標的物之占有為標準：分為占有擔保權利及非占有擔保權利， 前者係以標的物移轉債權人占有，為其成立與存續要件，如質權、留置權屬 之。後者則不以標的物移轉債權人占有為要件，抵押權屬之。 五、依構造型態為標準區分：分為定限型擔保權及權利移轉型擔保權，定限型擔 保係以標的物設定具有擔保作用之定限物權為其構造型態之擔保權，故僅係 標的物「定限」（部分）權利之移轉，標的物之所有權仍存留於設定人之手； 而權利移轉型擔保權則係以標的物所有權或其他標的之權利自體已移轉於 擔保權人，亦即係標的物「全」權利之移轉，讓與擔保即為其典型代表，我 國動產擔保交易法所規定之附條件買賣與信託占有亦均具有此項特質。 六、依法律是否明文標準區分：分為典型擔保與非典型擔保，前者如抵押權、質 權與留置權（我國民法第 860 條以下、第 884 條以下、第 928 條以下）。而 非典型擔保則非法律所規定用以擔保債權之制度，但因其內在具有或兼具擔 保債權之功能，社會交易上乃將之運用於債權擔保之制度，如我國典權、讓 與擔保、附條件買賣、買回、代理受領、抵銷等，又稱為變態擔保、不規則 擔保。 擔保制度是為了擔保債權實現而採取的法律措施，無論是大陸法系或英美法 系皆包括人之擔保及物之擔保，不過，我國民法於保證人部分其立法者所預設係 以「保護保證人」為出發點（如先訴抗辯權），因此債權人對於確保債權衍生較 高執行成本，對於整體風險分擔之三方關係，其效率上因而可能有所減損，並增 加釐清權責的困難，使得信用加強功能喪失26 。而物之擔保係就債務人或第三人 所提供之特定不動產、動產或權利而定，不受人的因素之影響，且具有優先、排 他及追及等效力，其擔保性尤勝於人之保證27 。隨著經濟發展的腳步，擔保權利 的種類為因應交易客體多元化與價值的增高，推陳出新，動產之如機械、原料、 精密科技產品，其於經濟上價值也可能不遜於不動產，加上近來無體財產權如商 26 王文宇，契約解釋與任意規定-比較法與案例研究（上），臺灣法學雜誌，第 290 期，頁 44（2016 年）。 27 王澤鑑，民法學說與判例研究第四冊，頁 118-119（1990 年）。
16
標、專利及著作權之注重，這些權利亦擴張了擔保「標的物」範圍，另外，如營
業秘密之新的利益以讓渡的方式完成擔保目的，亦值得後續之注意28
。我國晚近 學說及實務則多側重在權利移轉之擔保，亦參考美國統一商法典（the Uniform Commercial Code，簡稱 UCC）制定動產擔保交易法草案。不過，在相關不動產 上擔保部分，歐洲共同體國家則都趨向以德國土地債務或瑞士債券之抽象土地擔 保權為模式，以更靈活的擔保方式讓土地價值得以自由發揮於現代社會。我國雖 然增訂最高限額抵押權以增加不動產擔保類型，然目前限於物權法定原則下，擔 保物權種類仍有所不足。不論擔保種類為何，其實都是為了發揮資金流通，擔保 物價值最大化之效果，如何兼顧債權人與債務人權益並於社會交易上資金安全流 轉，於立法上應可參酌比較他國之擔保制度，配合國情，以利我國立法之參考。
第二項 擔保權利之功能及社會作用
在現代經濟體制下，資本流通乃活絡資本市場之前提，無論是企業為獲取設 備和營運資金或家庭消費者用於補貼家庭消費之個人金融借貸，於各個領域都有 借用放貸之需求，而資本流通又須以健全之信用制度為前提，擔保制度即成為資 本擴大之利用手段，然而，正常情況下，人之信譽是浮動且不確定的，因此有無 擔保物儼然成為融資之重大輔助。因此擔保制度成為調解金融之手段，滿足其債 權之確保，並於現代經濟社會中擔負起重要作用。 擔保主要功能在於融通資金，在市場經濟體制，擔保制度實為左右市場資金 流量重中之重，有效、透明及高效率之擔保制度，得使財產價值最大化。擔保之 社會作用固在確保債務之清償，然自債務人觀之，應係融資之手段，亦即誘導債 權之發生，間接促成經濟之繁榮。蓋籌措資金之便捷方式，是向金融機關融資， 而獲取融資之最佳方式，即係以財產設定擔保物權，並於獲取融資後運用該資金 28 張道周，擔保物權制度與社會變遷，月旦法學 33 期，頁 83-84（1998 年）。17 以獲得利潤，並進而茁壯其資產。而金融機關為使授與之融資易於收回，除以擔 保權為其護身符外，無不先調查個人或企業信用狀況，無形中亦促進金流之健全 發展。再者，融資既係自動償還，則金融機關之融資乃能於社會中流通順暢，利 潤源源而至，無論是借貸者或貸與者，兩者相輔相成，並經由擔保物之融資手段， 共同帶動了經濟之繁榮。 隨著經濟發展的腳步加快，物權的多樣性使得物權法定原則框架式的規範不 敷使用，放眼先進國家，擔保權制度自典型擔保權而至非典型擔保權，自特定物 之擔保而至流通性財產之擔保，自單一物之擔保而至集合物甚至以企業整體財產 為擔保物之企業擔保，無不是為配合經濟發展之需求而次第建立，不難發現擔保 制度之發展與更新。學者認為一個符合現代交易需求之擔保制度必須具有下列特 徵：一、擔保權必須符合對世權或對物權（right in rem）之本質；二、法律制 度對設定擔保之條件應採取較寬鬆、彈性的態度；三、擔保權之存在必須透過有 效率之公示方法表彰之；四、對於債務人清償債務以解除擔保限制所應採取之手 段必須是符合成本效益以及有效率的方法；五、創設、維持與實現擔保權所付出 之成本應該有一合理之限度29 。擔保權之興起，原於因應資金融通之需求，爾後 帶動了金融資金之活絡，進而促進了經濟繁榮，在符合擔保特徵條件下，擔保制 度加速了資本流通之功能及對經濟秩序之影響，如何凸顯擔保功能，發揮其對社 會之作用，更加健全擔保制度及靈活擔保體系則為當前之重要課題。
第三項 擔保權利之性質與效力
擔保物權，係為擔保債權而成立之物權，因其從屬於債權故被分類為從物權， 擔保物權具有價值權支配性，以優先支配標的物之交換價值為主要內容，重在對 標的物交換價值之直接支配，此特性於不以占有標的物為內容之抵押權與權利質 29 王文宇，（註 25），頁 70。18 權最為顯著與強烈，至動產質權與留置權則次之，是故，於擔保債權未受清償時， 抵押權人或其他擔保物權人即得對其所支配之交換價值，逕行換價並使債權獲得 優先受償，無待債務人意思或行為之介入，自係直接對物實現權利，因此，學者 對擔保物權之特質，謂之價值權性。惟近代以來擔保物權從保全債權概念漸轉向 投資擔保之概念，將價值權概念推導出可投資之屬性，其抵押權人擁有的抵押權 利，與以人之信用為基礎的債權分離，自實體權中脫出，發展成獨立之價值權， 其所支配之抵押物交換價值，扮演投資者金錢投資之媒介角色，並在金融市場上 流通，抵押證券即屬事例之一。然此種投資擔保概念得於市場上流通並非物權法 定原則國家所共通。 擔保物權與用益物權同屬定限物權，但與用益物權本質上為利用權（實體權） 者不同，於內容與目的上，擔保物權係支配標的物之交換價值為內容，以擔保債 權之清償為目的，對標的物無須為有形之支配；在目的實現時間上而言，擔保物 權需待擔保債權屆期未受清償時，方能實行，故其目的實現時間係屬將來；而於 與債權結合之必然性而言，擔保物權係為確保債務之清償而存在，擔保物權與債 權之結合乃屬當然，且權利實行時，同時正為權利消滅之時；就標的物之滅失而 言，擔保物權係以支配標的物之交換價值為內容，標的物雖已滅失，但其交換價 值仍存在時，其權利即移存於該交換價值上，為標的物滅失，物權不消滅之例外。 是以擔保物權基於其價值權之特質，具有下列共通性質： 一、從屬性：擔保物權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債 之移轉而移轉，因債權之消滅而消滅，是為擔保物權之從屬性。有將成立上 與消滅上之從屬性稱為擔保物權之附從性。 二、隨伴性30 ：擔保物權係以擔保債權之清償為目的，債權移轉時，擔保物權也 應同移轉，稱為擔保物權的隨伴性。擔保物權的隨伴性，源出於擔保物權的 30 抵押權之從屬性可分為成立上之從屬性、移轉上之從屬性與消滅上之從屬性，關於移轉上之 從屬性，有特稱為抵押權之隨伴性或附隨性，其餘則稱為抵押權之附從性（謝在全，民法物 權論（下），新學林出版，頁 146）；擔保債權於抵押權實行時已不存在，擔保物權隨之而消滅，
19 從屬性，即移轉上之從屬性稱為擔保物權之隨伴性，但確定前最高限額抵押 權，則不具有隨伴性。 三、不可分性：擔保債權於未受全部清償前，擔保權人得就擔保物之全部行使權 利，為擔保物權之不可分性。申言之，擔保債權縱經分割、一部清償或消滅， 擔保物權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在，擔保標的物縱經分割 或一部滅失，各部分或餘存之擔保物，仍為擔保全部債權而存在。 四、物上代位性：擔保物因滅失、毀損而得受賠償或其他利益者，該利益成為擔 保物之代替物，擔保物權人得就該代替物行使擔保物權，謂之擔保物權之物 上代位性或代物擔保性。此因擔保物權乃在對於標的物交換價值之直接支配 ，故此種交換價值於現實化時，無論其原因為何，均應為擔保物權效力所及。 五、補充性：被擔保債權已屆清償期而未獲清償時，擔保物權人即得實行其擔保 權，稱為擔保物權的補充性31 。 從擔保物權之效力來說，擔保物權是以特定物或財產權為標的而成立的權利， 為保障債權實現的方法因擔保物權種類不同而有所不同。歸納言之，主要有四： 一、優先清償的效力：即被擔保債權屆期不能獲得清償時，將擔保標的物換價， 以換得的價金優先於其他債權人受償。此優先清償的方法或效力，源出於擔 保物權為支配標的物之交換價值的價值權性質，被稱為擔保物權的中心效力 。不過，日本法上之留置權，依其性質並無此項效力。 二、留置效力：即擔保物權人直接占有標的物，以此給債務人造成心理上的壓迫， 而促其清償債務的方法或效力。留置權、質權之成立與存續，因以權利人之 對標的物存在直接占有為必要，故此兩種擔保方法具有顯著的留置效力。至 於抵押權及法國民法和日本民法上的優先權，因不以占有標的物為權利存續 之要件，故無留置效力可言。 日本學者稱為擔保物權之附從性，擔保債權移轉時，擔保物權隨同移轉稱為擔保物權之隨伴 性（姚瑞光，民法物權論，頁 212（2011 年）。 31 謝在全，（註 30），頁 130-131；陳華彬，梁慧星主編，（註 18），頁 569。
20 三、收益的效力：即擔保物權人就擔保標的物為使用、收益，並將獲得的收益直 接用於抵充債權的方法。日本民法第 371 條規定抵押權效力範圍及於天然孳 息，並肯認法定孳息可類推適用天然孳息之規定，認為抵押權具有同時掌握 「交換價值」與「使用價值」之結構。而於我國學者以民法第 863、864 條 為鞏固抵押權信用之立法理由，認為抵押權之效力及於抵押物之交換價值確 定時起，抵押人得收取之租金並優先於將來債權之讓與32 。 四、所有權取得的效力：擔保的債權屆期不能獲得清償時，作為實行擔保權的方 法之一，擔保權人於一定條件下可取得標的物之所有權。此為抵押權私實行 程序的一種，我國民法第 878 條前段規定，抵押權人於債權清償期屆滿後， 為受清償，得訂立契約，取得抵押物的所有權。因抵押權旨在擔保債權之優 先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為流抵約款約定時， 非經登記，不得對抗第三人（我國民法第 873 條之 1 第 1 項）。
第四項 擔保權利之定性
擔保權利於大陸法系與英美法系國家有不同之定性見解，原因在於財產權體 系上之不同，不過，有學者認為兩者的區分程度或類型雖有歧異，但卻非本質上 的差異33 。大陸法系按保護財貨秩序之財產權，可分兩大類：一是財貨歸屬法， 以保護財貨之歸屬秩序為目的，物權法屬之；二是財貨移轉法，以保護財貨之移 轉秩序為目的，債權法為其代表。前者重在靜態財貨歸屬之確立，其控制與使用 資源機制設定的是一套「排他機制」，後者則重在動態交易安全的保護，於控制 與使用資源機制設定的則是「管理機制」。學者多認為債權係屬相對權，物權則 是對物之直接支配權能，享有排他之絕對保護，物權內涵相當不同於債權，物權 32 相關判決可參照最高法院 94 年台上字第 713 號判決、最高法院 90 年台上字第 1438 號判 決、94 年台上字第 75 號及 95 年台上字第 2247 號判決及台灣臺北地方法院 93 年度訴字第 4140 號判決。 33 張永健，物權的架構與風格-以不動產與動產抵押為例，月旦法學雜誌，頁 77-80（2015 年）。21 關係中不若債權來得較多自由空間，法律亦多以強制規定的型態限定其種類範圍 變動方式34 。 大陸法系多數國家將擔保權定性為物權，乃因舊有的擔保制度是以不動產為 基礎而建立的，原因在於不動產之價值較高，不易貶值，而再輔以不動產登記制 度，使得債權人之權利更具公示性，但是在有些國家，雖承認擔保權經公示後得 以對抗第三人，但並未將之歸類為物權之一種，在不區分負擔和處分的民法，不 論是否涉及對世性權利的改變，交易者間的合意乃籠統的針對「全部交易內容」， 如法國民法之「合一主義」，這時候當然不存在物權行為，同樣的，也沒有所謂 債權行為的概念35 。 而於英美法系中以美國為例，「擔保利益」（security interest）於美國法 下僅是針對「屬人財產」（personal property）所設定，而所謂的屬人財產，所 指的是動產與權利，至於「屬物財產」（real property）則專指不動產。更有甚 者，財產權之概念不斷地更新重組，除了有體物外，許多無體財產權的經濟價值 更有凌駕有體物之趨勢。是故，有些美國學者揚棄將其歸類於特定權利體系之思 考，而認為擔保權乃介於債權與物權間之中間類型，同時兼具債權與物權之屬性， 但因為其強烈的對世效，所以比較偏向物權一端36 。 雖然不動產擔保物權有不少法學家只是有條件地承認其物權屬性，認為不動 產擔保物權不能獨立地作用於擔保物，既沒有占有權也沒有出賣權，其不具有物 權最重要的對物直接的支配屬性。亦有學者認為不動產擔保權利，僅是把附從的 債權關係切割下來，其本質更接近物化的債之關係37 。日本學者加賀山茂則認為， 擔保物權不是物權，只不過是為擔保債權的實現，根據法律，或根據當事人的合 34 王文宇，（註 25），頁 4-10。 35 蘇永欽，從債物二分的底蘊看債物分編的體例，收於：尋找新民法，元照出版，頁 240 （2008 年）。 36 王文宇，（註 25），頁 64-69。 37 蘇永欽，（註 35），頁 235。
22 意和公示，對一定的債權賦予優先清償權的權能，並不是與債權不同地另外存在 著擔保物權這一物權38 。 當然，亦有學者持反對看法，學者基爾克（Gierke）認為雖然不動產擔保物 權未直接支配標的物，但卻能對抗所有權人以及所有有權從不動產價值獲得清償 的人，其可以在債務未獲清償時申請法院強制扣押擔保物直至將其變價受償，擔 保物處於擔保責任之下並由此受到擔保權人的支配。而且，擔保物權人在清償債 務之前，還可以通過提前轉讓擔保物權而收回投資，這是其支配擔保物價值最明 顯的體現。且抵押權具有追及性，無論擔保物輾轉至何處，擔保權人都可以追及 物之所在並主張權利，如此抵押權被視為不動產自身所承擔的責任。因此，不動 產擔保物權當屬物權無疑，在本質上與其他存在於不動產之上的他物權並無二致。 其物上責任是不動產擔保物權的主要內容，只是在抵押權的情形，物上債務與對 人債務同時存在，其主體、存續和內容具有特殊命運而已39 。雖然一些學者試圖 將擔保權與物權分割，不過，依目前我國現行民法典分別有債編及物權編規定， 擔保權仍被定性為物權之一種。
第三節 不動產擔保權利之意涵
第一項 不動產擔保權利之種類
在大陸法系國家，不動產擔保制度無一例外地被規定在各國民法典中，但不 動產擔保的種類究竟應當包括哪些？對此大陸法系各國的立法規定並不一致。各 國民法上的擔保物權制度，以 1804 年法國民法典為其嗃矢，規定了質權、優先 38 朱家寬，（註 24）頁 122。 39 黃家鎮，德國流通式不動產擔保物權制度研究，西南政法大學博士學位論文，頁 120-121（2009 年）。23 權及抵押權制度。法國法系國家如比利時、義大利、西班牙等擔保物權，大體與 法國民法相同。而德國以 18-19 世紀德國社會經濟為背景，構築了具有強烈民族 色彩的擔保物權體系，依德國民法典第三編第八章規定，不動產擔保制度主要有 一般抵押權、土地債務、定期金土地債務等擔保制度。瑞士民法雖然首開「民商 合一」立法體例之先河，不過關於擔保物權的立法，大體與德國民法相同，主要 規定了不動產抵押證書、債務證券、定期金證券等擔保制度。日本則建立了不動 產留置權、不動產先取特權、不動產質權及抵押權四種。我國依現行民法規定， 不動產擔保權利部分則有普通抵押權、最高限額抵押權、法定抵押權。雖然，抵 押權為各國立法所公認的不動產擔保權利之主要方式，但不同國家對抵押權的認 識並不一致，在德國法和瑞士法上，它既包括流通抵押，也包括保全抵押，而在 法國法和日本法上，它僅指保全抵押40 。 擔保物權除法典化之擔保物權類型外，尚有許多非典型擔保物權或特別法之 擔保物權，隨著經濟之需求，保全性擔保物權靈活性欠缺，社會上發展出不同的 擔保物權類型，有些經由實務界及學說之認可，漸成習慣法之趨勢，有些則經由 特別法之立法方式以利融資之需求，例如鄰近國家日本於物的擔保亦有企業擔保 、財團擔保、抵押證券、不動產與動產共同抵押及非典型擔保之讓渡擔保、仮登 記擔保、所有權留保等41 。我國於非典型擔保物權上，亦有讓與擔保、融資租賃、 備償專戶及抵銷等類型，德國雖於民法典第三編第八章僅規定三類型，然其讓與 擔保亦為判例所承認。雖然擔保物權類型多樣，然以不動產為標的物之擔保物權， 抵押權仍為最主要之類型。
第二項 從屬性之不動產擔保權利
40 陳華彬，梁慧星主編，（註 18），頁 564；陳本寒，不動產擔保制度之比較研究，國際法與比 較法論叢，第四輯，頁 2-3（2003 年）。 41 梁慧星，日本現代擔保法制概述，外國法譯評，頁 1-6（經月旦法學知識庫重新編輯）（1994 年）。24 第一款 從屬性之認識 民法擔保物權制度之重心在於不動產，不動產由於被視為固定財，而土地有 限，故為擔保制度的最重要客體。不動產擔保物權類型多樣，惟多以抵押權為擔 保之首，抵押權之成立乃為擔保債權而設定成立，然其成立、移轉或消滅受到所 擔保債權之影響，此即為擔保從屬性之要求，因此，欲瞭解何謂從屬性，對不動 產擔保權利之拘束性，以下就以我國擔保之王的抵押權為例簡單介紹從屬性。 第一目 抵押權成立上從屬性 按抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利（擔保債權）之從權利，從 權利應隨從主權利，故抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存 在，抵押權亦不成立是為抵押權成立上之從屬性(參最高法院 94 台上第 112 號)42 ， 另實務與理論均從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被 擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問43 ，易 言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存在，準此以 觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔 保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上 之從屬性，而違反成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權 亦屬無效44 。 第二目 抵押權移轉上從屬性 42 最高法院 94 年度台上字第 112 號判決：「擔保物權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之 要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所 擔保之債權不存在，縱為擔保物權之設定登記，仍難認其擔保物權業已成立…」。 43 最高法院 47 年度台上字第 535 號、84 年度台上字第 167 號。 44 91 年度台上字第 1955 號、94 年度台上字第 112 號。
