第四章 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要及可行方式
第一節 我國引入獨立性不動產擔保權利之必要
第一項 物權與債權區分對不動產擔保權利之影響
債權自由與物權法定，一直是大陸法系國家財產法的基本原則，我國現行民 法屬於大陸法系亦嚴格區分為債權與物權，物權一直是被放在債權的對立面，然 而，財產權何以分為債權與物權，物權本質與債權到底有何不同？學者薩維尼認 為物權之支配(Herrschaft)為物權本質，表現於積極面(目的面)的直接與消極面 (規範面)的排他，從而與債權區隔。Westermann 則提出歸屬(Zuordnung)說，認 為這些權能或效力都是因歸屬而衍生，歸屬是物權的本質，因此與尚未發生社會 歸屬的債權區隔，學者認為就對物權主客體的連結而言，支配權說是從微觀的權 利切入，歸屬說則是從宏觀的社會切入，兩說應可以互補195。為了解物權與債權 區分對不動產擔保權利之影響，必須從所有權與他物權談起，了解何以發展成大 陸法系債權與物權之區隔，進而探討債、物區分下法律行為之不同，最後，由於 債、物區分下所衍生的物權法定原則，對於我國將擔保物權定性於物權而受其原 則適用之議題予以討論。
195蘇永欽，從以房養老看物權的自由化-再談民法作為自治與管制的工具，中國法研究（經月旦 法學知識庫重新編輯），頁 27-28（2013 年）。
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第一款 所有權、他物權與債權、物權二分之關係
我國現行民法屬於大陸法系之德國法學派，而德國近代民法學多繼受羅馬法，
一般認為物權與債權嚴格區分之財產法體系，源自於羅馬法。羅馬法中起先並不 存在單獨而完整的絕對所有權概念，其概念只是對事實上個人所有權的一種經驗 性確認。按照許多羅馬法學家的看法，約在公元前 3 世紀或 2 世紀左右形成的地 役權（servitus）和用益權（usus fructus），客觀上促使法律進一步明確土地 所有權人的地位，由於這兩種形式權利的出現，才促成了帝國晚期所有權
（proprietas）196的產生。用益權與地役權等他物權雖然強化了所有人地位，但 始終未取得自身獨立地位，而一直作為所有權的客體，與有形物同屬「財產」範 圍，用益權雖在理論上未上升到與所有權的平等地位，但是客觀上法律卻將用益 權人與所有權人的關係在雙方平等的基礎上予以界定，雙方均為獨立的物權享有 人，互負不侵害對方利益的義務，但是他物權的出現事實上不可避免地限制了所 有人權利的充分行使197。
物權一詞是由中世紀的注釋法學家在解釋羅馬法時形成的，他們在對物之訴 的基礎上，建立了物權（jus in rem）學說，當十七世紀羅馬法在德國得到廣泛 傳播時，德國法學家便開始探討物與財產的區別，關注物上的權利。而為不同類 型事物之權利，其後延伸出不同的訴訟方式來加以保護（對人訴訟、對物訴訟198），
196古羅馬法與近代所有權最接近的詞語是「proprietas」，這是在帝國晚期始出現以表示對物的 最高權利的技術性術語，即相對完整的個人所有權
197梅夏英，兩大法系財產權理論和立法構造的歷史考察及比較，私法，頁 167-170（2001 年）。
198在羅馬時代，有所謂的對物權和對人權訴訟格式，其後並於日耳曼法獲得廣泛的實踐應用，中 世紀發源之英美法系財產法亦受到這種訴訟形式影響。其羅馬法中是以「權利」的性質為基礎 來做區別，羅馬法按起訴書的內容，把訴訟分成對人訴訟（actio in personam）和對物訴訟
（actio in rem）以及補充性的混和訴訟（actio mixta），對人的訴訟是針對某個因契約或私 行為而向負債的人提起的訴訟，也就是說，在提起該訴訟時要求「應當給」、「做或履行」；對 物的訴訟是據以主張某個有形物是我們的或者主張享有某項權利的訴訟；介於兩者之間的則為 混和訴訟。該訴訟之區分於爾後羅馬法復興運動中，讓人們逐漸認識到訴訟不僅提供具體救濟，
而且帶給人們權利，延續此概念並衍生出「對物權」及「對人權」，進而有了之後的債權及物 權二分法。對物權和對人權訴訟格式在英國法則是把角度放在訴訟的「效果」上來做區別，
英國之對物訴訟（real action 又譯：真實訴訟），指的是對訴訟中的物本身生效的訴訟，在
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199冉昊，法經濟學中的財產權怎麼了？-一個民法學人的困惑，華東政法大學學報，頁 67-68（2015 年）。
200冉昊，（註 198），頁 3-4。
201蘇永欽，從債物二分的底蘊看債物分編的體例，收於：尋找新民法，元照出版社，初版 1 刷，
頁 235（2008 年）。
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用「所有權」理論去分析所有的財產關係，使各種利用權處於依附地位，於財產 量上予以分割（即物的分裂）之基礎不同202。大陸法系注重財產的歸屬，因此有 了嚴格的所有權的定義和與之相關的制度，限制物權僅為包含特定目的而「列舉」
的所有權的部分權能，所有權一旦設定限制物權，其功能即只剩扣除後的所餘，
而限制物權消滅，所有權才會自動回復原有的全有權能，而英美法系則注重財產 的利用，不存在全有性質之所有權，其各權能之間是相互平行的，因此使用可以 稱為所有權，信託也可以構成所有權。綜上，兩大法系基於所有權概念之分歧，
最終創造了不同的發展方向203。
第二款 債、物二分下之法律行為
債權與物權，雖同為財產權，但二者之性質，卻有截然不同之處，傳統見解 認為物權係絕對權，乃直接支配標的物而享有其利益之權利，以一般不特定人為 義務人，而要求其不為一定行為的權利。債權係相對權、對人權，僅得對抗特定 人，即僅以特定人為義務人，而要求其為一定行為的權利204。由於債權與物權性 質的不同，兩者之法律行為亦被區分成物權行為及債權行為，即建立契約之成立 與契約之履行在法律上係兩個事實之觀念。在採物權行為獨立性205之立法主義或 學說，因認為債權與物權屬兩種不同的權利，債權與物權之變動即屬兩種不同的 法律效果，因而債權和物權之變動，應基於不同的法律行為。債權、物權二分與 債權行為和物權行為二分並沒有直接、必然之關係，但因為有物權對世權，若再
202梅夏英，（註 197），頁 202-205。
203孟勤國，物權二元結構論，人民法院出版社，2002 年 8 月二刷，頁 50。蘇永欽，（註 195）， 36。
204王澤鑑，民法總則，新學林出版社，增訂新版五刷，頁 114（2016 年）。
205買賣契約成立其買賣契約本身並未變更買賣標的物及所有權歸屬狀態，買賣雙方就買賣標的物 之移轉達成合意的物權契約並未包含於債權契約之內，而是從債權契約抽離出來，成為另一個 獨立之契約，稱之為物權契約(物權行為)之獨立性。陳添輝，物權行為無因性原則，政大法學 評論，第 88 期，頁 15（2005 年）。
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區分負擔和處分行為，間接的也就帶出了物權行為。物權行為的獨立存在，是把 法律行為區隔成負擔和處分兩種類型後，必然的結果。惟究其根本，債權和物權 可說均為自一定債權關係「切割」下來的局部關係，例如抵押權和質權都從屬於 債權，其「切割」實際上是把所從屬的債權關係都帶進了物權的內涵206。
法律行為概念之提出係一歸納過程，在德國抽象化思潮下，將法律事實加以 分析，在此基礎上，構建以「意思表示」為要素核心之法律行為，法律行為係因 意思表示而發生一定私法上權利得喪變更效果之法律事實207。物權行為應是以發 生物權變動之意思表示為要素之處分行為。物權行為與債權行為是否合一為一體，
分為合一主義與分離主義，復依物權行為與其變動原因之債權行為，是否獨立、
無因，分為意思主義、形式主義與折衷主義。所謂合一主義，係指物權行為與債 權行為合而為一，物權行為為債權行為所吸收，故不復承認有物權行為，亦當然 不生物權行為為獨立性、無因性、有因性之問題，英國法為其代表；而分離主義，
係指物權行為由債權行為分離而為獨立之法律行為，故物權行為具有獨立性，大 陸法系國家大多採此主義。德國民法典採物權行為理論，嚴格區分物權行為與債 權行為、物權與債權；法國民法無區分物權與債權、物權行為與債權行為，建立 交易規制之出發點是合一主義，契約成立就必然發生履行，將債權行為認為是取 得物權之一種方法，認為物權變動是債權行為之結果。奧地利民法在否認物權行 為此點上與法國民法相同，不過考量交易安全，要求物權變動要具備一定形式。
日本法在沿革上採取法國法的精神，不過，由於學說之演進，捨棄以概念或教義 式的構成，並轉向重視交易之實際情況的見解為通說208。我國依民法第 758 條、
206蘇永欽，（註 201），頁 240-241。
207陳榮隆，物權行為立法主義之研析，月旦民商法雜誌，頁 126（2016 年）。
208末弘嚴太郎在大正 10 年（1921 年）著作中，一方面雖在概念上區別二者，另一方面則主張，
在不以特別公示方法為要件之意思主義下，要求特別之物權行為並無意義，因此，再以使物權 發生變動為目的的法律行為中，除非有反對情形，否則應解為一個行為中包含債權的與物權的 意思表示，但其同時也承認，第 176 條雖不似德國法般地要求一定之法定形式始生物權變動，
在不以特別公示方法為要件之意思主義下，要求特別之物權行為並無意義，因此，再以使物權 發生變動為目的的法律行為中，除非有反對情形，否則應解為一個行為中包含債權的與物權的 意思表示，但其同時也承認，第 176 條雖不似德國法般地要求一定之法定形式始生物權變動，