第三章 物權法定主義國家下之不動產擔保法制
第二節 德國不動產擔保法制之介紹
第一項 德國不動產擔保物權歷史沿革與類型
第一款 德國不動產擔保物權歷史沿革
德國民法典是 19 世紀德意志同盟時代的立法發展總結，是潘德克吞法學的 法典化。中世紀時，德意志60一直以羅馬法帝國後裔自居，於 15 世紀起，德意志 社會大規模地興起了對於羅馬法的繼受運動，於德意志西部幾乎完全繼受羅馬法
德國法學界在羅馬法繼受運動之後，第一次真正開始重視德國民族的法源，並不再將德意志 和羅馬法視為截然對立的兩個世界。參照黃家鎮，德國流通式不動產擔保物權制度研究，西 南政法大學博士學位論文，頁 59-60（2009 年）。陳華彬著，梁慧星主編，物權法原理，國 家行政學院出版社，頁 83-84（1998 年）。
59 陳華彬，論所有人抵押權-基於對德國和瑞士法的分析，現代法學，第 36 卷 5 期，頁 40（2014）。
60 德意志聯邦共和國主要是現在的德國地區、奧地利地區、捷克的波西米亞地區、普魯士地 區、荷蘭地區、瑞士地區及法國阿爾薩斯洛林地區。德國的概念始於 1871 年普魯士國王在巴 黎凡爾賽宮成立德意志帝國，主要統治區域是現在的德國和波蘭的北部、西部及法國的阿爾 薩斯洛林地區，嚴格說，德國是在 1871 年之後才有的概念。
33 魯士土地所有權取得法」（Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke，簡稱 EEG）第三草案增訂嚴格遵循從屬性原則的 保全性抵押權，並將沒有從屬性的抵押權改稱為土地債務，從而建立起從屬性抵
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用，EEG 成為德國民法（下稱 BGB）立法工作的奠基，在德國統一後不久，民法 典的編纂工作正式啟動，受命起草物權編的普魯士高等法院法官約霍夫堅持了梅 克倫堡-普魯士法的基本精神，幾乎對抽象物權契約理論照搬，同時，遵循了 1872 年 EEG 的傳統，規定了公信原則，並堅持了二元式擔保物權體系，將抽象的獨立 的抵押權視為現代抵押權法的本質，但是這一體系仍然遭到廣泛批評，認為其未 照顧到各地不同的習慣與需求，所以在第二草案中抵押權被分為證券式和登記簿 式抵押權、另外還規定了共同式抵押權、擔保性抵押權、最高額抵押權、土地債 務、無記名土地債務、定期金土地債務、不動產負擔，最終形成現在德國民法典 龐大、甚至有些雜亂的不動產擔保物權體系64。於 1900 年 1 月 1 日德國民法典生 效之前，羅馬法一直調整著整個德意志帝國近 30%的人口間法律關係，但於德國 民法典生效之時，羅馬法幾乎不被保留，而且很大程度上處於極為邊緣的狀況，
而被停止適用於現代糾紛的解決65。
第二款 德國不動產擔保物權類型
德國民法典在物權編所有權之外規定了地上權、役權、不動產負擔、抵押權、
土地債務和定期金土地債務這些具體的權利類型，在德國民法物權體系中，限制 物權只有用益物權和變價權兩大類型，並未承認並規定不動產擔保物權的概念和 制度，其原因乃德國民法典起草過程中，由於抽象原則的這種邏輯清晰性以及實 踐中的優越性，將抽象原則貫徹到整個物權法，認為抽象方法或抽象原則的實質 核心就是將原因從財產給予行為中抽離出來，使其從構成性原則轉變為調節性原 則。
再者，擔保物權法律關係的基本特徵，是債權人享有雙重請求權，即債權人 依 據 其 債 權 ， 具 有 向 債 務 人 提 出 履 行 義 務 的 請 求 權 （ 債 權 請 求 權
64 黃家鎮，（註 58），頁 3-69。
65 萊因哈特、齊默曼著，蘇彥新譯，羅馬法與比較法：歐洲視角，學思論說，頁 32（2011）。
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Schuldrechtlicher Anspruch），而在設立擔保物權之後，債權人除保留其債權 請求權之外，還享有支配擔保標的、並請求依強制執行的方式實現其債權權利的 物權請求權（Dinglicher Anspruch）。擔保物權於此成了從權利，並隨著主債權 存在而存在，隨著主債權一同移轉而移轉，雖然，自羅馬法以來，不動產擔保物 權從屬性原則已經成為一條歷代沿用不替的法學教條，但是從屬性原則卻僵固了 物權可發揮的功能。因此，德國民法保留土地債務及定期金土地債務並調整了傳 統抵押權，將多數國家所稱的不動產擔保物權視為變價權的規則來立法。最終，
該法典並未規定不動產擔保物權，而只是根據變價權的規則在其物權編的第八章 規定了「抵押權、土地債務和定期金債務」66。
不過，土地債務與定期金土地債務在德國被認為是一種特殊的變價權，依 BGB 第 1113 條第 1 款對抵押權之定義：「土地得以設定負擔而受利益人享有由土 地支付一定金額以清償其債權之權利。」，而土地債務則依 BGB 第 1191 條：「土 地，得設定負擔而向受利益人就土地支付一定金額之方式設定負擔。」其土地債 務並無「受利益人享有由土地支付金額以清償其債權之權利」，由此可知，土地 債務乃獨立之物上債務，並無與其所擔保的債權之間有手段-目的法定聯繫，土 地債務不同於傳統的抵押權。德國民法學家認為於學理上承認擔保物權是很有意 義的，如果依據德國民法典的規定，則德國民法中的不動產擔保物權只有抵押權 這一種形式，但是，依德國民法典第 1192 條第 1 款規定，土地債務也可以為擔 保一項債權而成立。因此，土地債務可以成為不動產擔保物權；但是設立這種權 利亦可不以擔保債權或者任何請求權為前提條件67。根據德國民法典第 1113 條、
第 1191 條、第 1199 條的規定，不動產擔保物權的共同特徵是獲得「從土地支付
66 孫憲忠，德國物權法，五南圖書出版，頁 30-31、265（1998 年）。
67 德國民法第 1191 條第 1 項：「土地，得設定負擔而向受益人就土地支付一定金額之方式設定 負擔。」其土地債務制度並無設定目的上之限制，且不要求所擔保之債權在設定時即已存 在，當設立土地債務的土地所有權人遇到必須以自己的土地的變價權擔保債務時，亦可以用 土地債務來擔保債權人的權利，故土地債務，是與債權相絕緣而獨立存在的制度。（梁慧星 主編陳華彬著，（註 58），頁 584）。
§ 1191 Gesetzlicher Inhalt der Grundschuld：(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (Grundschuld).
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確定的金額」的權利。因此，德國民法學家一般的看法是，土地債務是一種典型 的物權，是設立在土地上的物的變價權形式的物權，因此它可以被當作不動產擔 保物權的一種特別形式，而且在實踐中常常是這樣做的，所以德國民法學者普遍 把這種權利連同抵押權一起稱之為不動產擔保物權68。
在德國學說上，不動產擔保制度之分類，根據不同的標準，可以分為以下不 同的類型：
一、依擔保物權與債權從屬性強弱區分：依序為保全性抵押權（擔保性抵押權 Sicherungshypothek ）、 流 通 性 抵 押 權 （ Verkehrshypothek ） 及 土 地 債 務
（Grundschuld）。
二、以擔保物權的流通靈活性為標準區分：可分為證券式擔保物權和登記式擔保 物權。證券式擔保物權有證券式抵押權（Briefhypothek）、證券式土地債務
（Briefgrundschuld）、證券式定期金土地債務（Briefrentengrundschuld）。登 記式擔保物權有登記式抵押權（Buchhypothek）、登記式土地債務、登記式定期 金土地債務三種類型。
三 、 依 標 的 物 所 有 權 人 之 利 益 設 立 區 分 ： 可 分 為 為 自 己 債 務 的 擔 保
（Eigentümergrundpfandrecht）和為他人債務的擔保（Fremdgrundpfandrecht）。 其中為自己利益所為之抵押稱之「所有人抵押」指所有人於自己所有的財產上由 自己保有抵押權，且依是否伴有債權為標準，可分為「伴有債權的所有人抵押權」
（forderungsbekleidete Eigentümerhypothek）與「不伴有債權的所有人抵押 權」（forderungsentkleidete Eigentümerhypothek）不過，學者認為不伴有債 權的所有人抵押權實際上應為所有人土地債務。
四、依標的為標準區分：可分為單一抵押權（Einzelhtpothek）和總括抵押權
（Gesamthypothek）。單一抵押權，即在一宗不動產上設立的一個或者兩個以上
68 德國民法第 1192 條第 1 項：「以抵押權之規定未規定土地債務不以債務存在為要件者為限，
土地債務準用抵押權之規定」。
§ 1192 Anwendbare Vorschriften：(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.
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的抵押權。總括抵押權即在兩宗以上的不動產上設立的一個或兩個以上的抵押 權。
在德國之「保全性（擔保性）抵押權」，如同我國之抵押權制度，在抵押權 之發生、移轉、處分、消滅上，均受到嚴格從屬性之限制，且保全性抵押（包含 最高限額抵押）只能是登記式抵押；而土地債務並不以擔保某個債權為前提條件，
是直接從土地取得價值的權利，故當土地債務在設立時或者設立後發揮擔保物權 的作用時，它就是變價求償權69。另外，定期金土地債從本質上說仍然是土地債，
其特殊之處在於它不涉及一次性的金錢數額，而是涉及定期的金錢數額(第 1199 條)。定期土地債的實際意義不大，僅見於例如擔保性定期債，其性質屬於對債 務定期支付義務而提供的物上擔保70。
綜上，德國的不動產擔保制度有抵押權、土地債務及定期金土地債務，並各 有登記式及證券式之別，除嚴格從屬的保全性抵押權外，皆為流通性擔保物權，
不過，值得注意的是，以上三種擔保權「抵押權、土地債務和定期金債務」，法 律皆允許自由轉換（第 1198、1203 條）。
第二項 德國不動產擔保物權之取得
第一款 流通性抵押權之取得
依德國民法典之規定，證券式抵押權是立法者認定的常規抵押權形式，而登 記式抵押是例外的形式。在嚴格從屬的保全性抵押權，依德國民法第 1184 條71規
69 陳榮隆，擔保物權之新紀元與未來之展望，台灣本土法學雜誌，93 期， 22-63 頁（2007 年）
（經月旦法學知識庫數位出版部重新編輯，頁 41）；孫憲忠，（註 66）頁 280、303-304。
70 Prof. Manfred Wolf 著，吳越、李大雪譯，德國物權法，法律出版社，頁 409（2006 年）。
70 Prof. Manfred Wolf 著，吳越、李大雪譯，德國物權法，法律出版社，頁 409（2006 年）。